反行政垄断行为的行政法思考
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行政垄断法律规制是什么?行政垄断的法律规制要求有哪些?“行政垄断”是中国特有的一个概念。
在标准经济学中,只有两个术语,一个是“政府垄断”,一个是“政府授予垄断”。
前者是政府直接行使垄断权力(比如酒类专卖、烟草专卖),后者是政府将垄断经营权授予某一个企业。
热门城市:唐山律师宁德律师宣城律师常德律师厦门律师泰安律师惠州律师汕尾律师昌都律师三亚律师垄断是经济学中的一个名词,垄断中有行政垄断行政垄断是包含了政府垄断和政府授予垄断两种形式的垄断方式。
在我们的生活中,行政垄断的现象是很常见的,接下来就由小编为大家带来一些行政垄断法律规制是什么的有关内容。
一、行政垄断法律规制是什么“行政垄断”是中国特有的一个概念。
在标准经济学中,只有两个术语,一个是“政府垄断”,一个是“政府授予垄断”。
前者是政府直接行使垄断权力(比如酒类专卖、烟草专卖),后者是政府将垄断经营权授予某一个企业。
行政垄断法律规制是是规制部门通过对某些特定产业或企业的产品定价、产业进入与退出、投资决策、危害社会环境与安全等行为垄断行为进行的监督与管理。
二、行政垄断的法律规制要求对法律规制的要求主要有以下几点:(一)完善法律工作(1)强调宪法的作用。
宪法在一个国家法律体系中起着根本性的作用,它对行政垄断的控制起着导向作用,为反垄断行为提供了确切的据。
(2)完善行政法。
我国行政程序法并没有实行,相关程序没有健全,很多规则都缺乏可实施性。
因此应当完善和加强行政立法,明确政府权力的有限性,强调行政权力的正常运行。
(3)制定反垄断法。
这就要求对行政垄断有一个准确的界定,明确行政垄断的各种形式,在此基础上对行政垄断作出专门性的规定,以完善法律制度。
(二)完善对法律法规的审查制度这种行政垄断行为的形成往往是由于一些法律的漏洞所致,政府利用权力硬性的颁发一些禁令,这些行为看起来是合法的,其本质上违背了国家法律对竞争秩序的规定,是一种违法的行为。
因此应当完善审查机制,加强对法律法规的审核,以免这种不法行为的发生。
第33卷第9期湖南科技学院学报V ol.33 No.9 2012年9月 Journal of Hunan University of Science and Engineering Sep.2012从反垄断法宗旨看行政性垄断主体之规定比干尧(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430000)摘 要:行政性垄断是中国反垄断法制定时的焦点问题,也是公认的难以解决的反垄断难题,虽然我国《反垄断法》明文规定了行政性垄断,但是在实践中,基于中国政治体制的原因,以行政长官个人意志来进行实质上的行政性垄断的情况时常有之,但是反垄断法却无法进行规制。
应该从反垄断法的宗旨出发,严厉打击利用公权力来实现私人意志的行为,并对行政性垄断的内涵予以厘清。
关键字:行政垄断;行政机关;行政性垄断主体中图分类号:D922.1文献标识码:A 文章编号:1673-2219(2012)09-0129-03行政性垄断,顾名思义是与行政权力联系在一起的垄断行为,虽然我国反垄断法并没有使用行政性垄断这一说法, 而是使用了滥用行政权力排除限制竞争的表述,当然也没有就什么是行政性垄断作出相关的定义,可是学界对行政性垄断的定义大多相似:所谓行政性垄断,就是行政机关和法律法规授权的具有公共事务管理职能的组织滥用行政权力,排除或限制竞争的一种违法行为。
[1]323行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排除限制竞争的行为[2]315出于表述的方便,本文将对行政性垄断行为与行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的排除限制竞争行为,对行政主体和行政机关与法律法规授权的具有管理公共职能的组织做同一理解。
对于行政性垄断的研究,首先应当明确的是行政性垄断的构成要素是什么?对于这个问题,学界存在争议。
有学者认为,行政性垄断的构成要件包括主体、主观和客观三要件。
其中主体要件指地方政府和中央、地方政府部门,主观要件指行政权力的滥用,客观要件指对竞争的实质限制[3],有学者则认为,行政性垄断的构成要件包括主体、客体、主观、客观四要件。
一、合并立法还是分开立法的问题我们知道,一些国家或者地区,如匈牙利和我国台湾地区,将反垄断法和反不正当竞争法统一规定在一部法律里,即采取合并立法的模式,而另一些国家,像德国、日本、韩国,是将反垄断法和反不正当竞争法分别规定在不同的法律里。
从理论上讲,采取合并立法和分别立法取决于立法技术问题。
可以合并立法,将垄断行为和不正当竞争行为在一部法律中进行规范,也可以在两部法律里面分别规范,但是无论采取何种方式,都需要区分这两种行为的不同性质,并进而需要注意其法律责任的差异。
也就是说,即使采取合并立法也需分别规定垄断行为和不正当竞争行为。
因为,垄断行为和不正当竞争行为从性质上来看,有重大区别。
因此,鉴于我国已有反不正当竞争法的立法前例,在我国的反垄断立法中不应当将不正当竞争行为纳入其调整范围中来。
二、制定一部内容完备的反垄断法的问题所谓制定一部内容完备的反垄断法是指按照国际惯例,把应当反对的垄断行为都要在我国反垄断法中体现出来。
也就是说,在我国即将制定的反垄断法中可以发挥我们立法的后发优势,吸收发达国家反垄断法立法和执法的经验,不但规定禁止限制竞争的卡特尔行为、禁止滥用市场支配地位,而且需要对企业购并和经济力量过度集中的控制做出规定。
甚至可以再向前进一步,在反垄断法立法中将不公正的交易方法也规定进来,并与垄断行为结合起来。
这样做有两个好处:一是可以防范不具有市场支配地位的企业通过使用不公正交易方法谋取市场支配地位;二是可以与垄断行为结合起来,共同形成轻重火力兼备的打击垄断行为的力量。
三、关于反垄断法的执法机关、程序、手段的问题在世界各国的反垄断法中,除了规定有实体性规范外,还有大量的有关反垄断法的执法机关的组织规范和程序性规范。
有人认为,有关反垄断法的执法机关的组织规范和程序性规范严格来说并不属于反垄断法。
反垄断法的程序法可以从广义的反垄断法角度来理解,而有关反垄断法执法机关的规范是行政性规范,很难归属到反垄断法的范畴中来。
第33卷第9期湖南科技学院学报V ol.33 No.9 2012年9月 Journal of Hunan University of Science and Engineering Sep.2012从反垄断法宗旨看行政性垄断主体之规定比干尧(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430000)摘 要:行政性垄断是中国反垄断法制定时的焦点问题,也是公认的难以解决的反垄断难题,虽然我国《反垄断法》明文规定了行政性垄断,但是在实践中,基于中国政治体制的原因,以行政长官个人意志来进行实质上的行政性垄断的情况时常有之,但是反垄断法却无法进行规制。
应该从反垄断法的宗旨出发,严厉打击利用公权力来实现私人意志的行为,并对行政性垄断的内涵予以厘清。
关键字:行政垄断;行政机关;行政性垄断主体中图分类号:D922.1文献标识码:A 文章编号:1673-2219(2012)09-0129-03行政性垄断,顾名思义是与行政权力联系在一起的垄断行为,虽然我国反垄断法并没有使用行政性垄断这一说法, 而是使用了滥用行政权力排除限制竞争的表述,当然也没有就什么是行政性垄断作出相关的定义,可是学界对行政性垄断的定义大多相似:所谓行政性垄断,就是行政机关和法律法规授权的具有公共事务管理职能的组织滥用行政权力,排除或限制竞争的一种违法行为。
[1]323行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排除限制竞争的行为[2]315出于表述的方便,本文将对行政性垄断行为与行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施的排除限制竞争行为,对行政主体和行政机关与法律法规授权的具有管理公共职能的组织做同一理解。
对于行政性垄断的研究,首先应当明确的是行政性垄断的构成要素是什么?对于这个问题,学界存在争议。
有学者认为,行政性垄断的构成要件包括主体、主观和客观三要件。
其中主体要件指地方政府和中央、地方政府部门,主观要件指行政权力的滥用,客观要件指对竞争的实质限制[3],有学者则认为,行政性垄断的构成要件包括主体、客体、主观、客观四要件。
反垄断法规制的垄断类型提要第十届全国人大常委会第二十九次会议通过了《中华人民共和国反垄断法》。
它的出现填补了我国在相关领域立法的空白,更是完善我国在经济转型时期社会主义市场体制的又一力措。
本文仅从反垄断法所规制的垄断类型角度,对我国反垄断法展开讨论。
关键词:反垄断法;垄断类型市场经济是一个有着众多利益纷争的经济体制,在任何实行市场经济的国家,不可能不进行反垄断,进行反垄断就不可能不颁布、实施反垄断法律。
随着我国市场经济体制的确立和不断完善,反垄断法的出台也就成了顺理成章的事情了。
本文仅从反垄断法所规制的垄断类型角度对我国的反垄断法展开讨论。
一、垄断协议协议垄断是现代市场经济中出现的最常见的垄断类型之一,典型的行为方式就是协议垄断或者说是联合限制竞争。
所谓协议垄断就是企业之间通过合谋性协议,安排或者协同行动,相互约束各自的经济活动,违反公共利益,在一定的交易领域内限制或妨碍竞争。
首先,限制竞争的类型有横向联合限制竞争和纵向联合限制竞争。
每一种都有主要的代表,反垄断法并没有对垄断协议作出一个普遍的规定,而是直接采取了列举的方式,把主要的垄断类型展现了出来。
其次,反垄断法关于垄断协议的定义基本反映了现实的客观要求。
如“排除、限制竞争”的规定全面地反映了客观现实的要求,但是美中不足,定义中的“决定”、“协同行为”满足哪些要件并没有涉及,还有“决定”的主体有没有特殊的要求,内容有没有特别的限定也没有论及,如何界定行为的“协同性”以及构成垄断协议“协同行为”是否以“意思联络”为要件,更是让人不得而知。
最后,关于兜底条款的设想。
反垄断法的第十四条第三项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,何谓“其他”?一般情况下,法律做此规定是为了预防在经济发展过程中出现新的垄断情形,因此而设定一项“万能条款”,但是基于第十四条的前两款规定不是非常完备(仅包括“纵向价格限制”),缺少了“纵向非价格限制”,所以笔者认为,此兜底条款应当包括“纵向非价格限制”。
最新行政性垄断案例分析(12篇)行政性垄断案例分析篇一地方保护主义(又称地区垄断)形成另一种行政性垄断形式。
地方保护主义主要是地方政府为保护本地的企业和经济利益,禁止外地商品进入本地市场,或者阻止本地原材料销往外地,由此使全国本应统一的市场分割成一个个狭小的地方市场,设置地区市场壁垒,一些地方政府及其所属部门作为地方利益的.保护人,为保护本地区、本部门及本行业局部利益、短期利益,确保地方经济向前发展,确保地方财政的不断增长,滥用行政权力,采用政府发文或相关部门联合发文,设置许可证,办案禁区,不当的或歧视性的质检和准销证,拒绝实施行政行为等多种形式,对外地商品实施地方封锁,强制外地商品办理准销证、贴花及防伪标志等,或对外地企业产品非法收取各种名目的费用,以抬高外地商品进入本地市场的门槛,削弱其竞争力,保护本地商品的高额垄断利润。
如果说过去更多的是所谓显性行政垄断,地方明目张胆地通过明文规定来阻碍竞争形成垄断,那么近几年更多的是一些地方动用行政力量通过幕后操纵制造隐性行政垄断,使其貌似市场垄断,或者是干脆动用行政力量制造所谓的市场垄断,让有关方面更加难以辨别和处理。
中国的行政垄断是经济转型时期国内各种冲突累积的表现,造成了大量隐性社会福利的损失。
首先,应对垄断行为立法,把反行政性垄断行为作为反垄断法的一个重要内容。
用反垄断法限制行政性垄断行为是最有效的手段,欧美及东欧一些国家采取这种形式取得了很好的效果。
其次,设立一个高度独立的、权威性的反垄断执行机构,使其能有效地处理行政机构的违法行为,这个机构应有自己独立的财政拨款,独立的执行机构及人事制度,这样才能不受制于一些强大的利益集团。
内部成立分别监管行业和地方垄断的两个执行部门,所在员工并不应是国家公务员,这样他们不隶属于任何政府部门,以雇佣形式聘请会计师、核算师、工程师、电脑专家等各领域的专家,反垄断工作是与拥有丰富资源的垄断利益集团较量,不是内行不可能发现问题,解决问题。
反垄断法实施的反垄断竞争是市场经济的灵魂和基本法则,但市场本身并不能保证竞争的自由和公平。
“要使竞争发挥作用,不仅需要适当地组织某些制度安排,如货币、市场和信息渠道――它们之中有些是私人企业从来不能充分提供的――而且它尤其依赖于一种适当的法律制度的存在,这种法律制度的目标在于既维护竞争,又使竞争尽可能有利地发挥作用”。
反垄断法是维护市场竞争的法律,被誉为“经济宪法”,对促进市场充分竞争和保护消费者权益具有重要作用。
但“如果法律规定的内容仍停留在纸上,而不影响人的行为,那么法律只是一种神话,而非现实”。
要把“纸面上的”反垄断法变成“行动中的”反垄断法,使反垄断法真正成为市场经济的守护神,必须建立科学的反垄断法实施模式。
一、私人执行:权利救济与法律实施对反垄断法私人执行有不同范围的理解。
广义上的私人执行是指因私人当事人倡导或介入而进行的反垄断法执行;中义上的私人执行是指在诉讼程序中,涉及反垄断法执行的任何私人当事人作为诉讼参与人来指控违法者;狭义上的私人执行是指在诉讼程序中,私人当事人基于反垄断法的规定而提起的独立民事诉讼或民事反诉。
典型的私人执行是指狭义上的私人执行,一般是由垄断违法行为的受害者向法院提起诉讼这种执行方式。
本文持广义的观点,即凡是由私人发起的反垄断都属于反垄断法私人的执行。
(一)私人执行是一种权利救济方式反垄断法的私人执行首先是作为一种权利的救济方式存在的。
有权利,就有救济方法。
如果存在着一种权利,那么,法律就要为这种权利的被侵犯而找到一种救济方法。
同样,没有救济就没有权利。
一种无法诉诸法律保护的权利,实际上根本就不是什么法律权利。
两面关系合成一个整体,构成了法治社会价值的两个要素。
救济通常以某种权利的存在和被侵害为前提,是对权利的救济,即在权利被侵害后对权利的恢复、修复、补偿、赔偿或对侵权的矫正,故称为权利救济。
但权利能否得到救济,法律需要对救济本身赋予“权利”,这种“救济权利”是一种纠正或减轻性质的权利,在可能的范围内会矫正由法律关系中的他方当事人违反义务行为造成的后果。
我国《反垄断法》“总则”之外内容的相关立法争鸣(下)(一)五、禁止行政性垄断对于是否需要禁止行政垄断,专家学者们的意见基本上是一致的。
但是,对于反垄断法是否应该对行政垄断作出规定,专家学者中出现了两种截然不同的意见。
有学者认为,反垄断法中应该有禁止行政垄断的规定,不仅经济转轨国家在反垄断法中规制行政垄断,其他国家也是如此,只是中国的行政垄断比较突出。
如果不规定行政垄断,整个反垄断法的效力就会大打折扣。
其他学者也坚决主张把禁止行政垄断纳入反垄断法中,这不仅有经济作用,还有政治作用。
该学者还力主由反垄断主管部门来处理行政垄断案件,具体操作的问题可以通过国家授权来解决,关键是要加强反垄断主管部门的独立性和权威性,以保证法律效力。
有学者指出,从政治关怀的角度,行政垄断涉及政治体制改革和行政体制改革,这应该留待政府解决;从法律关爱的角度,反垄断法应该为行政垄断的受害人提供一个权利救济的途径,包括民事救济和行政救济。
与上述观点不同,有学者对反垄断法禁止行政垄断的能力和可能性深表质疑。
他认为,行政垄断主要来源于两个方面,一是“部门利益”的驱使,二是“业绩工程”的需要。
行政垄断主要有两种方式,一是通过本地区或本部门颁布的行政法规、规章制度以及“红头文件”等实施行政垄断;二是通过口头的、传令式的“默契”实施行政垄断。
解决行政垄断主要有三条思路:一是专门设立“法规审查委员会”,从根源上杜绝行政机关利用所谓的“法规权”实施行政垄断;二是“收住两条线”,即“地方”和“部门”的经济利益要与国家利益挂钩,切断行政垄断的“利益源”;三是增强法治观念,改变过去计划经济的传统做法,收缩和制约行政权,切实贯彻依法行政。
他认为,在反垄断法中规制行政垄断的目标很难实现。
鉴于反垄断法的基本目标是反对经济垄断,要将禁止行政垄断置于反垄断法中,首先应明确一个前提,即反对行政垄断是作为一种具体适用的法律,还是一种宣示性的法律。
如果是宣示性的法律,就不必在反垄断法中予以规定,可以利用修宪的机会纳入宪法的调整范围;如果是具体适用的法律,就需要明确三个基本问题,(1)行政垄断的主体是谁,它的行政级别有多高?(2)反垄断主管部门的权威有多大,对国务院及其各部委实施行政垄断是否予以制裁?(3)行政垄断的受害人怎样获得国家赔偿?最后他强调,行政垄断是政治体制改革的对象,也是行政体制改革的对象,反垄断法应该规制的是经济垄断,而不是行政垄断。
【论文关键词】排除竞争行为限制竞争行为反垄断法经济法【论文摘要】反垄断法作为规制行为人在特定市场上排除或限制竞争行为的法律,其在性质上属于经济法。
反垄断法主要具有典型的国家干预性、整体利益本位性、经济政策性、调整方法的综合性以及实体法与程序法一体性等基本特征。
反垄断法是经济法的核心部分之一,是我国社会主义市场经济法律体系不可缺少的重要组成部分。
反垄断法是通过规制特定主体(或行为人)在特定市场上在经济活动中排除或者限制竞争的状态和行为进而调整企业即经营者之间的竞争关系的法律规范的总称。
反垄断法在不同的国家有不同的称谓,这是与各国独特的法律、政治、经济和文化背景密切相关的。
具体地说,反垄断法在美国被称为“反托拉斯法”,在德国被称为“反限制竞争法”,在日本被称为“禁止私人垄断和确保公正交易的法律”,在英国被称为“垄断与限制竞争法”,在法国被称为“价格和竞争自由法”,在欧盟被称为“竞争法”,在我国台湾地区被称为“公平交易法”,而在我国正在进行的反垄断立法中直接采用了“反垄断法”的称谓。
然而,反垄断法的性质为何?它有哪些基本法律特征?它在整个法律体系中具有何种地位?这些问题法学界尚存一定的争议,笔者拟就上述三个问题发表一点浅见,权作引“玉”之“砖”。
一、反垄断法的性质市场经济是商品经济的高级形式或阶段,而商品经济离不开竞争,正是企业即经营者之间的竞争推动人类社会经济的繁荣,因此可以说,市场经济就是竞争经济。
然而,竞争与垄断是对立的,也是统一的,正如马克思在《哲学的贫困》中指出的那样:“蒲鲁东先生所讲的只是由竞争产生的现代垄断。
但是,大家知道,竞争是由封建垄断产生的。
可见,原来竞争是垄断的对立面,并非垄断是竞争的对立面。
因此,现代垄断并不是一个单纯的反题,相反,它是一个真正的合题。
”企业之间在市场上竞争的结果是使生产和资本集中,当集中发展到一定程度就会形成垄断,而垄断反过来限制甚至扼杀竞争。
同时,在竞争过程中,一个或数个企业为牟取更大的利润和更有利的生存空间总是采取各种不正当竞争手段扰乱市场秩序或采取排除、限制竞争的手段来破坏自由、公平的竞争秩序,这些非法措施的运用既妨碍建立统一、开放和自由的市场,又损害了合法正当竞争的经营者以及广大消费者的利益,进而损害一国的整体经济和社会公共利益。
反行政垄断行为的行政法思考[摘要] 我国加入WTO后,反垄断特别是反行政垄断的紧迫性日益增强。
行政垄断实际上是个复合性概念,包括行政主体的行政垄断行为与市场主体的经济垄断两个部分。
其中行政垄断行为实质上是行政主体滥用经济行政权排斥、妨碍、限制市场竞争的行政违法行为,属于典型的行政法问题。
从行政法学视野探讨行政垄断的内涵、特征、表现形式及其规制路径,有利于弥补经济法学界传统反垄断体制在规制行政垄断方面存在的不足。
[关键词] 行为;行政垄断;行政法;思考垄断是竞争的天敌,反行政垄断更是我国反垄断的重点与难点。
由于行政垄断与WTO非歧视、国民待遇、透明度等基本原则的内在精神根本抵触,因此,规制行政垄断的成效成为我国加入WTO后政府能否适应WTO游戏规则的关键所在。
目前我国对于规制行政垄断的探讨主要集中在经济法学界进行,并且局限于传统反垄断的体制框架。
我们认为形成行政垄断的关键因素是行政主体排斥、限制、妨碍市场竞争的行政垄断行为,其实质是经济行政自由裁量权的滥用,是政府干预经济的极端形式,是典型的行政法问题,行政法学界应重视对于行政垄断的研究。
笔者试图从经济法学界对于行政垄断的研究现状入手,探讨从行政法学视野规制行政垄断的意义。
一、有关行政垄断概念的再思考正确界定行政垄断的内涵是深入认识行政垄断的逻辑起点,经济法学界关于行政垄断内涵的观点颇多,代表性的观点有如下几种:第一种观点认为行政垄断是通过行政手段和具有等级性的行政组织维持的垄断。
第二种观点认为行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。
第三种观点认为行政垄断是国家经济主管部门和地方政府滥用行政权力排除、妨碍和限制竞争之间的合法竞争。
第四种观点认为行政垄断是行政权力加市场力量形成的特殊垄断。
第五种观点认为行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。
上述经济法学界关于行政垄断内涵的界定表面上似乎差异不大,但实际上经济法学界关于行政垄断内涵的争论非常激烈。
分歧主要在以下三个方面:一是行政垄断是否有合法与非法之分。
有的学者认为行政垄断是凭借公共权力来排除或限制竞争的一种表述,并不以违法为前提.有的学者则认为行政垄断是一种滥用行政权的非法行为,是因政府支持而妨碍自由的非法垄断.二是行政垄断指的是一种行为还是一种状态。
传统反垄断的政策方法有结构方法(状态)和行为方法等基本方法。
受之影响,经济法学界有的学者认为行政垄断指向的对象是政府及其所属部门的滥用行政权的行政行为;有的学者则认为行政垄断是指垄断市场的状态,而不考虑行政行为合法与否;有的学者则认为行政垄断即指向行政行为又指向垄断状态。
三是行政垄断与经济垄断、自然垄断与国家垄断是否可以做出明确的界分。
经济法学界有的学者认为不应提行政垄断的说法,指出所谓行政垄断与国家垄断、经济垄断、自然垄断的划分并不科学,从逻辑和实践上区分三者都没有根据[8\].大部分学者则认为行政垄断与国家垄断、经济垄断和自然垄断可以做出区分。
追本溯源,我们认为产生上述分歧的原因之一在于对垄断一词的理解,法学中的垄断一词来自经济学,但是两者的范围又不完全一致。
在经济学中,垄断通常指少数大或若干联合独占市场,是一种利弊兼有的经济现象。
哈耶克认为垄断有善恶之分,真正具有危害的,实际上并不是垄断本身,而是对竞争的禁止,一种以卓越表现为基础的垄断乃是值得完全称道的。
在反垄断法中所指的垄断是在一定范围限制有效竞争、违反规模经济、损害公共利益的“恶”的垄断,一般不包括经济学中“善”的垄断。
产生上述分歧的原因之二是界定行政垄断的逻辑思路本身值得质疑。
经济法学界界定行政垄断的一个基本逻辑思路是在区分经济垄断与行政垄断的前提上认为经济垄断是市场主体经济权利滥用形成的垄断,行政垄断是行政主体行政权的运用(合法与非法)而形成的垄断,并且多将行政垄断的主体要件概括为地方各级政府和中央至地方的各级政府部门。
仔细推敲,实际上将行政垄断的主体仅概括为行政主体、将行政垄断与经济垄断完全分开并不妥当。
行政垄断确因行政权的滥用引起,而形成和维持垄断状态的并不是行使行政权的政府及所属部门而是因行政权滥用而获益的当地与本行业的市场主体,这种垄断本质也是经济垄断。
基于此,可以认为行政垄断是一个复合概念,从过程的角度看行政垄断包括两个阶段,即行政主体的行政垄断行为和市场主体的经济垄断两个阶段。
从两个阶段的关系来看,前者行政垄断行为是后者的前提与基础,解决违法的行政垄断行为,后者的经济垄断也迎刃而解。
而行政垄断行为作为行政违法行为的一种,实质是经济行政自由裁量权的滥用,而合理有效的规制经济行政自由裁量权正是行政法学的任务。
我们认为行政法学在研究行政垄断时可以从行政权、行政行为的角度对行政垄断做出如下界定:行政垄断即行政限制竞争行为(在此实际用行政性限制竞争一词似乎更为准确),是行政主体滥用经济行政权排除、妨碍和限制市场主体平等竞争的违法行为。
理解行政垄断行为应明确以下几点:首先,行政垄断行为是非法行政行为,属于狭义上的垄断。
而广义上合法的行政垄断如国家垄断行为不在行政法学探讨的行政垄断行为范围之列。
其次,行政法学视野中的行政垄断仅指向“行为”,而不包括“状态”。
在经济法学中学者们关于反垄断重点是反对市场主体的垄断行为还是反对市场主体的市场结构(分额)抑或两者兼具存有分歧。
我们认为行政法学视野探讨行政垄断问题并不涉及这一争论。
如前所述,在行政垄断形成的两个阶段中,行政法学关注的是第一个阶段即行政行为的形成阶段。
对于后者即关于经济垄断的争论,行政法学不应越俎代庖。
一般而言,行政垄断行为的成立必须具备下列要件:1)从主体要件看,该种行为的实施主体是地方各级政府以及各级政府部门。
目前关于行政垄断主体要件的争论是对于行使行政管理权的企事业单认为上述主体应作为法律法规授权的组织视为实施行政垄断行为的主体,有的学者则认为上述主体应纳入公用的范畴。
在实践中各地对这类主体的限制竞争行为的行为也有很大差异。
我们认为将这类行使部分行政管理权的主体纳入公用范畴更为合理,一方面这样做与国际反垄断法的通例相适应;另一方面,从长远看随着我国政治体制改革、经济体制改革的深入,这类主体的行政权将逐渐被剥离直至消灭。
2)从主观要件看,行政垄断行为的实施主体一般存在故意和重大过失。
如果没有故意和过失即使形成了某种垄断状态也不构成行政垄断行为,例如相关行政主体基于法律做出的合法垄断行为。
3)从客观要件看,行政垄断行为一是表现为经济行政权的滥用。
所谓经济行政权的滥用是指行政机关及其工作人员在法定职责范围内做出不符合立法目的精神原则的行为,其基本表现为动机与目的违法、不考虑相关因素、考虑不相关的因素等等。
二是表现为经济行政权的滥用造成了对竞争的实质限制,即在这种情形下不可能形成有效竞争的状态。
二、行政垄断行为的特征经济法学界探讨行政垄断的特征主要在于揭示其是一种与市场主体的经济垄断相区别的特殊意义的垄断。
而从行政法学上看,探讨行政垄断行为的特征主要不在于揭示其垄断特性,而在于揭示行政垄断行为与一般行政违法行为的区别。
我们认为从行政法学角度看,行政垄断行为至少有下列特征:1)行政垄断行为目的的狭隘利益性。
经济学认为政府进入市场的目的合理性在于市场失灵及市场存在外部性等缺陷的情况下,政府以必要的方式进入市场为市场主体提供必需的社会公共产品,政府并不是自利的主体,而是公益的代言人;在行政法学中则遵循行政权力与利益相分离、与行政责任相结合的原则。
实践中行政垄断行为狭隘利益性体现在行政主体将地区利益、部门利益凌驾于国家利益、社会公共利益之上。
2)行政垄断行为实施主体的广泛性和多层次性。
在行政法治实践中上至国务院各部门下至地方各级政府及其所属部门利用宪法、法律授予的经济行政干预权,出于维护部门利益、地方利益需要,滥施行政垄断行为的事例屡见不鲜,这些行政主体与一般行政违法行为的行政主体相比,具有范围广、层次多的特点。
3)行政垄断行为形式的强制性与隐蔽性。
与行政主体的一般行政违法行为不同,行政垄断行为多是政府及其所属部门通过制定政府规章、部门规有合法性,而且即使有的行政垄断行为表现为具体行政行为,由于其具有形式合法的执法依据从而使得这类行为具有极大的隐蔽性。
4)行政垄断行为救济途径的阻却性。
有侵害就有救济,然而在我国目前的法制框架体制内对于行政垄断行为救济渠道并不畅通。
从权力机关的救济来看,我国宪法及地方组织法已赋予各级人大及常委会撤消与宪法、法律和地方性法规相抵触的行政法规、政府规章、部门规章与其他规范性文件的权力,但是由于缺乏可供操作的具体的立法监督的具体范围、程序、方式,使得在实践中权力机关的立法监督很难到位。
从司法机关的救济来看,由于行政垄断行为多为抽象性行政行为,此类行为目前还没有纳入行政诉讼司法审查的范围,即使表现为具体行政行为的行政垄断行为,由于我国的反不正当竞争法第7条明确规定对此类行为只能由本级政府和上级部门处理,实际上也排除了通过行政诉讼的途径对行政垄断具体行为的救济。
从行政机关系统内的救济来看,我国的行政复议法虽然扩大了对行政规范性文件的行政复议权。
但是我国行政复议法规定的对抽象性规件的审查只是一种附带性审查,并不是抽象性审查。
因此,在实践中对为数众多的行政垄断行为很难提起行政复议。
三、行政垄断行为的表现形式经济学界关于行政垄断的表现形式基本上不存争议,一般从宏观上将行政垄断分为地区封锁、行业垄断、强制交易行为与强制联合限制竞争。
其中地区封锁与行业垄断即所谓条块分割.从行政法学角度看,行政垄断行为的实质是行政权的滥用,从行政权运行的角度对行政垄断行为进行分类,为重新认识行政垄断提供了新的视角。
本文尝试将行政垄断行为表现形式分为行政机关滥用行政设定权行为和行政机关滥用行政权行为。
前者是立法性或抽象性的行政垄断行为,后者是执法性的行政垄断行为。
前者主要表现为:禁止外地商品进入本地;禁止本地商品流出;对外地商品和服务实行歧视性待遇;对外地商品实行不同于本地的质量、检验标准;设定专门针对外地和行业以外产品、服务的审批、专营制度;通过设定歧视性资质要求、评审要求达到限制和排斥行业以外的个人进入本地和本行业;通过设定许可、审批限制外地和行业外组织和个人在本行业、本地的执业活动;用规章、规定限定只能接受本行业、本地区的产品和服务,等等。
后者主要表现为:强制购买、强制联合、限制进入、信息封锁、非法设卡、滥用技术手段、滥施差别待遇、滥用强制权和处罚权、放纵对外地和行业外的违法行为,等等。
四、规制行政垄断行为的思考目前经济法学界关于行政垄断的法律规制有两点基本的共识,一是认为治理行政垄断必须利用可资利用的一切手段进行综合治理,单纯利用包括法律手段在内的任何一种单一的方法都难以取得显著的成效。