第七章侵犯人身罪
第一节杀人罪---谋杀
普通法谋杀罪的定义是：“有预谋恶意地非法终止他人生命的行为。”
早先意义上的“预谋”含义渐趋消失的新类型
（1）被告人受到被害人行为激怒而故意地杀死了被害人，而这种“激情”是“不正常的”（2）被告人在犯一个重罪过程中非故意地使他人丧生。
（3）被告人在极其轻率的行为中（有时也称“丧失正直心肠”）非故意地使他人丧生。（4）事先存在重伤意图（并非杀人意图）的行为所产生的死亡也是谋杀罪。
二、谋杀罪的类型
（一）蓄意谋杀罪（intent-to-kill murder）
就是怀着杀人目的实施的非法终止他人生命的行为；或者说杀人行为是在杀人意图支配下发生的，杀人就是行为人的目的。
如何证明杀人意图？
1．致命武器原理
有意识地对他人使用致命武器并因此而使其死亡，则可以推定为谋杀。
使用致命武器时的目的仅仅是“吓唬”但不是“终止生命”而造成了被害人的死亡的情况是可能存在的
2．产生死亡的手段，有些情况下谋杀者并不使用致命的武器，也不使用自己的手脚，而是用一种巧妙的手段来达到杀人的目的。
3．因果关系。只有在行为人的行为是死亡结果的“法定原因”的情况下，才可能被判为蓄意谋杀罪。
（1）他的行为必须是造成死亡的实质性因素
（2）实际结果（死亡）不能以与意图方式大相径庭的方式造成
4．恶意的推定。一般说来，一个人在具有杀人故意情况下所实施的杀人行为就构成谋杀罪。
“恶意推定”规则是不是和“无罪推定”原则相矛盾呢？
（二）故意重伤谋杀罪（intent-to-do-serious-bodily-injury murder）
在没有减罪或免罪的情况下，出于重伤但不是杀害的故意而直接造成他人死亡的行为。
意图重伤但造成了死亡的行为为什么不构成“重伤致死罪”而是构成“谋杀罪”？ 1．理论方面的理由
（1）意图重伤而造成死亡和意图杀人而造成死亡，二者在行为的客观实害和行为人的主观罪过方面都没有性质上的差别
（2）“意图重伤”者的主观罪过深度至少不会低于“极端轻率”者，因而在法律上不能把意图重伤造成死亡的犯罪在性质上定得低于极端轻率造成死亡的犯罪。
2．实践方面的理由
当死亡结果已经发生时，要判定行为人行为时究竟出于杀人还是重伤的意图常常是很困难的。
节约司法力量、保证诉讼顺利进行
（三）极端轻率谋杀罪
（1）正常人都能认识到这是无可辩解的极其轻率的行为，它有造成他人死亡或重伤的非常高度的冒险性；
（2）行为人虽然并无杀人或重伤的意图；
（3）实际上引起了他人的死亡。
争论的问题：为了定谋杀罪，被告人本人是否必须在主观上认识到他的行为具有巨大的冒险
性?
1．冒险程度
（1）引起侵害他人人身或财产的“不合理冒险”的行为，通常叫做“普通过失”。
（2）引起伤害他人人身的“高度冒险”的行为可以被称为“严重过失”。
（3）对他人死活漠不关心的“极端轻率”行为可以被称作“非常高度冒险”，因此而引起的死亡就是极端轻率谋杀。
两个带有普遍意义的可变因素：
（1）冒险行为发生时的环境条件。同样一个行为，由于环境情况不同而有不同意义。（2）冒险行为所追求的社会效用。同样一个行为，由于社会功利不同而有不同评价。
案例：被告人向其知道有人居住的房子开枪（1924 年纽约州判例）；朝行走的汽车开枪（1931 年肯塔基州判例）；向手持点燃的油灯的人扔过去酒精瓶子（1883 年伊利诺州判例）；朝路过的火车的末尾供车长执行任务用的车厢开枪（1919 年德克萨斯州判例）；长时间地使劲摇晃婴儿致使不能呼吸（1956年英国判例）；被告人和被害人同在一个小屋里，被告人两次向离被害人两公尺远的方向开枪，由于子弹回跳而打死了被害人（1967 年特拉华州判例）2．认识到危险性。假定被告人的冒险行为直接造成了他人死亡，行为时他没有认识到他的行为具有引起他人死亡或重伤的危险性，虽然常人在这种情况下一般都能够认识到这种危险性，被告人是否应该定为谋杀罪？
两种不同观点
如果一个人在主观上没有认识到这种危险性，他就不能被定为极端轻率谋杀罪。----主观说只要常人能够认识到这种危险性，不管被告人是否认识，都应该定为谋杀罪。----客观说自觉地实施冒险行为的人在道德上比不自觉地实施冒险行为的人更坏。
因低能不能认识到这种危险性而不定谋杀罪，并不等于可以逃避一切刑事责任，还可以定为非谋杀罪
如果因自动醉酒而没有认识到他的冒险行为的性质，如果他的行为直接引起他人死亡，则不能减轻罪责，仍然应定谋杀罪。
因自动醉酒没有认识到行为危险性而产生的犯罪同神智清醒的人一样负刑事责任，这从社会政策上看是可取的。
（四）重罪—谋杀罪（felonymurder）
凡在实行或着手实行重罪过程中造成故意或非故意死亡的均定为谋杀罪
1．重罪—谋杀规则的历史
一个人在实行或者着手实行一项重罪的过程中引起了他人死亡的便构成谋杀罪，不考虑此项重罪的危险性质，也不考虑被告人实行此项重罪的方式导致死亡的可能性。
为了减缓这个规则的苛刻性，对其进行限制就成为必要
英国法院在上世纪末对重罪一谋杀规则设置了两条限制性要求：
（1）在实施重罪中的被告人行为必须包含暴力行为；
（2）死亡是在实施重罪中的被告人行为的合乎规律的或者很可能的结果。
2．限制在某些重罪。在美国的许多州里，重罪—谋杀规则被限制在要求被告人实施或着手实施的重罪行为须是能够危及生命这样的范围内。
3．因果关系的限制。重罪一谋杀案件也像其他杀人案件一样，死亡是被告人行为的当然的或很可能的结果。
介入原因是不是“可预见”？
如果是可预见的，那末被告人应负谋杀的罪责。
案例：1947 年宾夕法尼亚州的莫伊尔案，被告人莫伊尔拿着武器企图抢劫 X 和 Y，莫伊尔向调开枪。调反击时，没有击中莫伊尔而打死了 Y。法院认为，被告人莫伊尔应负谋杀 Y 的
罪责，因为“他的抢劫行为引起了在他意料之中的一系列事件，包括 Y 被打死在内”。
介入因素同被告人行为的关系有两种情况：
介入因素仅仅是巧合；要求被告人有预见性
介入因素是对被告人行为的反应。测定介入因素是否反常.
案例：A 放火烧 B 的住所，如果 B 或者 B 的家属或者消防人员救火时被烧死，那末 A 应当被定为重罪—谋杀罪。因为 B 或 B 的家属被烧死，是 A 行为的“很可能”的结果。消防人员救火是 A 放火行为的“反应性”行为，消防人员救火时被烧死并不是“异常”现象，所以 A 的行为同消防人员死亡之间存在法定因果关系。
1.如果一个流浪者乘机进入燃烧中的建筑物企图偷盗财物，结果被大火烧死；
2.消防人员在完成救火任务后在返回消防站途中从汽车上跌落下来而死亡
3.纵火者都不能被定为重罪—谋杀罪，因为死亡都不是放火行为的自然的或很可能的结果，乘火打劫或者从车上跌落这些介入因素都不是能够预见的
纵火行为和死亡结果之间不存在法定因果关系。
抢劫罪的受害者常常偶然地被杀死。
例如，抢劫犯为便于抢劫而用木棍把被抢人打昏过去，虽然并无杀人意图，但由于被害人的头骨破碎而死亡。或者，被抢人同抢劫犯夺枪过程中被偶然地打死。
在抢劫犯罪发生过程中，被抢劫犯打死的人有时并不是抢劫行为的对象，而是其他人
抢劫犯罪进行过程中，同谋犯被另一抢劫犯偶然地杀死
A 和
B 企图抢劫行人 D，站在 D 面前的 B用刀子对着 D，在 D 后面的 A 用荷弹手枪的枪柄打击 D 的头部，由于手枪受到猛烈震动，子弹被射出，当即打死了 B.
有人（抢劫行为的受害者、干预犯罪的警察、无辜的旁观者、同谋抢劫犯）被抢劫犯以外的人的子弹打死。
（1） A 企图抢劫 X 和 Y。 X 拔出手
枪来制止抢劫行为。 A 朝 X 开枪， X 还击，目标对着 A，但意外地打死了 Y。 A对 Y 的死应负谋杀罪责。
（2）三名抢劫犯在犯罪后企图逃跑，两名警察 X 和 Y 在后追捕，罪犯向警察开枪，警察还击， X 的子弹偶然地打死了 Y。
宾夕法尼亚州的托马斯案
（3）A 和 B 在抢劫 D 后开始逃跑，D 拿出枪向罪犯射击，打死了 B.A 负谋杀 B 的罪责。
法院判决的理论根据是，B 死亡虽不是 A 故意追求的目的，但 B 死亡是 A 在参与抢劫D 的犯罪过程中的可以预见的结果。
雷德莱恩案
警察开枪打死了企图逃跑的两名罪犯中的一人
法院认为，谋杀罪不能以构成合法辩护的杀人行为（制止重罪发生的正当防卫或者制止重罪犯逃跑的杀伤行为都是合法行为）为根据。
加利福尼亚州更把这一观点扩大到这样一类案件，即死者是被反抗抢劫犯罪的人或者是被抢劫犯同伙以外的某个人,（如警察或者无辜的旁观者）打死的
限制重罪—谋杀规则适用的雷德莱恩判决的真实根据是要重罪犯对其并不想要发生的也不是由他造成的同案犯死亡负谋杀罪责是不公正的。
有些重罪—谋杀案，并不缺少刑法因果关系，而是缺乏构成谋杀罪的“恶意”
4．同案重罪犯的共同责任
一名案犯在犯重罪过程中故意地或者偶然地杀死了人。
开枪的案犯，如果出于故意，自然应负目的谋杀的罪责；
如果出于非故意，但是可以预见到死亡的，则应负重罪—谋杀的罪责
A和 B 二人身带武器，事先商量好用杀死 X（如果他反抗，或者他认出他们是谁，等等）的办法来抢劫 X 的财物，在抢劫过程中， B 果真杀死了 X，则 A和 B 一样，除抢劫罪外，应负目的谋杀罪的责任。
A、 B 和 C 三人带着武器，在抢劫 X 的过程中， B意外地打死了 C，A 和 B 都应负重罪一谋杀 C 的罪责
纽约州刑法典有这样的规定：如果被告人不是共同犯罪的唯一参与人，他没有实施杀人行为，也没有教唆或帮助实施这种行为；并且他没有带武器；并且有合理的理由证明他不能预见到其他共同犯罪人携带武器；并且有合理的理由证明他不能预见到其他共同犯罪人会故意实施杀伤行为，则被告人对共同犯罪过程中由其他共同犯罪人实施的杀伤行为不负刑事责任。
如果 A、 B、 C 三人在共同抢劫过程中， B 因对 C 的帮助行为不满意而故意杀死了 C 同案重罪犯意外地杀死了自己，其他同伙的责任如何解决？
B 的死亡“并不是为了促进 A 与 B 共谋纵火”的实现，而是“正好相反”，所以 A 对 B 死亡不负重罪一谋杀的责任。
5．重罪—谋杀与极端轻率谋杀
二者的共同点是：
（1）重罪一谋杀罪和极端轻率谋杀罪，都可以因非故意死亡而对被告人定谋罪；
（2）二者都要求被告人行为涉及对他人生命的冒险。
二者的不同点是：
（1）重罪一谋杀罪的前提是被告人在犯一个重罪过程中而引起了他人死亡；极端轻率谋杀罪则不存在被告人引起他人死亡是在犯一个重罪过程中出现的这种前提。
（2）极端轻率谋杀罪要求被告人在主观上认识到他的行为引起他人死亡的巨大危险性；而重罪—谋杀罪并不需要被告人在主观上已经预见到这种危险性（只要可能预见到这种危险性）。
6.死亡发生“在实行或者着手实行重罪的过程中”
（1）所要求的东西应当多于“时间与地点的巧合”
A 在抢银行之际，顾客
B 在休息室突然死于心脏病发作，但是他并不知道当时正有
人抢银行
（2）重罪与死亡之间应当有某种因果联系
A实行抢劫后逃跑，在被迫捕中打死了警察，如果 A 实行抢劫之后在逃跑中认出了他的仇人并打死了他
着手行为在重罪“之前或者之后”多久？
假定 A 怀着抢劫 5 里外一个加油站的念头，他开动汽车向目标驶去，在离加油站还有 3 里（或 1 里，或 0．5 里）的地方，由于他一心盘算如何抢加油站，而没有注意行人 Y，以致汽车轧死了 Y。 Y 的死亡是不是发生在 A 实行抢劫或者着手实行抢劫的过程中呢？
关键问题还在于在哪一点上犯罪由预备变为着手实行。
假定 A 掏出手枪并喝令调举起手来准备抢劫，就在这一点上（这个时候）A（故意地或者意外地）开枪打死了 X，此处 A 的杀人就发生在实行重罪之际，无疑是重罪一谋杀。
A 抢劫 X，由于 X 反抗， A 害怕而逃跑， X 追赶 2 里之后， A 为了脱身而开枪
打死了 X。 A打死 X 虽然不在实行抢劫过程中，而是在抢劫未遂之后，但仍应负重罪—谋杀的罪责。
A 抢劫成功，或者抢劫逃跑成功之后一个星期，他开着汽车，由于思想集中在回忆
一周之前的抢劫行为，而没有注意到行人 Y，结果轧死了 Y。这就不算“在实行或者着手实行重罪的过程中”引起的死亡
在确定“在实行或者着手实行重罪过程中”这个概念的范围时，要考虑三个因素：时间、地点、因果关系
（1）死亡同重罪实行时间相隔多久；（2）死亡同重罪实行地点相距多远；（3）死亡同实行的重罪之间有多大程度的因果联系
A 和
B 企图抢劫 X 的商店，但是被一名顾客制止， A 和 B 逃出商店， X 在隔壁
商店门前抓住了 B， A 开枪打死了 X。杀人与抢劫，时间相隔几分钟，地点相距几公尺，因果联系紧密——A为了不被抓住而打死 X。但法院认为这些尚不足以构成杀人是“在实行抢劫过程中”发生的，因为 A 和 B 已经停止实行抢劫并且逃了出来（1936 年特拉华州的一判例）。
A 和
B 在费城凌晨两点抢劫了 X，偷了一辆汽车，开向新泽西州，中途下来吃了饭，
继续开车，凌晨四点在新泽西一小城因超速行车而被警察 P 喝令停车，于是 A 开枪打死了 P。杀人与抢劫，时间相隔两小时，地点相距百多里，因果联系相当遥远——A、 B 因抢劫逃跑时开快车，又误认为 P 是发现他们的赃物而喝令停车，所以杀人与抢劫之间仅仅是一种偶然的联系，是巧合。但是，法院认为杀人行为发生“在实行抢劫过程中”
（1936 年新泽西州的一判例）
7．杀人和与此相关的重罪应当是两个独立行为
普通的图谋伤害（assault）是轻罪，但加重情节的图谋伤害（aggravated assault）是重罪，实行加重情节的攻击人身而导致死亡，是否构成重罪—谋杀？
A 用刀子刺伤了
B 的手臂， B 患血友病，因流血不止而死亡。这构成过失杀人罪,而不
构成重罪—谋杀罪
A 是在强奸（重罪）
B 过程中用刀子刺伤患血友病的 B 的手臂（又是一个独立行为）而
引起死亡,，那就不是过失杀人了。
8．重罪—谋杀规则的未来
重罪—谋杀规则的基本理由是，犯重罪者是怀有坏心的坏人，并且又引起了更坏的结果（他人死亡），因此不必计较这样的问题——他所造成的致命结果不同于而且严重于他所追求的坏结果。
刑法的基本原则是，对同主观意图大相径庭的实际坏结果通常不负刑事责任，否则就有客观归罪之嫌。
（五）拒捕谋杀罪（resisting 一 1awful-a-rest murder）
把在抗拒合法逮捕中所引起的非故意杀人单独定为一类谋杀罪——拒捕谋杀罪。
没有区别于其他各类谋杀罪的单独的特征，所以不应当作为独立的一类谋杀罪
多数州的法律规定拒捕本身仅仅是轻罪，所以在拒捕中引起的死亡在这些州里一般也就不构成重罪—谋杀。
三、谋杀罪的等级
对一级谋杀罪处以严厉的刑罚，通常包括死刑（在保留死刑的州），对二级谋杀罪处以不那么严厉的刑罚，通常包括终身监禁，但不处死刑。
（一）一级谋杀罪（firstdegreermurder）
1）有预谋的目的谋杀
2）在实行特定种类重罪过程中发生的重罪一谋杀。
某些特别情节的杀人列为一级谋杀罪
预先谋划。作为一级谋杀，除应当具备杀人意图（目的）外，还应当有预先谋划（预谋）
预谋要求有事先的冷静思考
有些故意（目的）的形成并没有事先的思考
人的主观心理通过客观行为表现出来
为确定是否有预谋，有三类证据是重要的：
（1）被告人在杀人之前做了什么和怎佯做的事实，即计划活动
（2）被告人同被害人的关系，这一情况
有助于推断被告人的动机
（3）关于杀人的方式方法
特定种类的重罪
这个重罪是一级谋杀罪法律条款中所列举的重罪之一
列举的重罪限于抢劫、强奸、放火、破门入户以及绑架等五六种暴力重罪
（二）二级谋杀（seconddegreemurder）
（1）无预谋的目的谋杀；
（2）全部故意重伤谋杀，不论故意重伤是否有预谋；
（3）全部极端轻率谋杀；
（4）一级谋杀罪列举的重罪以外的重罪—谋杀
四、谋杀罪的证据采取更为慎重的态度
（1）不能单凭被告人口供，而且不合法定程序的口供不能作为证据
（2）要有“被害人的尸体”作为证据
五、自杀
惩罚自杀者的方法是：（1）辱葬形式（2）没收财产
同自杀有关的以下几个行为仍然是犯罪
（一）未遂自杀（attempted suicide）
（二）伤害他人的未遂自杀
对直接造成他人死亡的未遂自杀者定过失杀人罪
（三）诱使、帮助、迫使他人自杀
关于诱使或者帮助他人自杀的刑事责任，有三种观点：
（1）谋杀罪
狱中犯人 A 劝说同狱犯人 B 自杀，说：“你明天就要被执行死刑，不如今天自杀，这佯可以给执行当局造成难堪，也可以使看热闹的人失望。” A 就是诱使他人自杀，应负谋杀的罪责
在未遂自杀被规定为犯罪的州里，如果帮助他人自杀而未成功的，帮助自杀者和自杀未遂者构成共同犯罪。在未遂自杀不成为犯罪的州里，帮助者或唆使者负谋杀刑事责任。（2）非谋杀罪
“故意引起或帮助他人自杀的”，构成“二级非谋杀罪”
（3）一个独立的罪——帮助或教唆他人自杀罪
第二节杀人罪—非谋杀
一、非预谋杀人罪的概念和类型
把非谋杀罪看作是介乎谋杀罪和非罪杀人（如执行命令或正当防卫等合法杀人）之间的中间性犯罪
普通法把非谋杀罪分为非预谋故意杀人（voluntarymanslaughter）和过失杀人（involuntary manslaughter）两类
二、非预谋故意杀人
（一）非预谋故意杀人—激情杀人
被告人在因受强烈刺激（这种刺激足以使一个正常人失去正常的自控能力）而产生盛怒的心理状态下所实行的杀人
激情杀人情况下被告人的心理素质同谋杀情况下的心理素质有差异
1．心理状态
以杀人故意为前提
难以控制的激情
故意杀人行为降为非谋杀罪
“激情”的通常形态是“盛怒”
“恐怖”，“惊吓”，“极度绝望”的心理
“复仇的激情”不能作为构成激情杀人的心理状态
被告人必须具备以下四个因素才能把谋杀降为非预谋故意杀人—激情杀人：1）必须存在足量的刺激；
2）被告人必须事实上受到刺激；
3）在受到刺激和实行致命打击之间没有时间使激情冷却下来；
4）事实上被告人激情在此间隙中没有冷却。
（1）正常的激情
这种激情足以使正常人失去自控能力
在正常激情下杀人时，行为人认识到他自己在杀人（或重伤他人），所以又不是过失杀人，而是故意但非预谋杀人
非预谋故意杀人—激情杀人是介乎谋杀和过失杀人之间的—类杀人罪。
司法实践中关于正常激情的定型化的内容：
1）殴打
使用物器或拳脚进行的使人产生很大痛苦的殴打，通常就可以促成正常激情。
如果对方的暴力攻击是由于被告人自己的行为引起的，便不成立正常激情。
激情杀人情况下的殴打，虽然不像正当防卫情况下的非法侵害那样严格要求，但也要考查殴打的程度
2）互殴不存在正当防卫的两人互相殴打，一方杀死了另一方
3）非法拘捕实施杀人行为者至少应当相信自己是无罪的
4）通奸当丈夫发现妻子正同他人发生通奸行为时而杀死妻子或奸夫，是正常激情下实行的激情杀人,除去“当场捉奸”外，根据查有实据的奸情而激起愤怒所实行的杀人也被认为是故意非谋杀
虽然并不存在法律上的婚姻关系，但实际上长期作为夫妻共同生活（即事实上的婚姻关系），其中一方杀死了与他人发生性关系的另一方，仍按激情杀人论处（1965 年伊利诺州一案）
5）言词单纯的言词（如谩骂，诽谤等）不能使故意的杀人由谋杀降为非预谋故意杀人。
例外：一些州法律认为，如果言词是信息性的而不是单纯的侮辱或咒骂，则可以把故意的杀人降为非预谋故意杀人，因为当正常人见到信息所反映的事实时都会产生盛怒。6）对第三者的伤害
通常情况都是因对被告人本人造成伤害而形成正常激情，但是对被告人的近亲属造成伤害也可能引发被告人的正常激情
“对第三者的伤害”不能扩大到他的远亲或朋友
7）激情错误就是被告人合理地认为刺激来自被害人，但实际上是错误的。
8）正常人标准
激情达到足以使正常人（有理智的普通人）丧失自控力的程度就是正常激情。
即使被告人因主观特殊原因（如因生理、心理缺陷或者因醉酒等）其自控力低于正常人，虽然确实被激怒，但正常人在这种情况下不会激怒，那也不能把故意的杀人降为激情杀人
刑事责任毕竟是个人的责任，不考虑被告人的具体情况也是不公正的。
《模范刑法典》在“正常人”的基础上规定了要考虑被告人的“主观特性”
（2）实际的激情。某种刺激对普通的正常人足以引起失去自控力的正常激情，但并不等于具体案件的被告人实际上已经丧失自控能力。
对自控能力低于常人的被告人采取正常人的客观标准；而对自控能力高于常人的被告人采取被告人的主观标准。
美国多数司法区刑法对此问题采取“就高不就低”的态度
（3）正常的冷静时间
被告人受到刺激和实行致命打击之间不
存在足以使激情冷却下来的时间差，这样才可能把谋杀降为激情杀人
多数司法区是以正常人为标准，即如果被告人冷却激情的时间慢于常人，则以常人为标准（4）实际的冷却
由于被告人冷却激情的时间快于正常人，在被告人产生激情之后实际上已冷静下来（虽然按正常人的标准被认为不能冷静下来）的情况下实施了杀人行为的，仍然不能把谋杀降为激情杀人
关于“冷静时间”也是采取“就高不就低”的立场
2.三种不同情况的故意杀人,得出三种不同的结论
（1）按正常人标准并且实际上产生了激情，以及按正常人标准并且实际上激情没有冷却下来是非预谋故意杀人—激情杀人
(2）缺乏上述第一个或者第三个因素，即故意杀人者虽然实际上产生激情但是按正常人标准不应失去自控能力；或者故意杀人者虽然实际上没有冷静下来，但是按常人标准应已冷静下来
构成二级谋杀罪
（3）缺乏上述第二个或者第四个因素，即故意杀人者实际上没有失去自控能力，虽然常人在这种情况下一般会丧失自制；或者故意杀人者实际上已经冷静下来，虽然常人在这种情况下一般不会冷静下来，构成一级谋杀罪
3. 刺激来自非被害人
这类情形有：
（1）被告人误认为被害人是刺激来源（挑衅者）；
（2）被告人意图杀死挑衅者，但因打击发生差错而杀死了无辜的其他人；
（3）被告人在盛怒中杀死了第三者。
被告人看到他的孩子被汽车撞死，怒恨俱发，当即想要上去打死开车人，此时一旁观者上前劝阻，于是被告人转而杀死了这个相劝者
（二）具有其他减罪情节的非预谋故意杀人
1．“法律上无效的”防卫
“法律上有效的”防卫杀人，需要同时具备两个条件：
（1）自卫者杀死敌方时，自己必须没有过错行为。（2）他必须合理地（虽然未必是正确地）认为：
a 他的敌方将立即对他实施致命的或者重伤身体的侵害；
b 为防止这种侵害而必须对敌人使用致命暴力。
2．“法律上无效的”制止重罪
公民在行使制止重罪权利时不一定要
求没有任何认识错误，只要这种认识错误（如果有的话）是合理的就可以
3．“法律上无效的”紧急避险迫于自然压力（如饥、渴），为拯救
自己而故意杀死无辜的他人。
法律上无效的紧急避险
存在一定的减轻情节，被减轻为非谋杀罪
4．其他故意杀人行为
（1）在尚未达到可以进行合法辩护的精神病程度的精神错乱情况下实行的杀人，在有些州（如加利福尼亚、伊利诺、犹他、田纳西等州）可以降为非谋杀。
（2）自愿醉态（自己主动饮酒或服麻醉药而引起的醉态）情况下的杀人，如果这种醉态严重到能否定被告人的杀人意图，则可以降为非谋杀罪
（3）关于帮助他人自杀，只有少数判例认为是谋杀罪，多数观点（法律和判例）认为是非谋杀罪，或者单独定为“帮助他人自杀罪”
第七节正当防卫
一、自身防卫
法律许可遭遇到侵害的人对侵害者本人运用适度的暴力。
（一）暴力度
相适应
对致命暴力侵害行为的无限防卫权
对非致命暴力行为的有限防卫权
（二）“合理相信”的标准-----客观标准
----普通人的一般认识
例：A拿着枪要抢劫B，B出于自卫向A开枪但没有击中，A便开枪打死了B.
一个喝醉酒的人把对方的一种举动认为是“紧迫的暴力”而实行“自卫”
个人性格的实际条件和特殊因素作为普遍客观标准的补充
（三）侵犯者的自卫权
两个例外条件 1.防卫显然过当时
“防卫挑衅”除外：侵犯者的先后行为始终以进攻为目的
2.侵犯者有效停止了攻击，并通知了被侵害者
（四）躲避的必要性问题
意见一：能躲避不自卫
意见二：即使能躲避也可以进行自卫
（五）抗拒非法逮捕问题
能否用暴力来抗拒非法逮捕
多数州允许用非致命暴力抗拒非法逮捕
个别州允许用致命暴力抗拒非法逮捕
《模范刑法典》即使逮捕是非法的，亦不可用暴力来抗拒
二、防卫他人
法律许可防卫者为保卫他人而对侵害者运用适度的暴力，如果他合理地认为他人处在非法的身体侵害的紧迫危险之中，并且合理地认为避免这种危险而使用暴力是必要的。
英美法制度：有所限制
大陆法制度：防卫他人是自身防卫之延伸
三、防卫财产
法律许可防卫者为保护其财产免于非法侵犯或盗窃而使用适度的暴力，如果他合理地认为他的财产处在非法侵犯的紧迫危险之中，并合理地认为避免这种危险而使用暴力是必要的。
更严格的限制1、防卫暴力不能超过合理的限度
侵害已经停止时不能继续使用暴力
2.为保护财产免于非法侵犯而使用致命暴力是不合法的。
侵犯财产时伴有致命暴力威胁的除外
四、执法防卫
法律许可警察或者协助警察的其他人为实行合法逮捕或者制止已被逮捕的人犯逃跑而运用适度的暴力。
（一）实行合法逮捕
警察或其他人在没有逮捕证的情况下，对当场犯重罪或破坏治安的人可以实行逮捕
对非当场发生的轻罪犯要持逮捕证
警察有逮捕权的三种情况
有逮捕证
没有逮捕证，但有正当理由相信被逮捕者犯了重罪
没有逮捕证，但在当场发生的任何罪行
警察可以使用致命暴力来制止一个正在逃跑的重罪犯
警察不能使用致命暴力来制止一个正在逃跑的轻罪犯
（二）防止已被逮捕的人犯从监所逃跑
（三）预防犯罪的实行和制止犯罪的完成
第九节警察圈套
一、概念
警察圈套（entrapment）就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护。
例一，警察化装成“烟鬼”以便查获贩卖毒品的嫌疑犯。
例二，为得到一个盗窃犯的罪证，警察佯装醉酒倒在路边，故意把半个钱包露在口袋外面，引诱那个盗窃嫌疑者来掏兜。假定这个人真的去掏了兜，警察当场抓住了他。
例三，为抓住一个卖淫的妓女，一名穿上便服的警察对这个妇女说：“给你 100 美元，陪我过夜。”她不同意。警察又说：“给你 500。”她还是不同意。警察再次加价：“给你 1000 美元。”她才勉强表示同意。
例四，假如在和上例类似情形下，当警察刚说“给你 100 美元，陪我过夜”时，她就立即回答道：“50 美元就行！”
被告人是否都可以以“警察圈套”为理由提出免罪辩护？
二、警察圈套的构成要件
诱使者的身份---司法人员
诱使者的行为---积极行为
被告人的心理状态---因被引诱而萌发犯罪念头
三、理论侧重主观要件态度客观要件态度
四、三要件应统一考虑
刑法原理与实务 第一章：刑法概说 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑法的法律。广义上的刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，它包括刑法、刑法修正案、单行刑事法律以及非刑事法律中的刑事责任条款。狭义的刑法仅指把规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体的犯罪与刑罚的法律规范加以条理化和系统化的刑法。 刑法修正案，是指最高立法机关在保留刑法原有体系结构不变的基础上，集中针对某些刑法条文作出的修改补充法案。单行刑法，是指为补充、修改刑法而由最高立法机关颁布的单行刑法规范。附属刑法，是指非刑事法律中有关犯罪及其处罚的规定。这些法律中，刑法规范不是主体部分。 刑罚的特点：其一，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛；其二，刑法强制性最为严厉。 制定刑法的目的：在于惩罚犯罪，保护人民。制定刑法的依据，包括法律根据和实践根据。刑法的任务：是用刑法同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保卫国有财产和劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有财产，保护公民人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。 刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。其主要有：立法解释、司法解释与学理解释和文理解释与论理解释。 第二章：刑法的基本原则 刑法的基本原则包括：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则；其特征有：1刑法原则必须贯穿全部刑法规范的原则；2刑法基本原则具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法的意义；3刑法基本原则必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神。 罪刑法定原则是指法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。适用刑法人人平等原则是指：就犯人而言，任何人犯罪都应当受到法律的追究；任何人不得享有超越法律的特权；对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭出生、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都一律平等的适用刑法，在定罪量刑时不用有所区别，应一视同仁，依法惩处。罪责刑相适应原则是指，犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚、轻罪轻罚，罚当其罪，罪行相称；罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。 第三章：刑法的效力范围 刑法的空间效力：是指刑法对地和对人的效力，他解决国家行刑事管辖权的范围问题。其原则有：属地原则、属人原则、保护原则，普遍原则。 属地原则是单纯以地域为标准，要求凡是发生在本国领域的内的犯罪都适用本法，无论犯罪人使本国人还是外国人。属人原则是单纯以人的国籍为标准，要求凡是本国人犯罪，无论是发生在本国领域内，还是本国领域外都适用本国刑法。保护原则是以保护国家利益为标准，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地在本国领域还是在本国领域外，都适用本国刑法。普遍原则是以保护国际社会共同利益为标准，无论犯罪人是本国人还是外国人，只要侵害了国际公约、条约所保护的国际社会共同利益，本国法律就有适用的效力。 刑法的时间效力：是指刑法的生效时间，失效时间，以及刑法溯及力问题。刑法溯及力的原则包括：从旧原则、从新原则、从新兼从旧原则、从旧兼从新原则。 从旧原则：即新法对其生效前的行为一律没有溯及力，完全适用旧法；从新原则：即新法对其生效前未经审判或判决尚未确定的行为一律适用，新法具有溯及力；从新兼从旧原则：即新法原则上具有溯及力，但旧法不认为是犯罪或处刑较轻时，则按照旧法处理；从旧兼从新原则：即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按新法处理。 第四章：犯罪概念与犯罪构成 犯罪概念的类型包括：犯罪的形式概念（是指仅从犯罪的法律特征上下定义，没有设计犯罪本质特征）、犯罪的实质概念（是指仅从犯罪本质特征上下定义，没有涉及犯罪的法律特征）、犯罪的形式与实质相统一概念（是指犯罪本质特征和法律特征两个方面对犯罪的定义）。 犯罪的概念：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。 犯罪概念的意义是划分罪与非罪的界限总标准，其特征有：一，犯罪是危害社会的行为，具有一定的社会危害性；二，犯罪是触犯刑绿的行为，即具有刑事违法性；三，犯罪是应受刑罚处罚的行为，既具有应受刑罚惩罚性。 犯罪的构成，是指依照刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。其特征有：1、犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的有机统一；2、犯罪构成是行为的社会危害性的法律标志；3、犯罪构成由刑法加以规定。其意义是：有助于区分罪与非罪；有助于区分此罪和彼罪；有助于正确裁量刑法。 第五章：犯罪主体 犯罪主体，是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。刑事责任能力：是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力、影响刑事责任的因素：人的年龄情况、精神状况和重要的生理功能状况。 刑事责任年龄，是指法律所规定的行为对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为的负刑事责任所必须达到的年龄。犯罪主体的特殊身份：是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人的人身方面特定的资格、地位或状态。其类型有：自然身份和法定身份、定罪身份和量刑身份。 单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。 第六章：犯罪主观方面 犯罪主观方面是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。 明知道自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。犯罪的直接故意，是指行为人明知道自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。犯罪的间接故意，是指行为人明知道自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。 所谓过失犯罪，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有遇见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。 理论上把由于不能预见的原因所引起的损害结果的情形称为意外事件，把由于不能抗拒的原而发生损害结果的情形称为不可抗力。 犯罪的动机是指推动人以行为去追求某种目的的内在动力和内心起因；其犯罪的目的是在一定动机的推动下希望通过实施某种行为达到某种结果的心理态度。 犯罪目的与犯罪动机的联系：1、二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中存在的主观心理活动；2、犯罪的目的以犯罪动机为前提和基础；3、二者有时表现为直接的联系，即他们所反应的需要是一致的。其区别是：1、从内容、性质和作用上看，犯罪动机比较抽象，而犯罪目的却比较具体；2、同种犯罪的犯罪目的相同，一般是一罪一犯罪目的，一罪可有不同的犯罪动机；3、一种犯罪动机可以导致几个犯罪目的； 4、二者在定罪量刑中的作用有所不同，犯罪目的的作用偏重于影响定罪，犯罪的动机的作用偏重于影响量刑。 认识错误：是指行为人对自己的行为的刑罚性质、后果和有关事实情况不正确的认识。法律认识错误，即行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的处罚的不正确理解。事实认识错误，即行为人在事实上认识的错误是指行为人对自己的事实情况的不正确理解。 第七章：犯罪客观方面 犯罪客观方面是指刑法规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征，是构成犯罪所必须具备要件。其意义：一、有助于区分罪与非罪的界限；二、有助于区分彼罪与此罪以及犯罪完成与未完成形态的界限；三、有助于正确分析和认定犯罪的主观要件；四，有助于正确量刑， 我国刑法中的危害行为是指在人的意志或者意识的支配下事实危害社会的身体动静。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。不作为就是指行为人负有实施某种行为的特定的法律义务。 广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实，它包括危害行为的直接结果和间接结果，属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果。所谓狭义的危害结果，是指作为犯罪构成要件的结果，通常也就是对直接客体所造成的损害事实。危害结果的特征：一、危害结果的客观性；二、危害结果的因果性；三、危害结果的侵害性；危害结果的多样性。 我国刑法罪责自负的基本原则要求：一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责任，就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间具有因果关系。这种，因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。 第八章：犯罪客体 犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。其意义：首先，把握犯罪客体有助于认识犯罪的本质特征，提高人们与犯罪作斗争的积极性。其次，把握犯罪客体有助于正确认识和确定犯罪的性质，分清罪与非罪、此最与彼罪的界限；最后，犯罪客体的内容影响犯罪的社会危害程度；因而影响到量刑。 犯罪客体客体分为：犯罪的一般客体、犯罪的同类客体、犯罪的直接客体；其划分的意义有：1、通过分类可以进一步揭示各类犯罪客体的属性，正确认识犯罪客体在刑事司法中的作用，解决刑事司法中诸如定罪量刑中的各种难题；2通过分类，可以揭示犯罪的共性与个性特征，从更深的层次上认识犯罪，总结其规律性，制定正确的刑事政策。 犯罪同类客体是指某一类犯罪行为所共同危害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。犯罪的一般客体是指我国刑法所保护的社会主义制度下社会关系的整体。犯罪的直接客体是指某一犯罪行为所直接危害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体社会关系。 第九章：正当行为 正当行为，是指在外观上或形式上似乎合乎某种犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。而且大多对社会有益的行为。 为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。其行为特征是：第一、正当防卫是与不法侵害行为作斗争的正义的、合法的行为；第二、正当防卫行为人的主观目的，在于为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因而其不具有犯罪的故意或过失，缺乏犯罪构成的主观要件；第三，正当防卫是对不法侵害者的不明显超过必要的限度。 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。其特征是：在发生危险的紧急情况下，两个合法权益相冲突，而又只能保全其中之一的，为了保全较大的权益，不得已而牺牲较小的权益。其意义：有利于鼓励公民在必要的情况下实行紧急避险的权利，即通过损害较小的合法权益的手段，来保全较大的合法权益，尽一切可能减少自然灾害、不法侵害等危害带来给国家、社会和公民的损害；同时，也有利于在人民群众中树立公共利益、整体利益的观念，使人们在与自然灾害、不法侵害等危险的斗争中，增进团结友爱，弘扬集体主义精神。 第十章：犯罪停止形态 犯罪停止形态，是故意犯罪停止形态的简称。它是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。其意义：研究犯罪故意停止形态问题，具有重要的时间与理论意义。1、这是正确定罪量刑的需要； 2、这有助于深入地认识和科学的把握故意犯罪。 犯罪停止形态存在的范围：过失犯罪和间接故意犯罪不存在犯罪停止形态；直接故意犯罪决定了其可能存在犯罪的预备、未遂、中止和既遂。犯罪既遂是故意犯罪的完成形态。为了犯罪，准备工具，制造条件，是犯罪预备。已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，是犯罪中止。 第十一章：共同犯罪 共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。其构成要件有：共同犯罪成立的主体条件（首先，共同犯罪的主体必须是两个人以上；其次，必须是两个以上达到了刑
我国和大陆法系刑法犯罪构成理论的差异摘要：我国犯罪构成包括四个部分，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。这和大陆法系的符合性、违法性和有责性的三要件构成说不同，本文试探讨我国犯罪构成与大陆法系犯罪构成要件的差异及优劣。 关键词：犯罪构成犯罪构成要件责任 一、犯罪构成的概念和特征 （一）西方早期刑法学犯罪构成要件的含义从词语沿革上讲，犯罪构成的概念最早形成于13世纪意大利宗教裁判上的“纠问程序”，在这种诉讼程序中，法官必须首先查清证实犯罪事实的存在，在证实犯罪事实之后，才对特定的犯罪嫌疑人进行讯问。1796年，德国刑法学家克莱因首次把犯罪构成法翻译成德语，后来日本刑法学家又把将其译成“构成要件”。构成要件起初只具有诉讼法上的意义，直到19世纪初，德国著名的刑罚学家费尔巴哈才明确把犯罪构成作为实体意义上的概念来使用。费尔巴哈从罪刑法定原则出发，把刑法条文上的犯罪成立的要件称为犯罪构成，认为犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的主客观要件的总和。它们对于阻止或限制统治者和法官任意判人有罪，具有特别重要的意义。 （二）现代意义上大陆法系国家犯罪构成理论现代意义上的犯罪构成理论形成于20世纪以后，德国著名的刑法学家贝格林首先系统提出了犯罪构成要件理论，使构成要件上升为刑法总论的概念。此后，迈耶和迈兹各对其又有进一步的发展。目前大陆法系国家的犯罪构成要件理论形成了一下通说：构成要件符合性，违法性，有责性。可以看出，构成要件符合性只是犯罪成立的条件之一，必须还要满足后面的违法性和有责性才能完全成立。 （四）我国犯罪构成理论的形成和发展我国的犯罪构成理论是20世纪50年代初期从苏联直接引进的，它是在吸收他国的犯罪构成理论学说的内容，总结我国实践经验的基础上逐步建立起来的。80年代以后，理论界对犯罪的理论构成展开过激烈的争论。有的认为犯罪构成中不应包括犯罪主体要件，还有的认为犯罪构成中不应包括犯罪客体，从而提出三要件说。虽然我国的犯罪构成理论对前苏联的犯罪构成理论有所修正，但基本上未突破前苏联的理论模式。 二、大陆法系和我国犯罪构成理论的差异 （一）大陆法系犯罪构成理论的实质从前面可以看出，大陆法系犯罪构成包括三个条件：符合性，违法性，有责性。这三个条件是相互递进的关系，可以称为过关式或线性式，也就是说，前面的条件满足后才能进入到后一个阶段，只有按照顺序三关都过完才能构成犯罪。第一步符合性是说法律条件和事实条件相符合，有的说成是“该当性”，这是一个意思。第
刑法学必读书目 1、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社； 2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社 3、高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社； 4、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社； 5、马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社； 6、储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社； 7、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社； 8、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社； 9、张明楷：《刑法的基础观念》，中国政法大学出版社； 10、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社； 11、邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社； 12、黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社； 13、黎宏：《法人刑事责任论》，清华大学出版社； 14、周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社； 15、周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社； 16、陈兴良：《刑法总论适用》，法律出版社； 17、陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社； 18、陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆； 19、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社。 20、[德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社； 21、[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社； 22、[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社； 23、[法]斯特法尼：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社； 24、[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社； 25、[俄]斯库拉托夫等主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社； 26、[英]特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社； 27、[英]克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社； 28、[美]胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社； 29、张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社； 30、张明楷：《未遂犯论》，法律出版社； 31、马克昌主编：《近代西方刑法思想学说史略》，武汉大学出版社； 32、储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社； 33、陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社； 34、李海东：《刑法原理入门》，法律出版社 35、李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社。
全国2013年7月高等教育自学考试 刑法原理与实务（一）试题 课程代码：00919 一、单项选择题（本大题共25小题，每小题1分，共25分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题纸” 的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1．《刑法》第六十三条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，将其中的“以下”解释为不包含本数，属于刑法的 A．补正解释B．当然解释 C．扩大解释D．反对解释 2．罪刑法定原则要求 A．平等地保护法益B．禁止事后法 C．类推解释刑法D．刑罚与犯罪情节相适应 3．M国公民甲在其国内向该国公民乙的饮食中投毒，乙食用后到我国旅游，后在我国毒发身亡。对甲 A．我国不具有管辖权，因为被害人不是我国人 B．我国不具有管辖权，因为犯罪人不是我国人 C．我国不具有管辖权，因为犯罪行为地不在我国 D．我国具有管辖权，因为犯罪结果地在我国 4．根据犯罪的分类标准，抢劫罪属于 A．自然犯B．法定犯 C．身份犯D．亲告罪 5．传播淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”属于 A．主观的构成要件要素B．记述的构成要件要素 C．规范的构成要件要素D．消极的构成要件要素 6．对于已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪的 A．可以从轻或减轻处罚B．应当从轻或减轻处罚 C．可以减轻或免除处罚D．应当减轻或免除处罚 7．行为人甲举枪射乙，但因为没有瞄准而击中了丙，根据法定符合学，甲的行为属于A．具体的事实认识错误，构成故意杀人罪既遂 B．具体的事实认识错误，构成过失致人死亡罪 C．抽象的事实认识错误，构成故意杀人罪既遂 D．抽象的事实认识错误，构成过失致人死亡罪 8．赤手空拳的甲拦住路人乙，威胁乙交出随身携带的钱财，否则要殴打乙，乙装着从口袋
《张明楷 -外国刑法纲要》学习笔记 第一章刑法与刑法理论第一节 刑法的概念和机能 一、刑法的概念：p3 1、犯罪法和刑法、保安处分：原则上以习惯为区分，但学者 指出“刑法”更注重规范，而“犯罪法”更注重事实“，保安处分”则是指以人身危险性为基础，预防为目的的矫正、感化、医疗等举措。 2、刑法属于公法、司法法、实体法。（注：行政法和司法法的 区别，行政法的指导原理为合目的性、司法法的指导原理为法的安 定性——即法的明确性，能够被公民理解和预测） 二、刑法规范： p4 1、相较于民法规范，刑法规范法律要件明确，法律效果严密 2、刑法属于裁判规范或行为规范之争： 裁判规范：如果出现 A 的情况，就导致 B 的后果 行为规范：不得从事 A 行为，应当从事 B 行为 有学者认为，行为规范是从刑罚法规中抽象出来的内在文化规范；有日本学者认为，行 为规范是内在于刑罚法规自身的禁止规范和命令规范，如果没有这种禁止规范和命令规范，则 刑罚规范本身也无法存在，因此刑法规定的犯罪行为，在社会伦理上也是不被允许的，但两者 存在区别。伦理上不被谴责的行为可能成为刑法上的犯罪行为，而伦理上被谴责的行为也不一 定为犯罪行为。 3、E.Mezger （德国法学家梅兹格）首先提出刑法规范分为评价规范和决定规范。评价规 范即一个行为是否有害，由刑法规范进行评价。决定规范即刑法规范在命令人们实施行为时必须 作出符合
刑法的意思决定。 三、刑法的机能（作用）:p5 1、自由保障机能：来源于罪刑法定，即刑法通过制约国家刑 罚权的行使，保障行为人不受国家滥用权力的侵害，进而保障国民的个人自由及其他利益的作用。 2、法益保护机能：对特定的法律利益加以保护的作用。注意： 刑法的第二次性质（补充性质），即刑法在法益保护的角度是对其 他法律所保护法益的补充，只有当其他法律不足以保护该法益时， 刑法才发挥作用——这种刑法和其他法律的关系，被称为刑法的第 二性质。 3、行为规制机能：使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而 对公民的行为进行规范、制约的机能。刑法将一定的行为规定为犯 罪并给与刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的（评价机能），同时命令行为人作出不实施这种行为的决定（决定机能），与前述的评价规范和决定规范相对应。 4、自由保障机能和法益保护机能之间的博弈，现代刑法采纳 罪刑法定，即是对部分法益的放弃 四、刑法谦抑主义：p7 刑法的谦抑主义：刑法适当、谦虚的适用。表现为三个方面： 一是补充性；二是不完整性——直译：断片性（由补充性延伸而来，不必涉及生活的方方面面）；三是宽容性，即便收到侵害，且其他 法律也没有起到应有的作用，也不必毫无遗漏的处罚。——【日本】平野龙一谦抑主义不仅包括刑法的解释和适用，也包括立法的谦抑主义 第二节刑法理论
日本现行刑法典于1907年颁布，1908年10月1日起施行。与效仿1810法国刑法典的旧刑法典不同，现行刑法典是以1870年德国刑法典为样板制定的，其最大特色是犯罪类型的概括性与法定刑的宽泛性。 内容简介 编辑 1998年，应法律出版社之邀，译者根据日本三省堂《模范六法》中的刑法典部分以及《简明六法》中的《改正刑法草案》翻译了《日本刑法典》一书。该书出版后的几年时间里，日本立法机关多次修改刑法典：2001年3次修改刑法典；2003年2次修改刑法典；2004年对刑法典作了重大修改；2005年又2次修改了刑法典。有鉴于此，译者根据日本三省堂最新版《模范六法》对《日本刑法典》一书进行了全面修订。希望《日本刑法典》第2版的推出，能使读者对日本刑法的最新发展动态有充分了解，并给我国刑事立法带来一定启示。张明惜 作者简介 编辑 张明楷，男，1959年生，湖北仙桃人。1982年毕业于中南财经政法大学（原湖北财经学院）法律系。曾是日本东京大学客员研究员、日本东京都立大学客员研究教授、德国波恩大学高级访问学者和中南财经政法大学（原中南政法学院）教授。现为清华大学法学院教授、博士生导师、中国法学会理事。独著《犯罪论原理》（1991年版）、《刑事责任论》（1992年版）、《刑法的基础观念》（1995年版）、《市场经济下的经济犯罪与对策》（1995年版）、《刑法学（上、下）》（1997年第1版）、《未遂犯论》（1997年版）、《刑法格言的展开》（1999年第1版、2003年第2版）、《外国刑法纲要》（1999年版）、《刑法学（教学参考书）》（1999年版）、《法益初论》（2000年版、2003年修订版）、《全国律师资格考试指定用书．刑法》（2001年版）、《刑法的基本立场》（2002年版）；译《日本刑法典》（1998年版）。 ·查看全部>> 目录 编辑 第一编总则 第一章通则 第二章刑罚 第三章期间计算 第四章缓刑 第五章假释 第六章刑罚的时效和刑罚的消灭 第七章犯罪的不成立和刑罚的减免 第八章未遂罪 第九章并合罪 第十章累犯 第十一章共犯 第十二章酌量减轻 第十三章加重减轻的方法 第二编罪 第一章删除 第二章内乱罪 第三章外患罪 第四章有关国交的犯罪 第五章妨害执行公务罪 第六章脱逃罪 第七章藏匿犯人和隐灭证据罪 第八章骚乱罪 第九章放火和失火罪 第十章有关决水和水利的犯罪 第十一章妨害交通罪 第十二章侵犯居住罪 第十三章侵犯秘密罪 第十四章鸦片烟罪 第十五章有关饮用水的犯罪 第十六章伪造货币罪
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行。 目录 展开 编辑本段中华人民共和国主席令 第三十六号 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于２０１０年１０月２８日通过，现予公布，自２０１１年４月１日起施行。
中华人民共和国主席胡锦涛 ２０１０年１０月２８日 编辑本段中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 （２０１０年１０月２８日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过） 编辑本段第一章一般规定 第一条为了明确涉外民事关系的法律适用，合理解决涉外民事争议，维护当事人的合法权益，制定本法。 第二条涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 第三条当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 第四条中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。 第五条外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 第六条涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。 第七条诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。 第八条涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 第九条涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。 第十条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。 不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 编辑本段第二章民事主体 第十一条自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 第十二条自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。 自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。 第十三条宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。
全国2018年7月自学考试刑法原理与实务(一)试题 课程代码：00919 一、单项选择题(本大题共25小题，每小题1分，共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1．第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于( ) A．单行刑法B．附属刑法 C．变更刑法D．普通刑法 2．我国旅游客车行驶在A国境内时，车上的C国公民甲与D国公民乙发生争执，甲在愤怒之下用刀将乙捅成重伤。对甲的犯罪行为( ) A．可以适用我国刑法B．应当适用我国刑法 C．不应适用我国刑法D．只能通过外交途径解决 3．又聋又哑的人实施刑法所禁止的行为的( ) A．不承担刑事责任 B．应当承担刑事责任，且不能因为其又聋又哑而从宽处罚 C．应当承担刑事责任，但可以从轻、减轻或者免除处罚 D．应当承担刑事责任，但应当从轻、减轻或者免除处罚 4．刑法规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。这一规定表明诬告陷害罪 ( ) A．是不真正身份犯B．是真正身份犯 C．是自然身份犯D．不是身份犯 5．甲乙二人系高职学生，毕业前一同到某工厂实习，一天他们在车间给地板刷油漆时，乙说不知道这油漆是否能燃烧，甲说我试试，说完便用火柴去点，结果引燃了油漆，将车间烧毁。甲对烧毁车间的心理态度是( ) A．疏忽大意的过失B．过于自信的过失 C．意外事件D．间接故意 6．甲误将白糖当作砒霜去毒杀他人，则甲主观方面的认识错误属于( ) A．对犯罪客体的认识错误B．对犯罪对象的认识错误 C．对行为实际性质的认识错误D．对犯罪工具的认识错误 7．甲盗窃正在使用中的电缆，虽数额不大，却被认定为破坏电力设备罪；乙盗窃放在仓库里的电缆，数额较大，被认为构成盗窃罪。甲、乙之所以构成不同的犯罪，是因为( ) A．犯罪对象不同B．犯罪行为所侵犯的社会关系的性质不同C．犯罪行为不同D．犯罪数额不同 8．甲为勒索财物盗取了婴儿，但在向该婴儿的父母勒索财产之前即被抓获。此时甲属于 1
法律科学 1997年 第1期(总第77期) 从《立法理论——刑法典原理》看边沁的法律思想 向泽选 李 伟 [摘要]边沁的思想体系庞大恢宏,核心是功利主义。该文从分析功利主义的概 念及渊源入手,阐述了边沁的功利主义犯罪观与刑罚观及犯罪控制理论。关于犯罪,边 沁认为是指一切基于可以产生或可能产生某种罪恶的理由而认为应当禁止的行为。对 于犯罪应根据其惊恐程度确定刑罚方法,惩罚的程序应与犯罪的惊恐性成正比例关 系。但为保证刑罚限制在实现最大多数人最大幸福的限度内,边沁认为刑罚适用应讲 究罪刑相称。指出当刑罚是滥用、无效、过份、太昂贵时,则不应适用刑罚。边沁的 犯罪控制理论由犯罪的事后处罚及事先预防两部分组成。 [关键词]边沁 功利主义 犯罪观 刑罚观 犯罪控制论 吉米·边沁(Jeremy Bentham),英国著名的功利主义法学家,法律改革运动的先驱与领袖。1748年出生于英国伦敦,1763年毕业于牛津大学,1767年取得律师资格。边沁的思想体系庞大恢宏,其核心内容是功利论。在其论著《立法理论——刑法典原理》一书中,他从功利的角度对刑法的一些基本问题进行了全面的哲学思考,这里论述的就是边沁体现在该论著中的关于刑法理论方面的真知灼见。 一、功利主义的犯罪观和刑罚观 功利主义是一个十分古老的哲学命题。它的产生可以追溯到古希腊、罗马时期,当时的思想家阿里斯底波、伊壁鸠鲁、卢克莱等人的思想中可以见到功利主义的雏形。伊壁鸠鲁认为:“感情或情感是人体内在的感觉,小孩一降生就喜欢快乐、避免痛苦,……这种天生的人所共有的持续存在的感觉,带给我们趋乐避苦的思想——即追求快乐。”①这种享乐主义思想实际上就是功利主义的原始形态。资产阶级革命时期的一些自然法学家如培根、霍布斯、洛克等对功利主义思想进行了较详尽的阐述。霍布斯(1588—1679)认为,人的自主活动根源于外物运动对人的感官所产生的作用,在人身上,无论是条件反射式的本能活动,还是深思熟虑的自主活动,都是为了趋乐避苦。洛克(1632—1704)在霍布斯理论的基础上倡导快乐论。他认为,道德的善恶最终决定于人的趋乐避苦的本性。他指出:“所谓善就是能引起快乐或减少痛苦的东西;……所谓恶就是能产生痛苦或减少快乐的东西,要不然,就是它剥夺了我们的快乐,或者给我们带来痛苦。”②而功利主义的最后得名应归功于英国哲学家哈契逊(1694—1747)于1725年提出的一项伦 ① 周辅成主编:《西方著名伦理学家译传》,上海人民出版社1987年版,第55页。 ②[英]洛克:《人类理解论》,商务印书馆1959年版,第343页。
第二讲刑法的基本原则 一、刑法的基本原则概述 (一)刑法的基本原则的概念 是指“无论是对于立法还是既存法规的解释、适用而言都不能突破的根本性规则。 ——井田良 (二)刑罚基本原则的内容 认识不一致。行为主义、罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义、谦抑主义等。 二、罪刑法定主义 (一)罪刑法定主义的概念与沿革 1.概念：（与旧时代的擅断主义相对立） 2.沿革： (二)罪刑法定原则的根据 1.形式根据（限制司法）【不能从国民的角度来审视议会制定的法律是否妥当】 1)民主主义原理（三权分立理论【洛克首先提出，由孟德斯鸠发展】国民主 权及议会民主思想） 2)自由主义原理【事先让人民知道犯罪的后果是什么】（心理强制说【费尔 巴哈】预测可能性【自由主义原理主要是这个内容】） 2.实质根据（限制立法） 实质根据在于人权保障原理 三、罪刑法定原则的基本内容 （一）形式的侧面（限制司法权/形式正义的体现） 1、法律主义：指犯罪与刑罚在形式上必须由法律加以规定 （1）习惯法能否成为刑法的渊源？一般认为不能成为刑法的法源，但 排斥习惯法并不排斥在解释刑法时通过习惯法来作为构成要件的 解释原理 （2）判例能否作为刑法的渊源？大陆法系一般不能，但在类似案件上 具有指导作用 2、禁止事后法：禁止溯及既往。禁止对被告人不利的事后法（判例也一样）， 有利的则不禁止，与罪刑法定原则保障人权的基本宗旨一致。 3、禁止类推解释（但扩张解释不被禁止） 4、禁止绝对不定期刑（必须对刑种和刑度做出明确的规定） （二）实质的侧面（限制立法权/实质正义的体现） 1、刑罚法规的明确性（以美国的用语不明确而无效的理论发展而来） 明确性的判断标准：以一般人的理解能力为基准（是相对的，条文要做到 绝对的明确是不可能的） 体现： *条文适用到何种程度，适用的边界轮廓不清晰 *界限在某种程度上是明确的，但适用太广（如网络上的中立的帮助行为） 机能： &可以在事前明确地告诉国民什么是犯罪 &禁止监察机关或法院肆意运用法规 2、刑罚法规内容的适正处罚原则（不仅要在形式上规定刑罚，且内容要适当。 是从美国宪法中的实体的程序正当理论发展而来的）
刑法推荐书籍 基本方法：在同步阅读分析判例、案例及司法解释的基础上，坚持三步走： 第一步先读国内代表传统通说观点的书籍 第二步引入德、日刑法理论结合中国实际研究的书籍 第三步有关德日刑法理论的书籍。“我法之不善者当去之，当去而不去，是为之悖；彼法之善者当取之，当取而不取，是为之愚。” 需要特别提醒的是，在这三步走过程中，阅读和分析判例、案例贯彻始终。这里的判例、案例不仅仅是你所办理的案件，更要仔细研究两高指导性案例、公报案例、审判参考案例、报纸媒体热点案例等。司法解释（包括配套的理解与适用）当然也是需要同步研习的，分析其背后的法理，研究其得失利弊，在阅读过程中结合案例进行思考和分析，融会贯通。 三步走的进阶书单如下： 第一步： 马克昌《犯罪通论》武汉大学出版社 高铭暄《刑法专论》高等教育出版社
王作富《刑法分则实务研究》方正出版社（上中下三册） 以上三套代表中国传统通说观点，尽管有些观点已经过时，但是了解以往通说即便是作为批判的对象，也是必须的。否则第二步中很多书批判的对象，你会不知道他批判的到底是怎样的一种观点，也无法判断批判的是否客观、妥当。 第二步： 张明楷：《刑法学》法律出版社，这就是当今中国最畅销的刑法学教科书了，江湖人称“太皇太后”。不读此书，算不得懂刑事法。有的人说读起来很费劲，那可能是因为缺乏上述第一步。 陈兴良：《教义刑法学》中国人民大学出版社，相对于张明楷的太皇太后，这本书要浅显的多，更容易读。 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社。张明楷老师超强的解释能力，在这套书中得到集中体现，何止如此？他教会你如何解释刑法，如何分析法条，如何适用刑法。我读研时有两本书书籍被读的散掉了，其中一本就是此书，还有一本是大谷实的《刑法总论》《刑法各类》。 陈兴良：《判例刑法学》（上下），中国人民大学出版社。结合案例展开阐述，可读性很强。 刘艳红：《刑法学》北京大学出版社，有两大特点：一是结合案例，有大量的案例分析，独具一格；二是紧扣司法考试，有很多司法考试的案例和题目穿插其中。
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/8311167043.html, 涉外民事关系法律适用法中外国法查明制度探析 作者：罗平 来源：《法制博览》2012年第08期 【摘要】外国法查明制度，是国际私法中一项十分重要的制度。在涉外民事关系法律适用法颁布之前，我国关于该制度的规定主要体现在最高人民法院的两个司法解释中，适用法实施以后，造成了具体应当如何查明外国法的规定比较模糊的状况，查明外国法难以操作。对适用法第十条的理解成了解决此问题的关键，根据此条之规定，对外国法查明制度做了大胆设想，并对适用法和相关司法解释的关系应该如何处理提出意见。 【关键词】法律适用法；外国法查明；司法解释 查明外国法是适用外国法的前提，由于各国法律纷繁复杂，任何法官都不可能通晓世界各国的法律，因此当一国法官在根据本国冲突规范的指引本应适用外国法时，就必须通过一定的方法来确定外国法的内容。外国法的查明是国际私法的一项制度。笔者最近一直在思考这样的问题：“外国法”可以怎么理解？是不是只允许适用能体现国家意志的，由国家权力机关制定或者由其认可的法律规范？大多数国家国际私法规范中都规定了查明外国法的内容，这些作为查明外国法的指导性规范对查明外国法有着什么意义？我国于2010年通过并与2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律使用法》①（以下简称法律适用法）在这个问题上可以如何解读呢？对于这些问题，首先我们要了解一下外国法查明的含义、方法以及外国法不能查明的处理情况。一、外国法的查明简介［1］（一）外国法查明的含义 外国法的查明（the ascertainment of foreign law），在英美法系国家也称为外国法的证明(proof of foreign law)，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，为适用外国法而查明该外国法的存在和确定其内容。（二）外国法的查明方法 按照一些国家诉讼法的观点，了解法律和查明事实是截然不同的。法官应当知法，至于事实则应当由当事人自己举证。由于各国对外国法的性质，即外国法究竟是法律还是事实有不同的主张，所以各国查明外国法的方法也有所不同。 1.当事人举证证明 这一方法是指由当事人负责举证证明外国法是否存在，及该外国法中有无相关规定和该规定的内容。英美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这一方法。这类国家不是将外国法看成法律，而是视为当事人用来主张自己权利的事实，因此应适用的外国法的内容和其他需要当事人证明的事实一样，就必须由当事人举证证明，法官处于被动地位，没有主动依职权查明外国法内容的义务。在英国，如果当事人要援引外国法，他就得像提供其他事实一样提供外国
全国2018年4月自学考试刑法原理与实务（一）试题 课程代码：00919 一、单项选择题（本大题共25小题，每小题1分，共25分） 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1．我国刑法确定的溯及力原则是() A．从旧原则B．从旧兼从轻原则 C．从新原则D．从新兼从轻原则 2．甲听说乙晚上总是一个人睡在单位值班室，为谋害乙而于某夜晚潜入该值班室，将所携带的汽油洒在正在睡觉的人的身上，点火后迅速逃离。后得知被烧死的并不是乙，而是代替乙值班的丙。本案中甲对丙死亡的心理态度是() A．直接故意B．间接故意 C．疏忽大意的过失D．过于自信的过失 3．丙持刀追杀甲，乙见状随手拿起一根木棍朝丙的颈部打了一棍，将丙打昏。甲见此情景转身顺手夺过乙手中的木棍朝丙的头部猛击数下，将丙打死。对此案的定性结论应是 () A．甲的行为属于防卫过当，乙的行为属于正当防卫 B．甲、乙的行为都属于正当防卫 C．甲的行为构成故意杀人罪，乙的行为属于正当防卫 D．甲、乙的行为都构成故意杀人罪 4．甲携带匕首乘坐乙驾驶的出租车，试图骗乙将出租车开到郊区后抢劫该出租车，当出租车行驶到城郊结合部时，因违章被交警拦下，甲以为是自己的罪行被发觉，慌忙跳下车逃跑，交警见状将甲抓住。此案中甲的行为() A．不构成犯罪B．构成犯罪预备 C．构成犯罪未遂D．构成犯罪中止 5．甲乙密谋共同盗窃某银行金库，某天晚上，甲按乙拟定的计划到达犯罪地点，乙却因害怕而没有去，甲于是一个人盗窃了银行10万元现金。事后，甲给了乙1万元，乙用这笔钱买了笔记本电脑、手机等物品。对此案的定性应是() 1
外国刑法复习要点 题型：单选10*1’多选5*2’简答5*8’材料分析案例 第一部分概述 一、刑法的概念 狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典） 广义： 1.普通刑法（即刑法典） 2.特别刑法（刑法典以外的刑罚法规） 3.保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。） 二、刑法的机能 （一）行为规制机能 刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。 （二）法益保护机能 所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。 法益：法律所保护的利益。 （三）自由保障机能 自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。 刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章” 三、罪刑法定原则 （一）法律渊源 1.追溯至1215英王约翰签署的《大宪章》，奠定了罪刑法定主义的基础；后1628《权利请愿书》、1688《人身保护法》等巩固罪刑法定主义思想。 2.现代意义上的罪刑法定原则的思想渊源是法国1789年《人权宣言》、1791年《法国宪法》以及1810年《法国刑法典》。 （二）思想渊源（沿革意义） 1.孟德斯鸠的三权分立学说 为罪刑法定原则中的法律主义奠定基础。 2.费尔巴哈的心理强制说 隐含了预测可能性的思想。 罪刑法定主义在理论上的发展 （三）思想基础 1.民主主义 犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。 2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心） 从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。（国民预测可能性原理）（四）基本内容 （大陆法系罪刑法定原则的主要内容） 1.传统的罪刑法定主义的内容 （“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）
2012年4月刑法原理与实务(一)自考试题2012年4月（全国）刑法原理与实务(一)自考试题 一、单项选择题(本大题共25小题，每小题1分，共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的。请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。1．关于罪刑法定原则，下列说法正确的是() A．允许绝对不定期刑B．允许类推解释 C．禁止不利于被告人的溯及既往D．习惯法可以作为刑法的渊源 2．关于犯罪的分类，下列说法正确的是() A．亲告罪是必须由被告人亲自告诉才处理的犯罪，人民检察院不得代为告诉 B．基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪 C．在刑法理论上，真正身份犯是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪 D．混合犯罪是指国事犯罪，即危害国家安全的犯罪 3．甲是间歇性精神病人。某日，甲醉酒后将酒店服务员打成重伤，在群众抓捕他时，甲因惊恐而精神病发作。则甲() A．应当负刑事责任，但可以减轻处罚B．不负刑事责任，因
其是精神病人 C．应当负刑事责任，但可以从轻处罚D．应当负刑事责任4．张某为了杀害仇人李某，就在李某平日喝水的杯子里面投毒，但因为使用的毒药没有达到致死剂量，仅导致李某昏迷。张某误以为李某已经死亡，便将李某背到山上扔下悬崖，致使李某摔死。对张某的行为，下列说法正确的是() A．张某属于故意杀人罪的未遂 B．张某属于故意杀人罪的既遂 C．张某构成未遂的故意杀人罪和过失致人死亡罪 D．张某属于过失致人死亡罪和帮助毁灭证据罪 5．甲听说自己的仇人今天晚上要来杀死自己，便在自己家的围墙和门上装上了电网，心想“来了就让你有去无回”。仇人果真晚上来寻仇，在闯门时被电死。关于甲的行为性质，下列说法错误的是() A．属于事前防卫B．属于正当防卫 C．不属于正当防卫D．构成故意杀人罪 6．关于犯罪的未完成形态，下列说法正确的是() A．犯罪未遂只能发生在实行阶段B．犯罪中止只能发生在预备阶段 C．犯罪中止只能发生在实行阶段D．犯罪未遂只能发生在预备阶段 7．某夜，甲潜入某银行内，想要撬开保险柜实施盗窃，但