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刑事证据“三性”刍议廖祥正【摘要】刑事证据能力包含三个要素：关联性、可印证性和合法性。
关联性是指从逻辑上看证据与待证事实之间有实质性联系;可印证性是指从主观经验上看证据是对客观事实的反映;合法性是指从价值上看取证主体、取证程序和证据形式合法。
没有关联性或可印证性的证据首先排除有证据能力,不论其合法性有无。
可印证的关联性证据具有证明力,但是否具有证据能力还需看其是否合法。
证据的＂三性＂具有不同质性和相对独立性。
%Criminal evidence contains three elements：relevancy,confirmability and legality.Relevancy refers to there is a substantial relation between evidence and the fact to be proved bylogic.Confirmability refers to evidence is the reflection of the fact to be proved by subjective experience.Legality refers to the subject and procedure of obtaining evidence and the form of evidence is lawful by value.There is no competency if evidence cannot meet the requirement of relevancy and confirmability.Confirmable and relevant evidence has probative force,but whether it has evidence competency also depends on whether it can meet the requirement of legality.The ＂3-elements＂ of evidence are essentially different and relative independent to each other.【期刊名称】《天中学刊》【年(卷),期】2012(027)003【总页数】5页(P55-59)【关键词】证据能力;可印证性;合法性;价值判断;不同质性【作者】廖祥正【作者单位】中国人民大学法学院,北京100872【正文语种】中文【中图分类】D915.3证据能力，又称“证据的适格性”、“证据资格”，是某一材料能够用作证明的能力或者资格，亦即该材料能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的可能性[1]150。
浅析证据的属性[摘要]证据的属性，又称证据的基本特征，证据的本质特征。
一般指证据之所以为证据，其内在的规定性如何，其本身固有的区别于其他事物的特殊性。
证据属性长期以来是中国证据法的话语中心之一。
文章将对证据的属性展开一些论述。
[关键词]证据属性；客观性；合法性一、我国学界对证据属性的一些观点1.有学者提出把证据的属性和特征分开属性：是一个事物所具有的性质或者所隶属的性质；特征，则是一个事物区别于其他事物的征象和标志。
从哲学的角度看，属性是内在的，是事物质的规定性；特征是外在的东西，是事物质的规定性的外在表现。
一般来说，属性是抽象的，特征是具体的。
由此，证据的属性是其本身固有的区别于其他事物的特殊性。
有的学者提出证据的属性可以从以下四个角度去分析。
（1）证据的客观性；（2）证据的主观性；（3）证据的证明性；（4）证据的法律性。
[1]2.也有学者提出客观性和相关性是证据的本质属性，是证据不同于任何其他事物的质的规定性。
凡是在诉讼过程中可以用作认定案件事实根据的证据，都必须具备这两个特征。
[2]3.另外有的学者对证据的属性采取了证据的基本特征的定义，并指出证据的“三性”如下：1.客观性；2.关联性；3.证据的合法性。
[3]4.再有一些学者将证据的属性，一分为二，划分为内部属性和外部属性，其着重讨论了外部属性。
他们认为，探讨证据的本质属性，应将证据置于法律的领域进行研究，而就法律而言，证据的一个根本性问题乃是其可采性问题。
从这一角度出发，证据的外部特征可以概括为两个基本的方面：一是证据的关联性，二是证据的适格性，其中包含证据的合法性。
[4]总而言之，以“两性说”和“三性”说之争最为激烈。
持两性说认为，证据具有客观性与相关性两种属性，它们是证据的基本属性，及证据所具有的能够实际发挥证明作用的内在属性；持三性说者则认为证据具有客观性，关联性，法律性三种属性，法律性是将诉讼证据与一般证据区别开来的基本属性，仅有客观性与相关性，不能将诉讼证据的特性突出出来，也不利于促使公安司法机关，当事人及其诉讼代理人，辩护人严格依据法律的要求取得合法有效的证据。
不确定鉴定意见的证据属性及功能鉴定意见是指专门的鉴定机构或鉴定人根据公正鉴定原则，经过科学、准确、客观的鉴定方法和手段，对特定的事物、现象、问题等作出的结论。
鉴定意见的证据属性及功能是指鉴定意见所依据的证据具有的属性和发挥的功能。
下面将详细论述鉴定意见的证据属性及功能。
一、证据属性1.科学性：鉴定意见所依据的证据应具备科学性，即它们是经过科学方法采集获得的，符合相关领域的科学规律和原理。
2.准确性：鉴定意见所依据的证据应具备准确性，即它们能够真实地反映被鉴定事物的真实状况或问题的实质特征。
3.客观性：鉴定意见所依据的证据应具备客观性，即它们不受主观因素的影响，能够公正、中立地对被鉴定事物进行描述和评价。
4.可靠性：鉴定意见所依据的证据应具备可靠性，即它们是经过严密检验和验证的，被广泛承认并具有一定的权威性。
二、证据功能2.推理功能：鉴定意见所依据的证据能够提供推理依据，帮助鉴定人或鉴定机构进行逻辑推理和分析，从而形成科学、准确、客观的鉴定结论。
证据作为分析和判断的基础，可以帮助鉴定人更好地理解被鉴定问题，并作出合理判断。
3.解释功能：鉴定意见所依据的证据能够提供对被鉴定事物的解释和解读。
证据通过具体描述和解释被鉴定事物的特征、原因、机理等，可以帮助人们更好地理解被鉴定事物的本质和内在规律。
4.预测功能：鉴定意见所依据的证据能够根据现有的观察和测量结果，预测被鉴定事物的发展趋势、变化规律等。
证据通过对过去和现有的情况进行分析和比较，可以提供对未来可能发生的情况的预测和预测。
5.指导功能：鉴定意见所依据的证据能够对社会、经济、法律等领域的决策和行动提供指导。
证据通过提供可靠的信息和数据，可以为政策制定、法律诉讼、工程设计等决策提供科学依据。
综上所述，鉴定意见的证据属性和功能是紧密相关的，具有科学性、准确性、客观性、可靠性和适用性等属性，同时具有佐证、推理、解释、预测和指导等多种功能。
这些属性和功能的发挥，能够确保鉴定意见的科学性、客观性和可信度，对于保证司法公正、科学决策和社会稳定具有重要意义。
证据的基本属性：
1)客观性，要求证据必须是客观存在的事实，而不是猜测、想象出来的东西。
2)关联性，指的是证据必须要与所要证明的案件事实存在一定的客观联系，它要求这种联系是客观存在的，而不是猜测想象出来的。
这种客观联系既可以是直接联系也可以是间接联系；既可以表现为证据是用来肯定某事实存在的，也可以表现为证据是用来否定某事实存在的。
3)合法性，指的是证据必须按照法定程序收集和提供，证据必须要符合法律规定的条件。
这一方面要求当事人和法院在调查搜集证据的时候不得违反法律的规定，另一方面要求法院对证据的审查认定也要符合法律的要求。
鉴于非法律专业人员专业知识的欠缺，在不能确定某材料能否作为证据的时候，最好的做法是:保存该材料，以备不时之需。
这样做才能尽可能完整地保存相关的证据材料，为将来可能会发生的纠纷做好准备。
第一单元1．名词解释证据：是指用以证明某一事物客观存在或某一主张成立的有关事实材料。
证据法：是指司法机关和诉讼中依照法律运用证据来确认案件真伪是应遵循的法律规范。
诉讼证明：是指在诉讼中依照法律运用证据来确认案件真伪的过程或结果。
证据法学：是专门研究诉讼证明问题的法律科学。
2．简答题(1)简述证据法的功能。
答：1证据法保障当事人的平等诉讼主体地位。
2证据法约束法官的遗志，确保法官正确对待当事人，并依法行使审判权。
3证据法为裁判提供政党的依据和内容。
⑵简述证据法与宪法的关系。
答：宪法是证据立法和运行的根本法律依据。
证据法受宪法指导，首先是指证据法目的的设立是在宪法所确立的框架内进行的，或者说证据法的目的在于激励保障宪法所确立目的或价值。
这一点须始终贯彻证据的立法和证据法的运作之中。
其次是指宪法在承认国民主权的同时，也保障国民享有自由、诉讼权、财产权及生存权。
而证据法就是通过具体的证据规则在其中范围内竭力保障上述基本权的实现。
⑶证据法与诉讼的关系是怎样的？P答：证据法的具体运作环境是诉讼，其立足点和宗旨直接在于为诉讼裁判提供事实根据。
诉讼基本构造与证据法在内容和特征上紧密相关。
诉讼法关涉诉讼的整个方面，除了规范证据的运用或诉讼证明活动外，还包括诉讼管辖、当事人、诉讼程序等，而后一部分的内容通常不包含于证据法范畴。
⑷证据法学的研究方法有哪些。
答：1.理论与实践相结合的研究方法。
2.共性与个性相结合的研究方法。
3.程序法与实体法相结合的研究方法。
4.比较的方法。
5.法律社会学的研究方法。
⑸如何发展我国的证据法学。
答：第一要处理好“怎样在我国实现诉讼证明和证据制度现代化”这个问题，至少从三个方面着手。
1我们必须探究诉讼证明和证据制度现代化的涵义、内容和特征究竟是怎样的。
2我们需要对自己的法律传统文化进行知识性的探究，对其内容、特征、发展和诉讼证明中所起的作用等进行详尽的描述和分析。
3我们好药对中西证据制度和诉讼文化在碰面时可能会出现哪些问题进行哲学、文化和社会学方面思考。
一.证据法学的概念：P1是专门研究诉讼法律中有关证据的规定和诉讼过程中运用证据实践的学科。
二.证据法学的学科特点：是专门研究诉讼证明问题的具有高度专门性和高度应用性的法学学科。
三.证据法学的研究对象:1.与证据和证据运用有关的法律规范 2.与证据和证据运用有关的司法实践 3.诉讼证明的方法、规律、规则 4有关证据法和证据法学交叉或边缘问题。
四.神示证据制度：P16是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，即它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。
神示证据制度的基础是人们对神灵的信仰和崇拜。
五.神示证据制度的证明方法：P17（一）对神宣誓，是最常用的一种方法，即控告人、被告人以及证人都要对神盟誓以证明自己的陈述是真实的。
（二）水审，是通过一定的方式使当事人接受水的考验，显示神意，并以此判定当事人对案情的陈述是否真实，或者被控人是否有罪。
水审又分为冷水审和沸水审两种方式。
（1）冷水审是将原、被告双方当事人或被告人一方投入河水，看其是否沉没，以检验其陈述的真伪及是否有罪。
（2）沸水审是指令受审人用手从沸水油锅中取出放置水底的某种物品，然后包扎好其烫伤手臂，同时向神祈祷。
经过一段时间后再根据其烫伤是否愈合来判定其陈述是否真实或有罪。
（三）火审，是让被告人接受火或烧红的铁器的考验，显示神意，借以判定当事人的陈述是否真实或被控人是否有罪。
（四）决斗，是以当事人在决斗的胜败作为判断是非的标准，凡是在决斗中获胜的一方，便认为是神使得他取胜，因而他是陈述是真实的，或者他本人是无罪的；如果一方不敢决斗或者决斗中失败，则认定他败诉，或者他是有罪的。
六.神示制度的评价：P19神示证据制度是以宗教信仰为其思想基础，法律把审查判断证据的权力，不是赋予法官，而是赋予神灵，因此，它所采用的各种证明方法都是唯心主义的，当然难以查明案情的真相，对案件做出正确的结论。
但是，神示证据制度的产生不是偶然的，而是与当时的历史条件相适应的。
第八讲证据及其要素与属性Ⅰ、教学目的和要求（1）掌握证据概念的学说观点与选择（2）掌握证据的基本属性（3）了解证据的要素Ⅱ、教学内容一、证据的真实观二、证据的内涵和外延三、证据的要素四、证据的属性Ⅲ、复习思考题1、什么是证据？它有何价值？2、证据的要素有哪些？如何认识？3、如何认识证据的基本属性？Ⅳ、课外阅读资料1、高家伟、邵明、王万华著：《证据法原理》第一编，第一章，中国人民大学出版社，2004年5月版。
2、何家弘、刘品新著：《证据法学》第四章，法律出版社，2004年1月版。
第八讲证据及其要素与属性一、证据的真实观（一）证据的语词起源和基本含义1、证据的语词起源。
证据一词在汉语中的准确起源已经很难考证。
唐代韩愈在《柳子厚墓志铭》中曾经写下“议论证据今古，出入经史百子”的名句。
然而，其中的“证据”是动词，意思为“据史考证”或“据实证明”。
在古汉语中，证据二字往往是分开使用的，其中：“证”字犹如现代的证据，但多指人证；“据”字则意为依据或者根据。
例如，《唐律·断狱》中就多有“据众证定罪”之用语。
及至清代，法律中仍有“众证明白，即同狱成”的规定。
20世纪初，随着白话文的推广，证据二字才越来越多地合并为一个词使用，而且多出现在与法律事务有关的文字之中。
例如，南京临时政府于1912年3月2日颁布的《大总统令内务、司法两部通饬（CHI）所属禁止刑讯文》中规定：“不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。
鞫（JU）狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。
其从前不法刑具，悉令焚毁。
”这也是后来在我国颇为流行的“重证据，不轻信口供”原则的发端。
2、证据在现代汉语中的基本含义。
现在，证据已经是汉语中常用的语词之一。
虽然人们在日常生活的非法律事务中也使用这一概念，但由于它在法律事务中具有特别重要的地位和特别高的使用频率，所以它在很大程度上属于专门的法律术语。
《辞海》对证据的解释就是：“法律用语，据以认定案情的材料。
”可见，证据首先或者说主要在法律中运用，日常生活的非法律事务中使用可以说是借用法律术语。
但两者之间并没有任何本质上的差异。
第5版《现代汉语词典》把证据解释为：“名词，能够证明某事物的真实性的有关事实或材料。
”从汉语的字词结构来理解，证据就是证明的根据。
这是对证据一词最简洁最准确的解释，也是人们在日常生活中普遍接受的证据基本含义。
证据一词并无真假善恶的价值取向。
就真假的两值观点而言，“根据”一词是中性的，它可真可假，也可以同时包含真与假的内容。
（二）证据的真实性及其评价中共中央于1955年作出的关于肃清暗藏的反革命分子的指示中曾提到：“不漏掉一个反革命分子和不冤枉一个好人，分别是否轻重，根本的办法是依靠证据。
证据就是人证和物证。
证据也有真假之分，所以要经过鉴定。
”1979年7月1日通过的《刑事诉讼法》第31条规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。
”这是我国法律首次对证据一词作出的明确解释。
1989年的《行政诉讼法》和1991年的《民事诉讼法》，以及1996年修正的新《刑事诉讼法》都明示或者默示地接受了这一解释。
在“证据就是证明案件真实情况的事实”这一定义中，核心词是“事实”，因此可以简化为“证据即……事实。
”这一定义与前面谈到的证据的基本语词含义的区别就在于它把“根据”改成了“事实”。
这一改变的用意是显而易见的，即要强调证据的真实性。
用具有真假价值取向的“事实”代替本来没有真假价值取向的“根据”，就会背离该语词的愿意并造成使用上的混乱和矛盾。
司法实践表明，司法活动中运用的证据有真有假。
唯其如此，才需要不同机关之间的审查判断；需要不同审级的程序监督。
辩证唯物主义认识论也表明，每一起案件中的证据都不可能百分之百的属实。
定案证据的目标是客观真实；而现实是有真有假。
既不能因为现实而放弃目标定位；又不能因为有目标而无限苛求现实。
二、证据的内涵和外延（一）关于证据定义的学说证据的定义迄今为止在理论上仍是一个难题，影响较大的学说有如下几种：1、事实说。
所谓事实说，就是把证据界定为一种用作证明的事实。
英国著名法学家边沁认为：“在最广泛意义上，把证据假定为一种真实的事实，成为相信另一种事实存在或者不存在的理由的当然事实。
”前苏联法学家维辛斯基说：“的确，诉讼证据——这是通常的事实，是在生活中出现的同样现象，同样的事物，同样的人，人们的同样行为。
”美国证据法大家威格莫尔指出，证据“是任何一件或一组可知的事实，而不是法律的或伦理的原理。
”2、根据说。
所谓根据说，就是把证据界定为证明案件事实的根据。
台湾学者陈世雄、林胜光、吴光陆认为，“证据者，足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者，谓之。
”大陆杨荣新主编民事诉讼法教材认同根据说，提出诉讼证据是指“用来证明案件真实情况，正确处理案件的根据。
”另外，最高法院在1984年8月30日《关于贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》第4部分“证据问题”中，也有“证据是查明和确定案件真实情况的根据”的表述。
3、材料说。
所谓材料说，就是把证据界定为证明案件事实的材料。
例如，英国证据学家摩菲认为，证据是“能够说服法官认定某个案件事实为真实或者可能的任何材料。
”美国《加利福尼亚州证据法典》第140条规定，“证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物。
”4、统一说。
所谓统一说，就是要强调证据内容与证据形式的统一。
由于出发点不同，统一说也有不同的表述，其中，有些可以看作是对“根据说”的完善，有些可以视为对“事实说”的补充。
“从证据所反映的内容方面看，证据是客观存在的事实；从证明关系看，证据是证明案件事实的凭据，是用来认定案情的手段；从表现形式看，证据必须符合法律规定的表现形式，诉讼证据是客观事实内容与表现形式的统一。
”“证据是证据的内容（事实材料）与证据的形式（证明手段）的统一。
”“证据是以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。
”（二）证据的概念和使用1、证据的合理界定与司法使用。
证据就是证明案件事实存在与否的根据（手段）。
证据和定案根据是一对既有联系又有区别的概念。
一般来说，定案根据都是证据；但是证据并不一定都能成为定案根据。
立法和司法中所指“证据”既包括事实类、又包括材料类（如鉴定结论和勘验笔录）；既包括进入诉讼中的（真假混杂）、又包括采信为定案根据的（查证属实）；既指证据本体、又指证据载体（如证人证言与证人证言笔录、物证与其照片等）；既是抽象概括、又指具体种类（《刑事诉讼法》第42条）。
2、证据与相关术语的关系。
比较区分证据与证据材料、证据方法、证据资料、证据原因等相关概念，有助于准确把握证据的定义。
（1）证据材料。
证据材料是国内某些学者为了解决《刑事诉讼法》第42条第一、三款规定的矛盾而构建的。
他们认为该条第一款使用的是证据事实的概念；而关于证据需要查证属实的第三款所使用的是证据材料的概念。
在他们看来，“证据事实”是已经查明的属实证据；而“证据材料”则是未经审判人员依法定程序加工提炼、不一定属实的证据。
实际上，证据本身就是各种材料，在某些语境下使用证据材料的说法亦无不可，但若将其作为与“证据事实”相对应的一个概念，则有不妥。
（2）证据方法、证据资料、证据原因。
这三个术语在大陆使用很少，但是在德国、日本、台湾地区则得到了普遍的认同。
证据方法是指作为认定事实素材的人或物，分为人证与物证。
人证就是把人作为证据方法，经过对人的询问所得到的被询问人所作的陈述即可作为认定事实的材料，通常有证人、鉴定人及当事人三种。
物证就是把物作为证据方法，经过检查物证所取得的认定事实的材料，通常包括书证和勘验物两种。
证据资料是通过证据方法获得的内容，如证人的证言、鉴定人的意见、书证的内容、勘验的结果等。
一般来说，证据方法与证据资料的关系是：通过调查证据方法，就能获得证据资料。
证据原因是指使法官能够形成心证的原因。
在日本的民事诉讼中，除证据资料外，口头辩论的全部意旨也能成为证据原因。
而在刑事诉讼中，只有证据资料才可以成为证据原因。
（三）证据的功能。
（1）科学认定案件事实的基础；（2）实现司法公正的前提；（3）维护当事人合法权益的保障。
（四）证据的法定种类证据的种类，也称为证据的法定形式、证据的法定分类形式。
英美法系国家和大陆法系国家民事诉讼法关于证据的法定分类形式不尽相同。
英国学者认为，向法院提交的证据必须具有诉讼法意义上的形式，这些形式大致分为：第一，口头证据，即证人在法庭上口述的证据。
第二，实物证据，即可供法院查看的一切物品。
第三，文件证据，即书证和代替证人出庭作证的“书面证言”。
美国证据法关于证据的分类与英国大致相似，只是在上述三种证据之外，把司法认知的事项（即某些事实当事人无须举证证明，由法官根据普通常识加以确认）也作为一类证据。
英美法中，视听资料归入书证，证人的口头证言则包括了专家证词（对应于大陆法系国家的鉴定人）。
大陆法系国家的民事诉讼法一般把证据分为：当事人自认、证人、鉴定人、书证和物证。
但各国在具体做法上有所差异。
法国民法典将证据分为书证、证言、推定、自认和宣誓，另外还有法官勘验或者指定鉴定人勘验形成的勘验证据。
德国和日本民事诉讼法把证据分为：询问当事人、人证（日本叫“询问证人”）、书证、勘验和鉴定。
物证则是勘验证据的一部分，视听资料被纳入书证的范畴。
我国诉讼法将证据分为书证、物证、证人证言、当事人陈述、视听资料、鉴定结论和勘验笔录等9种形式。
近几年来由于电子证据的出现，有学者主张将视听资料和电子证据并列为一类证据。
（一）书证1、书证的概念和特征。
书证是指以文字、符号、图案等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件。
它表现为文字或者其他能表达人的思想或意思的有形物。
书证具有以下三个特点：（1）书证不是一般的物品，而是用文字符号记载和表达一定思想内容的物品。
（2）书证把一定的思想内容固定下来，以此表达人们的思想，并能为一般人所认知或了解，证明有关的案件事实。
（3）书证有较强的客观性和真实性，但它易丢失和被伪造。
2、证据要素的判断。
书证的证据能力取决于：制作人资格；制作手续；制作程序；有无变造、伪造痕迹等。
书证的证明价值取决于：确切含义；是否真实意思表示；关联性；有无错误；立法规定等。
（二）物证1、物证的概念和特征。
物证是指以外形、处所、质量、数量等客观存在的标志来证明案情的物品、物质、痕迹和文书。
同其他证据相比，物证有如下特征：（1）物证具有较强的稳定性。
（2）物证具有可靠性，不受人们主观因素的影响和制约。
2、证据要素的判断。
物证的证据能力取决于：来源；收集保管是否合法等。
物证的证明价值取决于：是否真实可靠；关联性等。
（三）证人证言1、证人证言的概念和特征。
证人证言，是指证人以口头或书面形式，就他所了解（感知）的案件情况向人民法院所作的陈述。
