第七章违法性阻却事由

2019年法考刑法《犯罪构成概述》知识点2019年法律职业资格考试刑法《犯罪构成概述》知识点，刑法精讲系列教材将知识点分章节逐一解析，将知识融会贯通，高效提分。

一．犯罪构成的概念犯罪构成，是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主客观要件的有机统一。

二．犯罪构成的分类1．基本的犯罪构成与修正的犯罪构成（1）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成是以是否符合刑法分则条文对犯罪构成的规定为标准对犯罪构成所作的划分。

所谓基本的犯罪构成，是指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成；所谓修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改或变更所形成的犯罪构成。

（2）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成具体又分为两类：第一类是从犯罪进程角度来划分的，即，基本的犯罪构成是指完成形态（既遂犯）的犯罪构成，修正的犯罪构成是指未完成形态（预备犯、未遂犯、中止犯）的犯罪构成。

例1：甲出于杀人的故意，用刀将乙杀死了。

该情形符合《刑法》第232条规定的故意杀人罪的基本的犯罪构成，成立故意杀人罪，其形态为犯罪既遂。

例2：丙出于杀人的故意，用刀砍杀乙某，但乙某没有死。

该情形虽然不符合《刑法》第232条规定的故意杀人罪的基本的犯罪构成，但符合故意杀人罪修正的犯罪构成，也成立故意杀人罪，其形态为犯罪未遂。

第二类是从正犯共犯角度来划分的，即，基本的犯罪构成是指正犯形态（实行犯）的犯罪构成，修正的犯罪构成是指共犯形态（教唆犯、帮助犯）的犯罪构成。

例1：甲出于非法占有的目的，捏造事实或者隐瞒真相，骗取他人财物。

“捏造事实或隐瞒真相”、“骗取”是《刑法》分则正条（第266条）规定的实行行为，因此，该情形符合《刑法》第266条规定的基本的犯罪构成，成立诈骗罪，为诈骗罪的实行犯，德日刑法也称之为“正犯”。

例2：乙自己没有实施捏造事实或隐瞒真相骗取他人财物的实行行为，但乙教唆丙去实施诈骗，或者为丙实施诈骗提供帮助。

二、犯罪论体系之违法性（违法性阻却事由、正当化事由）（一）正当防卫1．根据刑法第20条前两款的规定，正当防卫行为不负刑事责任；但正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。

误认为存在不法侵害，进行“防卫”的，属于假想防卫；不法侵害已经结束后，进行“防卫”的，属于防卫不适时。

防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当；关于防卫过当的罪过形式，刑法理论上存在争议，但可以肯定的是，防卫过当不是独立罪名，应根据其符合的犯罪构成确定罪名；对于防卫过当，应当酌情减轻或者免除处罚。

在这段话的空格中（2004年试卷二第20题）：A．2处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”B．2处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”C．3处填写“正当防卫”，5处填写“防卫过当”D．3处填写“正当防卫”，4处填写“防卫过当”，1处填写“假想防卫”解析：本题中的几处是共有多少处，而不是第几处，最好能将本题的答案写在空格里，再做计算。

主要考查正当防卫、防卫过当、假想防卫等有关防卫行为的基本问题。

看看教材的有关表述，熟悉正当防卫的基本理论，对此题应该不难理解。

本题答案：B。

2．张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。

一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。

乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。

张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。

张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。

对本案中张某、甲的行为应当如何定性？（2003年试卷二第12题）：A．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫B．张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当C．张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫D．张某和甲的行为均构成故意杀人罪解析：本题主要考查正当防卫成立的起因条件和时间条件，注意正当防卫与故意犯罪的界定。

公共基础知识法律常识：违法阻却事由一、违法阻却事由的概念违法阻却事由是指客观上实施了不法行为，但这种行为基于实质判断并没有客观上的违法行为，反而是有利于社会的情形。

如：正当防卫、紧急避险、被害人承诺、法令行为、正当义务行为、自损行为、被害人自陷风险、义务冲突等。

二、具体种类(一)被害人承诺被害人承诺是指被害人允许他人侵害自己可支配利益的承诺。

被害人承诺不是一律有效或者无效，视情况处理：1.未成年人没有承诺处分器官的权利，摘取未满18周岁的人的器官的，以故意伤害罪或者是故意杀人罪处理。

法条出处：刑法第234条“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。

Eg:17岁的小明为了救自己患上尿毒症的哥哥，同意割肾救兄，于是医生割了肾，医生构成故意伤害罪。

2.幼女原则上无性承诺的权利，比如说：甲男征求13岁的少女同意与其发生性行为的，构成强奸罪;但有例外，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

3.被害人有轻伤承诺的权利，但是无重伤或者死亡承诺的权利。

另外名誉承诺也有效。

Eg1:小明同意让小强砍掉自己的小拇指，于是小强砍了。

因为小拇指是轻伤的范围，小强不构成故意伤害罪。

Eg2:小明同意让小强砍掉自己大拇指，于是小强砍了。

因为大拇指是重伤的范围，承诺无效，小强构成故意伤害罪。

Eg3:有些明星可能会雇佣狗仔队来炒作自己，狗仔队不够成对其名誉权的侵犯。

(二)法令行为法令行为指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。

常见的法令行为：政策性法令行为：购买彩票;职权性法令行为警察拘禁犯人等。

(三)正当义务行为常见的正当业务行为:拳击比赛;医生给病人截肢等(四)自损行为原则上自损行为不成立犯罪，但是军人战时自伤，成立犯罪。

Eg:小明将自己的车子砸坏。

本节考点与命题模式分析： 1.故意、过失本⾝的判定。

“关于故意（罪过），下列说法正确（错误）的是”是常见的考法，其选项主要涉及故意的认识内容，例如对⾏为、对象、⾝份、不存在违法阻却事由的认识问题，有的选项也会考核在事实认识错误的情形中故意是否成⽴问题。

过失犯罪的情形会涉及怎么理解“应当预见的内容”。

2.故意、过失和意外事件的区分问题。

这⼀内容基本上每年必考。

命题⽅式有两种：⼀是直接根据题⼲所给的案例判断⾏为⼈的主观⼼理状态，⼆是根据案情判断⾏为⼈构成何种具体犯罪，其中罪名⼜直接牵涉故意、过失的区分。

3.事实认识错误。

这⼀内容每年必考，⽽且每年分值不少，基本保持5-7分之间。

具体命题模式表现为：⼀是在事实认识错误情形中罪名的判断；⼆是判断案件包含何种事实认识错误；三是判断按照不同学说得出相应的不同结论，例如在具体事实认识错误中，按照具体符合说或者法定符合说处理对象错误、打击错误，事前故意的四种学说等。

本节考点理论性很强，分值⽐重⼤，需要考⽣理解主客观相统⼀原则的含义，做题时务必谨慎！ 概述⼀：主观责任与个⼈责任 根据主客观相统⼀的原则，⾏为⼈要承担刑事责任，不仅要求其客观上实施了侵犯法益的⾏为，⽽且⾏为⼈在主观上对于客观的违法⾏为具有故意或者过失的⼼理联系。

这就是主观责任的⽴场。

主观责任不同于主观归罪。

主观归罪是指⾏为⼈客观上并⽆法益侵犯的⾏为，仅仅因为主观上存在犯意就认定其⾏为成⽴犯罪。

现代刑法理念坚决摒弃主观归罪。

主观责任不同于结果责任。

结果责任是指⾏为⼈主观上不存在故意或者过失的⼼理联系，但由于实施了客观违法的⾏为，并因此被认定为犯罪的情形。

现代刑法理念坚决摒弃结果责任。

现代刑法坚持个⼈责任，即只有对客观违法的⾏为具有故意或者过失⼼理联系的⼈，才可能承担相应的刑事责任。

其他⽆关的⼈不能承担责任，即现代刑法坚决摒弃团体责任。

注意：犯罪过失中存在监督过失的情形，这不同于团体责任。

参见监督过失知识点。

违法阻却事由与犯罪构成体系一、本文概述在刑法学的广阔领域中，违法阻却事由与犯罪构成体系是两个核心且紧密相连的概念。

本文旨在深入探讨这两者之间的关系，以及它们在刑事司法实践中的应用。

我们将首先概述违法阻却事由的基本定义和类型，然后分析其与犯罪构成体系之间的内在联系，最后探讨如何在司法实践中合理运用这些理论，以确保法律的公正和公平。

违法阻却事由，是指在特定情况下，虽然行为在形式上符合犯罪的构成要件，但由于某些特殊原因，该行为不被视为违法，从而阻却了犯罪的成立。

这些特殊原因包括但不限于正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。

这些事由的存在，使得在某些情况下，即使行为表面上看起来符合犯罪的构成要件，也不应被视为犯罪。

犯罪构成体系，则是刑法中用来判断一个行为是否构成犯罪的一套理论体系。

它通常包括行为主体、行为客体、行为的主观方面和行为的客观方面等要素。

只有当这些要素都满足时，一个行为才可能被视为犯罪。

本文将通过对违法阻却事由与犯罪构成体系的详细分析，揭示它们在刑事司法实践中的重要作用。

我们将探讨如何正确理解和应用这些理论，以确保法律的公正和公平，同时维护社会秩序和公民权益。

通过这一研究，我们期望能为刑事司法实践提供有益的参考和指导。

二、违法阻却事由的概述违法阻却事由，又称排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了损害结果，但由于某种原因，法律上认为没有违法性或者没有犯罪性而排除犯罪的情形。

这一概念在犯罪构成体系中占有重要地位，它是对犯罪行为的最后一道防线，确保了法律的公正性和公平性。

违法阻却事由的存在，基于法律对于某些特殊情形的考虑和权衡。

这些情形可能涉及到行为人的主观动机、行为的客观环境、行为的社会影响等多个方面。

例如，紧急避险、正当防卫、被害人承诺等行为，虽然在客观上可能造成了一定的损害，但由于符合法律所规定的特定条件，因此被认定为不具有违法性，从而不构成犯罪。

违法阻却事由的种类繁多，每一种事由都有其独特的构成要件和法律效果。

2016司考刑法讲义：违法阻却事由。

司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。

法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。

一、正当防卫★★★★★（一）一般正当防卫1.存在现实的不法侵害。

（1）不法：客观违法。

对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。

通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。

如，重婚罪、行赂、受贿罪。

（2）侵害①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。

②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。

”甲害怕，下水将小孩救上来。

乙构成正当防卫。

甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫。

③动物攻击人：A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。

B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。

如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。

（3）现实性：排除假想防卫。

假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。

2.不法侵害正在进行。

结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。

只要结束不允许正当防卫。

特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。

防卫装置（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。

如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。

后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。

因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。

违法性阻却事由司法考试刑法基础精讲：违法性阻却事由本节内容在司法考试中每年必考，具体命题模式有：1．题干给出案件，判断该案是正当防卫还是紧急避险。

2．判断关于正当防卫的说法是否正确，考核内容很细，可能涉及一些基本的说法。

3．判断关于被害人承诺的说法是否正确，需要把握被害人承诺的种类与成立条件。

4．判断关于排除犯罪事由的说法是否正确，需要区分各种排除犯罪事由的界限和类别。

违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说--利益阙如的原理和优越的利益的原理。

一、正当防卫【相关法条】第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害。

对于起因条件的理解，要点有三：（1）"不法"：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。

第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。

第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。

（2）"侵害"：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。

论受贿案件违法性阻却事由的类型及界限受贿案件中罪与⾮罪的界限,历来是法学理论界和司法实务部门关注、探讨的热点、焦点。

笔者从事刑事审判⼗余年，收集总结受贿案件中不以犯罪认定的判例，经整理、归纳，认为可分为三种情形：第⼀种，受贿犯罪事实不清、证据不⾜，依据刑诉法第162条第3项的规定，不以犯罪认定；第⼆种，按照受贿犯罪构成的四个⽅⾯的要件分析，或认为被告⼈主观上没有受贿的故意、客观上没有利⽤职务之便为他⼈谋取利益，或认为被告⼈受贿后⼜将贿赂款退还给⾏贿⼈⽽没有实际占有等等情形，从⽽认为其不构成犯罪；第三种，依据刑法第13条的但书规定，以情节显著轻微，危害不⼤，不认为是犯罪，或认为被告⼈的⾏为没有社会危害性⽽宣告⽆罪，如借贷、合理报酬等。

分析上述三种情形，第⼀种情形是因证据不⾜以认定犯罪⽽作出的存疑⽆罪，属于证据法所探讨的范围；第⼆、三种情形则是依据我国刑法关于犯罪构成理论⽽作出的⽆罪判决，不同的是，第⼆种情形的依据是我国耦合式的犯罪构成体系（由犯罪主体、客体、主观⽅⾯和客观⽅⾯四个要件组合⽽成），第三种情形的依据是我国刑法理论关于犯罪应该具有三个特征（社会危害性、刑事违法性和应受处罚性，并且将社会危害性视为犯罪的本质特征）的规定。

由此可见，我国现⾏刑法对犯罪构成采⽤了双重评价标准，即犯罪构成标准和犯罪特征标准，⼆个标准相互独⽴，互不辖属，容易带来理论上的困惑和实践上的混乱。

有鉴于此，不少学者主张引进⼤陆法系国家的递进式犯罪构成体系，【1】其构成要件为该当性、违法性和有责任，来代替我国现⾏的四要件体系。

按此理论，则第⼆种情形应当属于考查构成要件该当性时所应解决的问题，⽽第三种情形则属于违法性阻却事由。

【2】如此分类，使犯罪构成理论更符合逻辑顺序，使定罪建⽴在更为严谨科学的基础上。

在递进式犯罪构成体系中，凡是符合构成要件该当性，⽽且是违法、有责的⾏为，即成⽴犯罪，处以相应的刑罚。

其中，违法性是评价性要件，在⼀般情况下，该当构成要件的⾏为就被推定具有违法性，推翻其推定⽽使其不具有违法性的事由，就称为违法性阻却事由。

「基本案情」事实一：被告人于某的母亲苏某经营源大公司，于某系该公司员工。

2014年7月28日，苏某及其丈夫于某甲向吴某、赵某某借款100万元，双方口头约定月息10%。

至2015年10月20日，苏某共计还款154万元。

其间，吴某、赵某某因苏某还款不及时，曾指使被害人郭某等人采取在源大公司车棚内驻扎、在办公楼前支锅做饭等方式催债。

事实二：2016年4月1日，赵某某与被害人杜某1、郭某等人将于某甲上述住房的门锁更换并强行入住，苏某报警。

赵某某出示房屋买卖合同，民警调解后离去。

同年4月13日上午，吴某、赵某某与杜某1、郭某1、杜某2等人将上述住房内的物品搬出，苏某报警。

民警处警时，吴某称系房屋买卖纠纷，民警告知双方协商或通过诉讼解决。

民警离开后，吴某责骂苏某，并将苏某头部按入座便器接近水面位置。

当日下午，赵某某等人将上述住房内物品搬至源大公司门口。

其间，苏某、于某甲多次拨打市长热线求助。

当晚，于某甲通过他人调解，与吴某达成口头协议，约定次日将住房过户给赵某某，此后再付30万元，借款本金及利息即全部结清。

事实三：同年4月14日，于某甲、苏某未去办理住房过户手续。

当日16时许，赵某某纠集郭某、苗某、张某到源大公司讨债。

为找到于某甲、苏某，郭某报警称源大公司私刻财务章。

民警到达源大公司后，苏某与赵某某等人因还款纠纷发生争吵。

民警告知双方协商解决或到法院起诉后离开。

李某接赵某某电话后，伙同么某、张某和被害人严某、程某到达源大公司。

赵某某等人先后在办公楼前呼喊，在财务室内、餐厅外盯守，在办公楼门厅外烧烤、饮酒，催促苏某还款。

其间，赵某某、苗某离开。

20时许，杜某1、杜某2赶到源大公司，与李某等人一起饮酒。

20时48分，苏某按郭某要求到办公楼一楼接待室，于某及公司员工张某、马某陪同。

21时53分，杜某1等人进入接待室讨债，将苏某、于某的手机收走放在办公桌上。

期间杜某1用污秽言语辱骂苏某、于某及其家人，将烟头弹到苏某胸前衣服上，将裤子褪至大腿处裸露下体，朝坐在沙发上的苏某等人左右转动身体。

构成要件的修正（正当行为）一、概述（一）概念：排除违法性事由（正当化事由）+（排除责任事由）正当行为、排除犯罪的事由：是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等（二）排除犯罪事由的要件超法定事由：超刑法的，或许在民法中自力救济是法律规定的。

执行命令：战争中杀人（纳粹有争议）被害人承诺：“我有一辆车，请你砸掉”；推定的承诺，受害人昏迷了，但你要给他做手术；但是这个承诺是否有效，或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉，这样的可以吗，很复杂，不讲了。

（三）研究意义：研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。

1、有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。

有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。

2、有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。

例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。

医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。

3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。

例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。

二、正当防卫（一）概念第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

违法性与违法阻却事由违法性一、违法性的概念行为违反法律。

二、违法性的本质（一）形式违法性、实质违法性（二）主观违法性、客观违法性（三）行为无价值、结果无价值三、违法的要素（一）客观的违法要素侵害法益、危险的程度、行为的手段、方法、行为的形态等。

（二）主观的违法要素故意、过失、责任能力1、目的犯中的目的2、倾向犯中的倾向作为凡人的一定主观性倾向的表现而实施的犯罪。

3、表现犯中的内心状态行为只有表现了行为人的内心状态才能成为犯罪的。

伪证罪。

违法阻却事由一、违法阻却事由的概念排除符合构成要件的行为的违法性的事由。

二、违法阻却事由的本质法益衡量说目的说正当防卫一、概念是指为了防卫自己或他人的权利，对于紧迫不正德侵害实施的不得已的反击行为。

二、正当防卫的根据1、紧急权说第一，法的自己保全说在国家机关没有工夫进行预防或者恢复对法秩序的侵害时，允许私人补充进行的情况，这些是法的保全。

第二，个人的自己保全说个人行使其固有的自己的防卫权，因而是正当的，是康德基于社会契约论提出的观点。

第三，结合说2、实质的违法阻却说第一，社会相当性说认为社会相当性是阻却违法的统一原理，正当防卫也是其中一种。

立足于行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会相当行为被正当化。

第二，优越利益说法益阙如优越利益三、正当防卫的要件（一）存在紧迫不正的侵害1、急迫2、不正违法，必须违法的侵害。

3、侵害（二）为了防卫自己或他人权利（三）必要性与相当性（四）防卫意思四、防卫过当与假象防卫（一）防卫过当1、防卫过当的概念2、防卫过当的类型（二）假想防卫。

2019法考违法阻却事由必背考点:紧急避险其他违法性阻却事由一、其他违法性阻却事由(一)法令行为1.法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。

2.职权职务行为，如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人员依法执行自由刑、死刑。

3.权利义务行为，如公民扭送现行犯。

无法律依据行为或虽有一定规定但实体或程序上违反的行为不属于法令行为，可能成立犯罪。

(二)正当业务行为基于社会生活中的地位反复实施的行为，属于超法规的违法阻却事由。

主要有职业体育比赛、正当医疗行为和其他正当业务行为。

如新闻报道、职业体育、律师辩护、医学治疗(不含人体实验、性转换手术)等。

(三)自救行为1.本质是一种事后救济行为。

某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。

二者区分是不法侵害是否已经结束。

如果不法侵害仍在进行，就构成正当防卫。

如果不法侵害已经结束，所进行的救济构成自救行为。

2.成立条件非常严格：法益已经受到违法侵害;行为人具有需要实现的请求权;有现实必要，来不及请求公权力救济或公力救济不可能;手段具有适当性，所造成的侵害和救济的法益具有相当性。

(四)被害人承诺1.区分三种承诺(1)犯罪成立条件的承诺：引诱他人卖淫罪、引诱唆使他人吸食注射毒品罪(2)不影响犯罪成立的承诺：拐卖儿童罪、强奸罪(奸淫幼女行为)、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪(3)阻却违法性的被害人承诺：仅存在违反被害人意志为前提的犯罪中，如盗窃罪、侵犯通讯自由罪、故意毁坏财物罪。

2.阻却违法性的被害人承诺成立条件有效承诺七条件：处分权限、承诺能力、对结果承诺、真实意愿、现实承诺、结果发生前承诺、不超承诺范围。

(1)承诺范围：被害人对承诺的法益具有处分权任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限。

被害人原则上只能承诺自己的个人法益，但被害人承诺的法益仍有一定限度：财产、名誉、自由、性权利可放弃，生命权不可以放弃。

身体权在轻伤的范围内可以放弃，但重伤害承诺无效。

拐卖儿童的，儿童及其父母的承诺绝对无效，但经监护人同意收养儿童是合法的。