刑法知识点总结之犯罪阻却事由(三)

第三节违法阻却事由
一、概述
行为符合违法构成要件后，通常可认为该行为具有法益侵害性。

但存在例外情况，如果一个行为虽然在客观上给法益造成一定的损害，但这种损害具有正当化理由时，就阻却了该行为的违法性，这种正当化理由也称违法阻却事由。

阻却行为违法性的原理是法益衡量理论，包括优越利益说与利益阙如说。

优越利益说认为，当对某一法益的损害是保护另一法益所必需手段时，经过衡量，如果所保护的法益优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。

利益阙如说认为，如果不存在值得保护的法益时（权利人放弃视为不存在），行为就没有侵犯法益，典型案例是被害人承诺行为。

违法阻却事由分为两类，一是法定违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险；二是超法规违法阻却事由，包括法令行为、正当业务行为、被害人承诺行为、推定承诺行为、自救行为、义务冲突行为。

二、正当防卫
刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

1。

论犯罪阻却事由论犯罪阻却事由发布日期：2011-05-23 文章来源：互联网我国刑法理论与大陆法系、英美法系刑法理论在犯罪构成模式上存在着体系性的差异，正是这种差异导致了对于同样一个问题的不同理论处置。

例如，以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为与犯罪构成的关系这个问题，我国与两大法系的结论很不一样。

大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进的三要素模式：构成要件符合性、违法性与有责性，证明一个行为构成犯罪，必须顺次经过这三个要素的逐一考察，一个行为只有符合前一要素才进入是否满足后一要素的评价过程。

正当防卫、紧急避险等是符合构成要件但不具有违法性因而不成立犯罪的行为，所以在大陆法系，它们被称为违法性阻却事由。

因此，犯罪构成理论与违法性阻却事由理论是一种包含与被包含的关系。

英美法系的犯罪构成采用一种双层模式即本体要件与合法辩护，正当防卫与紧急避险等行为都被放在作为责任充足要件的“合法辩护”中探讨。

也就是说，英美法系也是在犯罪构成内部来研究正当防卫等行为的，因而关于正当防卫等行为的理论自然而然的也是属于犯罪构成理论的本来内容。

与两大法系不同，我国刑法一直是在犯罪构成之外来探讨正当防卫、紧急避险等行为的，这从概括这类行为的术语如“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性行为”等就可以看出，这些术语都归结到犯罪的属性上面。

但除了极少数学者曾在犯罪属性部分来研究它们之外，绝大多数人在犯罪构成之后来探讨这部分内容。

既然是在犯罪构成外部来研究正当防卫等行为,这就产生了探索二者关系的必要性。

罪刑法定原则的确立既为重新审视这一问题提供了契机，也为这一课题的研究指明了方向。

按照笔者的理解，罪刑法定原则意味着不仅一切构成犯罪的行为都可以通过证明其符合刑法规定的犯罪构成得到说明，而且一切不构成犯罪的行为也都可以通过证明其不具备刑法规定的犯罪构成来得到说明。

既然如此，以正当防卫为代表的“排除社会危害性的行为”之所以不构成犯罪，也就完全可以而且应该从犯罪构成的角度来研究了。

2019法考必备考点：【违法阻却事由】紧急避险构成要件一、紧急避险构成要件（一）起因条件：存在现实危险1.法益范围：国家、公共法益、本人人身及财产法益。

2.危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为，饥饿、疾病等特殊情况。

他人的合法行为不是危险。

3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

4.自己招致的针对本人的危险，视为放弃自己法益，不允许其紧急避险。

至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。

5.危险的现实性：客观存在的危险正在发生。

假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。

（二）时间条件：正在发生、法益处于紧迫威胁中若危险尚未发生或已经消除，属于避险不适时，可能成立故意或过失犯罪。

（三）不得已而为之不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益，才能保护面临危险的法益。

通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。

（四）避险意识1.故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，属于故意犯罪。

2.偶然避险：处理原则同偶然防卫(1)按照行为无价值论：偶然避险属于违法行为，成立故意或过失犯罪。

(2)按照结果无价值论：偶然避险属于紧急避险。

3.为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。

（五）限度条件1.传统刑法理论认为：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。

不存在国家法益>社会法益>个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。

相互之间不能成立紧急避险。

因为人的生命无价，不存在高低贵贱、多寡之分，不能牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，生命不能成为被利用的手段工具。

2.但不同观点认为：保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。

就财产法益而言，如果保护甲法益的方法就是损害同等的乙法益，那么该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪。

法考《刑法》易错题库第四章排除犯罪的事由(三）1. 关于正当防卫与紧急避险，下列说法正确的是( )A正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当以防卫过当罪定罪，但是应当酌情减轻或者免除处罚B紧急避险用于解决紧迫情况下合法利益之间的冲突C防卫过当的场合，其罪过形式通常是直接故意D对于“事后防卫”的，通常按照防卫过当处理答案解析：【答案】B【考点】正当防卫、紧急避险【解析】防卫过当不是独立罪名，其罪过形式不可能是直接故意。

事后防卫不存在成立防卫过当的问题2. 唐某正在追击逃跑之窃贼时，猛然被别人拉住。

唐某因事急并未回头看，误认为是窃贼的同伙，用砖头砸过去，并将对方砸倒在地造成重伤。

结果发现，砸倒的竟是自己的邻居，邻居是要来帮自己的。

则唐某行为：A正当防卫B过失犯罪C假想防卫D意外事件答案解析：【正确答案】 BC【答案解析】假想防卫即对实际上并不存在的不法侵害进行了所谓正当防卫，造成他人的无辜损害的行为，本题中防卫人实际上就是对“自认为的窃贼”进行防卫，属假想防卫。

3. 甲某遭到乙某等三人的无端殴打，并被乙某用刮刀刺伤。

甲某急忙夺路跑走，此时，乙某等人高呼：“抓小偷！”。

路人丙某不明真相，上前抓住甲某。

甲某一时难以挣脱，不得已刺伤丙某，得以脱身。

事后查明，甲某被乙谋刺成重伤，甲某给丙某造成轻伤害。

甲某的行为：A属于紧急避险，不负刑事责任B属于避险过当，应当负刑事责任C属于假想防卫，意外事件，不负刑事责任D属于正当防卫，不负刑事责任参考答案：A4. 某甲骑摩托车违章撞伤某乙，造成某乙腿部表皮破裂。

某甲送乙到医院治疗，护士未作皮试，即给乙注射破伤风针，乙因药物过敏而死，甲的行为对乙的死亡而言属于A意外事件B交通肇事罪C过失的重伤罪D过失杀人罪答案A解析：行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，属于意外事件，不是犯罪。

5. 刑法第20条第3款规定："对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

刑法中责任阻却事由 ⼀、责任阻却事由的概念 责任阻却事由即阻碍责任成⽴的事由。

在⼤陆法系刑法理论中，责任是犯罪成⽴的必备条件之⼀，某⼀⾏为即使具备了构成要件的该当性和违法性，但如果存在责任阻却事由，仍不能构成犯罪。

责任阻却事由从狭义上说，指不具有期待可能性；从⼴义上说，指⽆责任能⼒和⾏为⼈主观上不具有故意或者过失。

⼆、责任阻却事由的根据 责任的基础，是具有辨认控制能⼒的⼈，具有接受法律规范的要求、实施合法⾏为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合构成要件的违法⾏为。

其⼀，要对⾏为主体进⾏法的谴责，就要求⾏为主体能够认识其⾏为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制⾃⼰不实施法律所禁⽌的⾏其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣为。

其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣反对动机，实施刑法所允许的⾏为。

其三，只有在⾏为主体客观上可以实施法律所允许的⾏为，却不实施法律所允许的⾏为时，才能对⾏为主体进⾏⾮难。

在通常情况下，达到法定年龄的⾏为主体都具有责任能⼒，⽽且⼀般都具有违法性认识的可能性与期待可能性。

所以，⼀⽅⾯，在讨论故意、过失以及⽬的与动机时，基本上是以⾏为⼈具有责任能⼒、具有违法性认识的可能性与期待可能性为前提的。

另⼀⽅⾯，没有将责任能⼒、违法性认识的可能性与期待可能性作为故意、过失的要素。

然⽽，不可否认的是，也会有特殊的情况，例如⾏为⼈虽甚⾄不能控制⾃然实施了符合构成要件的违法⾏为，却不能辨认⾏为⾏为的社会意义与危害后果，甚⾄不能控制⾃⼰的⾏为；或者合理的以为是按照刑法的要求实施的，⽽且不可能认识到⾃⼰的⾏为违反刑法；或者⾏为⼈虽然预见到了结果的发⽣，却不可能实施其他合法⾏为。

三、责任阻却事由的理论构成 根据上⽂所述，缺乏责任能⼒、缺乏违法认识的可能性与缺乏期待可能性，就成为责任阻却事由。

⾸先，责任能⼒是责任的⾸要因素。

第三章犯罪阻却事由根据刑法理论及各国刑法的规定，犯罪阻却事由，通常包括正当防卫、紧急避险、依照法律的行为、执行命令的行为、正当的业务行为、受害人的承诺行为等。

我国刑法只规定了正当防卫与紧急避险两种行为。

所谓犯罪阻却事由，是指外表符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不具有社会危害性，且对社会有益，因而阻却犯罪性质的事由。

下面阐述意外事件和不可抗力。

第三节意外事件和不可抗力一、意外事件意外事件是指行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能预见的原因造成的，这种情况是意外事件。

在意外事件的情况下，行为人不构成犯罪。

意外事件的特征：（1）行为在客观上造成了损害结果；（2）行为人对于自己行为所造成的损害结果在主观上既无故意、也无过失；（3）损害结果的发生是由于不能预见的原因引起的。

意外事件与疏忽大意的过失的区别：相同之处都是发生了损害结果，都没有预见。

不同之处在于，在疏忽大意的过失中，行为人应当预见也能够预见，但没有预见；在意外事件中，根据行为人的自身状况和当时的环境、条件，不可能预见。

因此，是否应当预见、是否能够预见，是区分二者的关键。

二、不可抗力不可抗力是指行为在客观上造成了损害，但是行为人在主观上既没有故意也没有过失，而是由于不能抗拒的原因造成的，这种情况是不可抗力。

在不可抗力的情况下，行为人不构成犯罪。

不可抗力的特征：（1）客观上造成了损害结果；（2）主观上没有罪过；（3）损害结果的发生是由于不能抗拒的原因所引起的。

行为人遇见了自身所不能控制和排除的外来力量，即使他要避免危险结果的发生，由于个人能力和客观条件的限制，仍然无法避免。

第四节其他犯罪阻却事由一、依照法律的行为依照法律的行为，是指依照有效法律、法规所实施的行使权利或者履行义务的行为。

依照法律的行为只有具备以下几个条件，才能排除其犯罪性：1．行为必须是依照有效的法律、法规所实施的，包括中央和地方权力机关和行政机关制定的各种法律、法规；2.行为人主观上具有行使法律、法规所赋予的权利或者履行义务的意图，即具有有意性；3.行为人必须依照法律、法规的规定行使权利和履行义务，即行为人在行使权利和履行义务时，不得超越法律规定的权限范围，不得违背法定的程序、方式。

2016司考刑法讲义：违法阻却事由。

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一、正当防卫★★★★★（一）一般正当防卫1.存在现实的不法侵害。

（1）不法：客观违法。

对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。

通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。

如，重婚罪、行赂、受贿罪。

（2）侵害①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。

②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。

”甲害怕，下水将小孩救上来。

乙构成正当防卫。

甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫。

③动物攻击人：A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。

B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。

如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。

（3）现实性：排除假想防卫。

假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。

2.不法侵害正在进行。

结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。

只要结束不允许正当防卫。

特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。

防卫装置（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。

如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。

后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。

因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。

违法性阻却事由司法考试刑法基础精讲：违法性阻却事由本节内容在司法考试中每年必考，具体命题模式有：1．题干给出案件，判断该案是正当防卫还是紧急避险。

2．判断关于正当防卫的说法是否正确，考核内容很细，可能涉及一些基本的说法。

3．判断关于被害人承诺的说法是否正确，需要把握被害人承诺的种类与成立条件。

4．判断关于排除犯罪事由的说法是否正确，需要区分各种排除犯罪事由的界限和类别。

违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说--利益阙如的原理和优越的利益的原理。

一、正当防卫【相关法条】第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害。

对于起因条件的理解，要点有三：（1）"不法"：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。

第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。

第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。

（2）"侵害"：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。

刑法解释对排除犯罪事由的证明一、排除犯罪事由的情形（一）违法层面的阻却我们说一个行为该当了某一个构成要件时，则其行为已经和刑法发生表面的关联，但由于存在违法阻却或超法规的违法阻却事由，该行为将不再被评价为犯罪。

违法构成要件似乎是明朗的，但由于存在超法规的违法阻却事由，构成要件在有些时候就会显得很模糊，尤其是在认定某些罪与非罪之间。

当然，这也是刑法作为制定法与保障法所必然存在的，违法阻却层面的判断必然具有模糊性，而刑法违法构成要件的解释也就应运而生。

对于超法规的违法阻却事由，我们会试图用历史解释的方法，即主观解释，去探求立法者的愿意，但目前学界将历史解释称为主观解释，笔者认为是存在疑问的，因为作为解释者而言，主观是解释者的主观层面，立法者的主观方面还是需要解释者的主观见之于客观的重现或完善，至此，笔者其实也是赞同所谓的目的解释的合理性的，只是其只是解释原则，而非规则，非方法。

刑法解释方法相对复杂，在此，笔者不做展开，以后会做一定的探究。

（二）责任层面的阻却何为责任？责任就是构成要件个别类型化进行的非难，而非难可能性的存在与否直接决定犯罪的是否成立。

这也体现了刑法的目的是教育，而非惩罚，挽救能够挽救的人。

当行为人的年龄或精神存在不具有归责可能性时，或主观上不具有故意或过失的罪过时，或不具有期待可能性时，从主客观相一致的原则出发，责任阻却，行为不构成犯罪。

奉行结果无价值论的学者们，主张故意与过失是责任层面的要素，例如，著名刑法学家，张明楷教授。

故意的衡量看似很简单，但在极少数的案件中，为实现公平起见，其认定是需要缜密推论的。

（三）超法规的违法阻却行为存在阻却可能指向的构成要件实践中，有些案件在是否构成犯罪层面是存在争议的，例如，安乐死行为。

大多数学者主张其不构成犯罪是因为其存在超法规的违法阻却事由，笔者将在下文中将该行为所欲指向的构成要件作刑法解释，证明其不存在也不应当存在构成要件该当的可能性，进而排除其犯罪成立的可能性。

论犯罪阻却事由有什么
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论犯罪阻却事由有什么
1、正当防卫，不负刑事责任。

2、紧急避险⾏为，造成损害的，不负刑事责任。

《刑法》
第⼆⼗条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，⽽采取的制⽌不法侵害的⾏为，对不法侵害⼈造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重⼤损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进⾏⾏凶、杀⼈、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及⼈⾝安全的暴⼒犯罪，采取防卫⾏为，造成不法侵害⼈伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

第⼆⼗⼀条【紧急避险】为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在发⽣的危险，不得已采取的
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第⼀款中关于避免本⼈危险的规定，不适⽤于职务上、业务上负有特定责任的⼈。

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2019法考违法阻却事由必背考点：紧急避险紧急避险构成要件一、紧急避险构成要件(一)起因条件：存在现实危险1.法益范围：国家、公共法益、本人人身及财产法益。

2.危险的来源：自然力量、动物侵袭、危害行为，饥饿、疾病等特殊情况。

他人的合法行为不是危险。

3.危险的限定：不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。

4.自己招致的针对本人的危险，视为放弃自己法益，不允许其紧急避险。

至于对自己招致的他人的危险，则允许进行紧急避险。

5.危险的现实性：客观存在的危险正在发生。

假想避险属于事实认识错误，不成立故意犯罪，可能成立过失犯罪或者意外事件。

(二)时间条件：正在发生、法益处于紧迫威胁中若危险尚未发生或已经消除，属于避险不适时，可能成立故意或过失犯罪。

(三)不得已而为之不得已损害另一法益：对于正在发生的危险，没有其他合理的方法排除危险，只能损害另一法益，才能保护面临危险的法益。

通常是损害第三者的法益，而不是针对危险来源本身造成损害。

(四)避险意识1.故意引起危险后，以紧急避险为借口侵犯他人法益的，属于故意犯罪。

2.偶然避险：处理原则同偶然防卫(1)按照行为无价值论：偶然避险属于违法行为，成立故意或过失犯罪。

(2)按照结果无价值论：偶然避险属于紧急避险。

3.为了保护非法利益，不允许进行紧急避险。

(五)限度条件1.传统刑法理论认为：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

大体而言：生命法益>身体健康法益>人身自由法益>财产法益。

不存在国家法益>社会法益>个人法益，也不存在个人法益>社会法益>国家法益。

相互之间不能成立紧急避险。

因为人的生命无价，不存在高低贵贱、多寡之分，不能牺牲一个人的生命以保护其他人的生命，生命不能成为被利用的手段工具。

2.但不同观点认为：保护的利益大于损害的利益也有可能超过必要限度。

就财产法益而言，如果保护甲法益的唯一方法就是损害同等的乙法益，那么该行为没有法益侵犯，难以成立犯罪。

2019法考违法阻却事由必背考点:紧急避险其他违法性阻却事由一、其他违法性阻却事由(一)法令行为1.法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。

2.职权职务行为，如逮捕犯罪嫌疑人、司法工作人员依法执行自由刑、死刑。

3.权利义务行为，如公民扭送现行犯。

无法律依据行为或虽有一定规定但实体或程序上违反的行为不属于法令行为，可能成立犯罪。

(二)正当业务行为基于社会生活中的地位反复实施的行为，属于超法规的违法阻却事由。

主要有职业体育比赛、正当医疗行为和其他正当业务行为。

如新闻报道、职业体育、律师辩护、医学治疗(不含人体实验、性转换手术)等。

(三)自救行为1.本质是一种事后救济行为。

某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。

二者区分是不法侵害是否已经结束。

如果不法侵害仍在进行，就构成正当防卫。

如果不法侵害已经结束，所进行的救济构成自救行为。

2.成立条件非常严格：法益已经受到违法侵害;行为人具有需要实现的请求权;有现实必要，来不及请求公权力救济或公力救济不可能;手段具有适当性，所造成的侵害和救济的法益具有相当性。

(四)被害人承诺1.区分三种承诺(1)犯罪成立条件的承诺：引诱他人卖淫罪、引诱唆使他人吸食注射毒品罪(2)不影响犯罪成立的承诺：拐卖儿童罪、强奸罪(奸淫幼女行为)、拐骗儿童罪、猥亵儿童罪(3)阻却违法性的被害人承诺：仅存在违反被害人意志为前提的犯罪中，如盗窃罪、侵犯通讯自由罪、故意毁坏财物罪。

2.阻却违法性的被害人承诺成立条件有效承诺七条件：处分权限、承诺能力、对结果承诺、真实意愿、现实承诺、结果发生前承诺、不超承诺范围。

(1)承诺范围：被害人对承诺的法益具有处分权任何人对国家法益、社会法益等公共法益或者他人法益都没有承诺的权限。

被害人原则上只能承诺自己的个人法益，但被害人承诺的法益仍有一定限度：财产、名誉、自由、性权利可放弃，生命权不可以放弃。

身体权在轻伤的范围内可以放弃，但重伤害承诺无效。

拐卖儿童的，儿童及其父母的承诺绝对无效，但经监护人同意收养儿童是合法的。

【壹】违法阻却事由概述违法阻却事由又称正当化行为。

对于符合构成要件的行为，推定具有违法性，但如果这种行为按照社会伦理是正当的，那就不应以违法行为论处，而应视为正当行为。

因此在违法性层次上，主要是从消极方面看是否具有阻却违法的事由。

违法阻却事由可以分为法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，前者即我国刑法规定的正当防卫和紧急避险两种违法阻却事由，后者包括具有社会相当性的法令行为、正当业务行为、被害人承诺的行为、自救行为等其他违法阻却事由。

【贰】正当防卫|「正当防卫的成立条件」1. 起因条件：面临不法侵害。

（1）精神病人与未成年人的侵害：也属于不法侵害，可对其进行正当防卫。

（2）动物侵袭：一般不属于不法侵害。

将动物打死可按紧急避险论处。

如果饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的，此种情况下动物是饲养人进行不法侵害的工具，防卫人将该动物打死打伤的，事实上属于以给不法侵害人的财产造成损害的方法进行的正当防卫。

当然，如果直接攻击唆使之人，由于他是不法行为的直接发出源，也可成立正当防卫。

（3）过失犯罪和不作为犯罪都属于不法侵害，自然都可进行正当防卫。

（4）假想防卫的处理。

如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。

通说认为，假想防卫不是正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，则按意外事件处理。

考试一般考查假想防卫把人打成轻伤，因为过失致人轻伤不成立犯罪，所以这种假想防卫直接以意外事件论处。

在防卫不适时、对第三人防卫中，也可能出现假想防卫。

2. 时机条件：已经开始并且尚未结束。

（1）开始时间一般情况下，只有不法侵害人着手实行不法侵害时才能进行防卫，对于预备行为不能进行正当防卫。

但是如果不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后，来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。

（2）结束时间可以采取“危险排除”的理论认定：不法行为已经结束、不法侵害行为确已自动中止、不法侵害人已经被制伏或者已经丧失侵害能力。