论违法性的本质

国家司法考试精选讲义——刑事诉讼法（5）第三节客观（违法性）构成要件：违法性阻却事由违法性的实质：形式的违法性与实质的违法性；客观的违法性与主观的违法性；结果无价值与行为无价值（二元论）。

违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说——利益阙如的原理和优越的利益的原理。

一、正当防卫第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

（一）一般正当防卫1.正当防卫的条件（1）起因条件：存在现实的不法侵害第一，不法性：包括犯罪行为与其他一般违法行为；不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

【真题对应21】（2008年试卷二第93、94题）甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。

丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。

此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。

请回答93-94题。

（93）关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：A.甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫B.甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避险C.甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益D.甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险参考答案：A第二，侵害性：只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

外国刑法学要点归纳刑法与刑法理论刑法的概念与机能一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：普通刑法（即刑法典）特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。

）二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。

同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。

（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节刑法理论一、学派之争旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期一一19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。

代表人物：贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。

1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。

费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。

（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。

）对于基本观点能够展开来回答：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

犯罪原因：意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

刑事责任实质：道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。

偶然防卫下的行为无价值与结果无价值的分析摘要：在偶然防卫中，防卫意思是否必要的争论背后行为无价值论与结果无价值论的争论。

法益观及对违法性认识的不同是行为无价值和结果无价值争论的重点。

对比两者的刑法目的认识及所持的价值观，行为无价值论更符合我国的刑法实践，具有合理性。

关键词：行为不价值；结果无价值；偶然防卫；违法性一、防卫意思必要说和防卫意思不要说所谓偶然防卫，是指行为人在客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫的行为，但在主观上并没有防卫的意识。

在教学案例中我们对于偶然防卫这一问题进行讨论时，通常是以如下案例作为标准来进行讨论：“甲故意杀害了丙，但事实上丙当时正在故意杀害乙，甲的行为保护了乙的生命，但甲对于丙正在杀害乙的情况并不知晓。

”基于以上案例，我们可以看出，甲虽然在客观上作出了保护乙的行为，但其主观上不具有防卫的意图。

也就是甲不具备正当防卫构成要件中的意志因素。

针对以上案例，是否可以成立正当防卫的争论点就在于是仅仅存在客观上属于防卫的行为即可，还是必须存在防卫的意图和动机。

由此也就出现了当前的两种观点，即防卫意思必要说和防卫意思不要说。

（一）防卫意思必要说防卫意识必要说强调主观方面与客观方面相统一。

在发生不法行为时，行为人应当对行为及可能造成的客观结果有所认识。

即违法性判断要同时判断行为（包括主观违法要素）和结果。

故意和过失是主观违法要素。

与之相对应，阻却违法事由，同样需要主观阻却违法要素。

因此正当防卫的成立需要具有防卫意识。

（二）防卫意思不要说防卫意识不要说认为，违法性实质是法益的侵害。

没有侵害或者危险的行为，即使内心为恶，不具违法性，刑法也不处罚。

防卫者无需具备防卫意识，只需要观察是否对不法侵害进行防卫即可。

以上可以看出，防卫意思说强调规则的重要性，而防卫意思不要说更注重对于法益的保护。

从两者的区别我们可以看出，是出于对违法性和刑法的目的的不同。

事实上，对于防卫意思必要说和防卫意思不必说的争论，背后更是行为无价值于结果无价值的争论。

论违法性认识的本质及其在责任概念构成中的地位——以
《德国刑法典》第17条为视角
周国文
【期刊名称】《南昌大学学报（人文社会科学版）》
【年(卷),期】2006(037)006
【摘要】《德国刑法典》第17条的立法,以对有无违法性认识(不法意识)可能性的判断取代有无违法性认识的判断,被认为是在责任概念中抛弃了违法性认识.但第17条其实抛弃的只是那种认为违法性认识只有通过了解法条才能获得的错误理解.违法性认识是一个社会生活经验判断,与是否知法没有必然联系.法规范的内涵不能违反常识、常理、常情.在现代法治国家,法规范的精神即宪法精神.通过不法认识这一概念,第17条的违法性认识应该理解为社会危害性或反社会性认识,或者说违反宪法精神之认识.违法性认识在责任概念的构成中的地位不仅没有失去,反而重获新生.【总页数】6页(P89-94)
【作者】周国文
【作者单位】西南政法大学,法学院,重庆,400031
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.违法性认识错误对刑事责任之影响——在理论体系的不适应中寻求概念的衔接[J], 齐敏光
2.违法性认识在犯罪构成中的地位——两种意义的不要说和必要说的对话 [J], 童德华
3.论德国刑法对少年性权益的保护——以《德国刑法典》第182条为视角 [J], 赵冠男
4.论德国刑法对少年性权益的保护——以《德国刑法典》第182条为视角 [J], 赵冠男
5.论德国刑法对儿童性权益的保护——以《德国刑法典》第176、176a、176b条为视角 [J], 赵冠男
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违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议一、违法性的概念与刑事违法性特征中的违法性概念不同,此处所要讲的违法性是大陆法系犯罪构成中客观构成要件中的一个组成部分,它是指行为为法律所不允许,即行为从法律方面看具有不能容许的性质。

关于它与客观构成要件的关系,存在着不同的学说。

比如行为构成要件说的主张者贝林就认为,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记叙的,价值中立的行为类型,这种意义的构成要件,使犯罪类型的外部轮廓变得明确,从而有利于实现刑法的保障机能。

以他的观点来看,构成要件与违法性无关。

而德国学者麦耶则认为,所有的构成要件都是违法性的表征,是违法性的认识根据,只要不存在违法性阻却事由,符合构成要件的行为就是违法的。

另外,根据违法类型说的观点,构成要件是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西,所以它是违法行为的类型,是违法性的存在根据。

就目前情况来看,赞成违法类型说的人占据多数,认为符合性是违法性的存在根据,违法性是判断行为是否值得处罚的要件,二者共同组成了客观构成要件。

二、违法性的本质关于违法性的本质问题,存在着形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、结果无价值与行为无价值等理论之争。

(一)形式的违法性和实质的违法性形式的违法性是指行为从形式上违反法秩序或法规范的性质,它是从形式的立场来把握违法性的观念的,德国学者宾丁比较支持这种观点。

实质违法性是指行为实质的违反法秩序或法规范的性质。

法益侵害说以德国学者李斯特为代表,把违法性解释为对社会利益或被害人利益的侵害,认为违法性的实质在于法益的侵害或法益侵害的危险性。

规范违反说则以德国学者麦耶的观点为代表,认为违法性的实质在于与国家所承认的文化规范,或者说是社会伦理规范的不相容。

也就是说,违法性的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。

这种学说,混淆了刑法规范和社会伦理规范的界限,并不科学。

浅析被害人承诺作者：王然来源：《法制与社会》2016年第21期摘要被害人承诺作为刑法理论中的一个重要问题，仅存在于学理中。

被害人承诺的成立需要很多条件，一部分已经成为定论，有些还需探讨。

承诺成立后，进而涉及到违法性问题，探讨违法性的本质问题，以发现阻却违法的根据，最终应用与具体的案例分析。

关键词被害人承诺违法性结果无价值论行为无价值论作者简介：王然，河南大学法学院2013级法学专业本科生。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.07.352被害人承诺作为违法阻却事由，其成立以及阻却违法的根据一直引发争议，在具体案件中因为观点的不同，所造成的结果也是不同的。

被害人承诺在古代的适用比较宽泛，现代社会因情况的复杂，承诺适用的限制条件比较多。

谈被害人承诺，离不开对承诺的成立要件及违法性的论述。

一、被害人承诺概述（一）被害人承诺概念、性质被害人的承诺，又称权利人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。

其最早源之于法律格言“经承诺的法律行为不违法”。

就学理上来说，被害人承诺是正当化事由，阻却违法，也就不能成立犯罪。

“违法阻却事由违法阻却事由，意指排除符合构成要件的行为的违法性的事由。

”而我国刑法学界认为被害人承诺是一种不具有社会危害性的行为。

在立法定性上，各国互不相同。

一些国家在刑法总则中把被害人承诺定位为违法阻却事由；比利时等国家把其作为一个解释问题，由学理上解释；日本在刑法分则中各个条例中规定被害人承诺，产生的效力是不同的；大多数英美法系国家把被害人承诺作为一种辩护理由。

而我国刑法对被害人承诺的态度与日本有相似之处，总则中没有规定，分则规定的被害人承诺可以分为下列情况∶第一，承诺不影响犯罪，亦既有被害人的承诺，但不影响犯罪成立，如强奸罪中的强奸幼女，即使幼女同意性交，也不能免除其刑事责任；第二，承诺是犯罪构成要件，没有承诺，该犯罪不成立，如嫖宿幼女罪，没有承诺的性交就构成强奸罪；第三，承诺阻却犯罪，有被害人的承诺阻却犯罪，如盗窃罪等；第四，承诺不影响犯罪成立，但有承诺可以减轻行为人的处罚，如安乐死中的承诺杀人。

结果无价值论作者：张博闻孙佳来源：《商情》2016年第08期【摘要】行为无价值与结果无价值是肇始于违法性领域的争论，但现在已经遍及犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。

行为无价值与结果无价值的争论，虽然在日本已经偃旗息鼓，但是在我国却呈现方兴未艾之势。

因此，我们应当了解行为无价值和结果无价值这样两种分析方法的内容和具体对立，选择适合我国需要的理论，并尝试对刑法理论进行贯彻，构建合理的系统理论。

【关键词】结果无价值；行为无价值；违法性在我国，认为犯罪的本质是社会危害性，但是对于社会危害性的本质，以及如何对其进行判断，则众说纷纭，莫衷一是。

传统学说在此问题上，虽然没所有使用德日刑法中的概念用语，但在基本观点上接近于行为无价值论。

如大多数教材认为，“一般来说，某种行为有无社会危害性及其程度如何，是由行为对社会主义社会关系有无负面影响及负面影响的大小、行为的手段、后果、时间与地点、行为人的某些自身情况以及行为时的主观心理状态等因素决定的。

”即造成客观损害的行为，是受人的主观因素支配的，它表现了人的主观恶性，社会危害性必然是客观要素和主观要素的统一，这就体现了行为无价值论（二元的行为无价值论）。

近年来，一些学者主张借鉴德日刑法学中的行为无价值论来改造、重构我国的社会危害性论，进而对刑法总论进行贯彻。

虽然我国传统的社会危害性论与行为无价值论相近，但是，德日刑法学理论中的行为无价值论存在严重的缺陷，并不适合改造我国的刑法理论。

一、行为无价值论与结果无价值论行为无价值论发轫于德国，后来传入日本得到了极大的发展。

在日本，行为无价值论主要有一元的行为无价值论与二元的行为无价值论。

一元的行为无价值论“彻底贯彻了规范违反说的见解，认为只有行为无价值决定违法性”，“从刑法的任务是维持社会伦理或者道义的立场出发，认为违法的本质是违法伦理、道义，从违反规范（社会伦理）中寻求违法性的本质”。

如一元的行为论者团藤重光认为，违法是“实质地违反法秩序基底的社会伦理规范”，即对违法本质的认识着眼于行为的反伦理性而予以否定的价值判断。

法益概念的重新解读——支持“二元论”的一个理由2010年第2期中国矿业大学学报(社会科学版)JournalofChinaUniversityofMining&Techn010gy(SocialSciences)2010年6月法益概念的重新解读——支持"二元论"的一个理由黑静洁(北京大学法学院,北京100871)摘要:结果无价值论与行为无价值论(二元论)之间的对立是目前刑法学界最尖锐的学术争论,由此引发的关于违法性的本质究竟是法益侵害还是规范违反的立场之争."二元论"的主张有其合理性,但理由应当是利益与伦理内涵的同质性.这决定了对法益侵害的考察必须放在伦理规范的框架之中才有意义.这就意味着纯粹的结果无价值显然不能合理地揭示违法的实质.只有坚持"二元论"的主张才能化解这些矛盾.而且,坚持利益与伦理的同质性,有助于深入对实质违法性的研究.关键词:结果无价值;行为无价值;利益;伦理中图分类号:D914.01文献标识码:A文章编号:1009—105X(2010)02—0045—05 在有关实质违法性的诸学说当中,结果无价值论与行为无价值论之间的争执最为激烈,这是客观主义与主观主义的"学派之争"在学说史上消停之后,最引人注目的理论争端[1].目前在我国,结果无价值论(法益侵害说)无疑占据通说的地位,但行为无价值论(规范违反说)也越来越得到不少学者的青睐.结果无价值论以法益侵害说为基础,认为违法性的本质在于对法益的现实侵害或威胁.行为无价值论则以规范违反说为基础,认为违法性的本质在于违反了隐藏在法秩序背后的文化规范(或日伦理规范).不过,这里要强调的是,纯粹的,不考虑法益侵害的行为无价值论与认为行为是行为人主观恶性的表征,只要能证明行为人的反社会意思,就可以追究其刑事责任的主观主义刑法并无二致,在客观主义刑法理念一统天下之后,已少有人主张.取而代之的是以结果无价值为基础,同时考察行为无价值的"二元论".按照这种观点,违法性的实质是违反国家,社会的伦理规范,给法益造成侵害或威胁_2.如此,结果无价值论与行为无价值论的争议,便是坚持纯粹结果无价值的"一元论"与在坚持结果无价值之外,还要考虑行为无价值的"二元论"之间的对立[1][引.根据学者的概括,结果无价值论与行为无价值论的分歧表现在以下几个方面:第一, 违法性的实质是法益侵害还是规范违反?第二,违法性判断的对象是否包括主观的违法要素?第三, 违法阻却事由的根据是法益衡量说还是社会相当性理论?第四,未遂犯中危险的判断,是坚持客观危险说还是具体危险说?等等.这种争论的实质,在笔者看来,是基于对法益和伦理规范坚持不同的理解所导致的.因为无论是"一元论"抑或"二元论",均将法益作为立论的出发点,但恰恰是对法益概念本身缺乏深入的理解,人为地割裂了法益与伦理这两个概念所具有的内在的同质性,以至于理论上的针锋相对有避实就虚之嫌,终究无法推动理论认识的向前发展.因此,笔者拟从剖析法益概念人手,从根本上提供一个支持"二元论"的理由.一,法益概念的解析抛开一切细节,我们可以将法益定义为:法所保护的,客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益_4盯.相信无论是"一元论"还是"二元论"的支持者都不会反对这一定义.但在各自对于法益内涵的理解上,不免产生分歧,尤其是法益与伦理规范的关系如何,并没有一个清楚地认识,这也是我们需要解决的问题.(一)法益与伦理法益的实质是利益,何谓利益?利益的属性是否绝对客观,必然不包含人的价值评判在内?收稿日期:2010—04—28作者简介:黑静洁(1979一),男,北京大学法学院2009级刑法学博士研究生. 46中国矿业大学学报(社会科学版)2OlO年6月在法益侵害说的主张者看来,所谓利益是指在一定社会形式中满足社会成员生存,发展需要的客体对象]1.这种利益概念是纯粹客观的,不以人的意志为转移的对象存在.与之相对的伦理,则是纯粹观念上的事物,与现实的客观存在没有必然的一一对应关系.基于这种认识,利益无疑具有确定性,因而符合罪刑法定主义关于刑罚法规明确性的要求,而伦理观念的模糊性,导致以维持伦理秩序为初衷的规范违反说理当被抛弃.但这恰恰是对利益与伦理概念的误解.笔者认为,利益与伦理(道德)具有同质性.这是因为伦理规范的形成与对生活利益的认识紧密相联.换言之,伦理规范是对人们所认识到的生活利益的认可.马克思认为,"正确地理解利益是整个道德的基础.,,E53167因而,利益在法律上的确认, 与社会成员的整体认识水平(即"一般人的认识",由此形成伦理规范)有关.这表明,法律上的利益注定是个评价的概念,与自然意义上的纯粹的利益观念有别.即使主张法益侵害说的学者也认为一定的社会形式是利益的社会基础[4]1"换句话说,同样的利益内容,处在不同的社会关系中,评价是不一样的,因而法律待遇也不同.比如,在奴隶社会里,奴隶主和奴隶的生命利益,从自然意义上讲并无差别,但法律保护截然不同,谋害奴隶主与谋害奴隶所获得的法律评价也不一样.或许有人会反驳,在今天的民主社会,法律面前人人平等,已然消除了利益保护的不平等,回归到自然意义与价值评价的统一上来.但这恰恰是因为社会形式发生了变化,社会成员对利益的整体认识也发生变化,进而修正伦理观的结果.所以,利益"已经超脱地体现为规范……社会的秩序不能单独地对利益进行定义,人的角色同时在最早就参加进来了."[6]2 这正好是规范违反说的主张.法益侵害说对法益的理解缺陷就在于,将法益当作一个与社会关系无关的,亘古不变的纯粹事实,超越社会成员的整体认识水平来定义法益.因此,不可避免地与社会认识脱节.以此为基础构建的结果无价值论,也难以适应新时期刑法发展的需要.这当中值得一提的是:秩序是否法益?秩序对人类生活具有重要意义,使人们具有预测可能性, 给人们带来安全感E4]",符合利益的属性.但秩序的内容非常抽象和宽泛,更重要的是,秩序本身已经超越个人利益,构成社会整体的需要,与伦理规范有天然的亲和性,这是法益侵害说不得不面临的一个难题.若否认秩序是法益,就无法解释现行立法①.若承认秩序也是一种法益,就不得不在坚持法益的客观性与承认法益的价值属性之问做出选择.犯罪是违反伦理规范的对法益的侵害或威胁,这意味着犯罪不可避免地具有伦理属性,缺乏伦理上的可谴责性的犯罪化,必然难以获得民众的认可,这是民主主义的当然要求.法益侵害说的支持者可能会以自然犯与法定犯的区分来反驳.因为法定犯是以法律禁止才开始成为非难的对象',与伦理规范并无关联.但事实却是,法律禁止的目的在于保护人们的生活利益,这种保护会逐渐形成社会成员的整体认识,并最终赋予法定犯以伦理内涵.换言之,法定犯的可罚性,最终取决于社会整体有没有给予其特定的伦理评价②.所以,自然犯与法定犯的区别在今天已经没有多少理论意义了. 伦理与利益的同质性,表明单纯从法益侵害的角度理解违法性的本质,无视伦理规范对利益的制约,注定不能妥善地应对社会关系的变化,从而导致刑法的停滞不前!(二)个人利益与整体利益法益侵害说基于个人主义,自由主义的国家观,认为法益概念应当是具体的,与个人有紧密关联的利益j2盯.因此,即使法益侵害说也承认法益有个人法益与超个人的社会法益,国家法益之分.但同时又强调,保护超个人法益也是为了保护社会成员的利益服务(以超个人法益可以还原为个人法益为前提)[4]】阳.这种认识的依据是社会,国家的生存,发展依赖于社会成员的生存与发展,如果没有个人利益,社会利益也就变成空中楼阁nj1∞.虽然,反过来的道理同样成立,但这只能说明个人利益具有优先性.事实上,国家,社会利益是个人利益存在的基础与前提.离开了国家,社会利益,个人利益必然无法独自存在.因此,马克思说:"只有维护公共秩序,公共安全,公共利益,才能有自己的利益."_5∞而且,并非所有值得刑法保护的超个人法益都能够还原为个人法益.换言之,超个人法益一经出现,①我国《刑法》分则第三章规定了"破坏社会主义市场经济秩序罪",第六章规定了"妨害社会管理秩序罪".②以闯红灯为例,在日前的中国,并没有将单纯的闯红灯行为本身认定为犯罪(虽然这种行为不利于公民的稳妥生活),并不是因为它不存在法益侵害,而是因为社会成员尚未对此形成整体的伦理评价(许多人并不将其视为悖德行为,这也是为什么这种行为很普遍的原因),因而存在犯罪化的伦理障碍.2010年第2期黑静洁:法益概念的重新解读47就具有独立存在的价值.最典型的例子,莫过于环境法益的出现.在某种意义上,环境法益并非保护现代人的生活利益,而是对后代生存利益的考虑],并且对这种利益的侵害或威胁,很难在单独的个体身上表现出来,必定是对整体生存环境的负价值.但毫无疑问,这样的生活利益,值得我们动用刑法去保护.于是,在观念上,我们形成了环境伦理,并以此解释环境刑法的正当性.因此,承认无法还原为个人法益的超个人法益,以及由此形成的伦理规范的刑法保护是不可避免的.从这个意义上,我们可以将"二元论"的主张理解为:先以自然意义上的利益概念划定违法性的范围,再以伦理规范对其进行限制,藉此实现对法益概念由事实判断向价值评价的过渡.二,对行为无价值论("二元论")的批判及回应(一)行为无价值论理论基础的模糊性主张结果无价值论的学者反对行为无价值论(规范违反说)的一个理由是:道德范围含义不清, 界限不明,若以法律强制推行道德,是权威主义的表现_4.对此,主张规范违反说的学者则提出刑法并没有将所有违反社会伦理规范的行为全部规定为犯罪,而是将最低限度的伦理上升为刑法.这种反驳并不是很有力.因为即使底线伦理本身仍然是不明确的,而且底线伦理上升为刑法规范的实质也不明确[4]3".反过来,对法益侵害说的批评同样如此,法益概念本身也具有不确定性,刑法也没有将所有具有法益侵害性的行为纳入刑法的规制范畴盯.这种互相的驳斥在笔者看来没有多少意义,因为他们都将法益和伦理当作毫不相干的概念加以理解.其实,根据法益与伦理的同质性,我们可以做这样的解释:尽管价值多元是当今社会的潮流,但法律秩序的构建必定奠基于一定的价值观之上,不可能由纯粹的利益来构建法治.这种基础性的价值观则是多元价值的共识,也即对能够满足人的生存和发展需要的基本利益的共识,由此形成的伦理秩序,才是刑法保护的对象.这也是刑法自身的作为最后手段的保障法属性所决定的.再以通奸,同性恋,乃至堕胎行为的"非犯罪化"为例.主张结果无价值论的学者认为,之所以将这些行为驱逐出刑法的领域,是因为它们纯属个人对其所享有的专属法益的处分,不会侵犯到他人的利益,因而没有处罚的必要.但这种解释是行不通的.因为我们完全可以这样说:随着时代的发展,人们的伦理观念发生改变,已经不将这类行为视作违背底线伦理,以至于足以唤起国民的处罚情感.真正的理由是:时代的变迁,引起社会结构的变化,同样的行为对社会关系的影响也发生变化, 人们对于该行为的评价必然随之改变.以堕胎为例,堕胎行为在古代与现代社会,对社会关系的影响是不一样的.在古代社会,人是最重要的生产要素,是社会财富的源泉,加之畸高的死亡率(包括自然死亡与非自然死亡),使得人在某种意义上是一种稀缺资源.因此,堕胎行为具有重大的社会负面价值,必须用刑法加以制裁.但今天,人的生存条件发生了巨大的变化,人的重要性在某种程度上被降低了,因此,堕胎行为的负面价值大为缩水,从而使得刑法干预成为多余.(二)"二元论"难以贯彻到底结果无价值论者认为,如果坚持"二元论",那么当行为只具有行为无价值而不具有结果无价值时,最终"二元论"会依据行为无价值做出有罪结论,而放弃对结果无价值的考虑,经常举的例子是偶然防卫[4]2[8].甲以杀人的企图,故意实施射杀乙的行为,恰好制止了乙对丙实施的谋杀,而甲对此毫不知情.甲具有杀人的故意,并实施了杀人的行为,具有行为无价值.但甲射击行为造成的后果是法律允许的正当结果(保护了丙的法益),因而缺少结果无价值,按照彻底的结果无价值论,对该行为应作无罪处理.这种论证表面上无懈可击,以至于"二元论"者往往难以正面反驳.但在笔者看来,这恰恰是结果无价值论者的逻辑矛盾之处.因为此处的没有法益侵害的结果并非从事实的角度理解法益,而是通过价值评价否定了实际存在的利益(乙的生命),这种解读违反了结果无价值论所主张的客观的,纯粹的法益概念.正确的解释应当是:甲的行为具有事实意义上的利益侵害,而且由于甲存在主观恶性, 具备反伦理性,因而同时满足行为无价值与结果无价值,理应认定为故意杀人(既遂)罪.另外,有学者认为,"二元论"坚持规范违反说面临刑法的伦理秩序维持机能与法益保护机能的冲突,这就使得"二元论"必须对此作出选择.但任何一种选择都是对"二元论"的自我否定.比如,父为子隐,子为父隐是一种伦理秩序,但会侵害到司法活动的公正性,在二者冲突的情形下,刑法选择了后者,这就说明法益保护机能具有根本48中国矿业大学学报(社会科学版)价值J3.但如前所述,这是对法益概念的误解.父为子隐,子为父隐之所以能够成为伦理秩序,是因为这是维系家庭成员之间和谐关系的必需.换言之,对家庭成员的生存和发展是有好处的,因而本就是利益的体现.作证义务因为保证了司法活动的公正性这种国家利益,才得以上升为对国家忠诚的伦理规范.所谓伦理秩序与法益的冲突,其实不过是个人法益与超个人法益之间的冲突,刑法选择了后者,是因为在立法者看来,这种超个人法益对保护个人法益是必要的,因而具有优先性.但这并不说明是刑法坚持了结果无价值论].(三)难以区分不能犯与未遂犯不能犯与未遂犯均是行为人基于犯意而实施行为,但都没有实现法益侵害的结果,只是不能犯根本不可能引起法益侵害结果,因而不可罚.未遂犯具有引起法益侵害结果的现实危险,理当作为犯罪加以处罚.这样,区分不能犯与未遂犯的关键是行为是否具有法益侵害的现实危险.对此,结果无价值论者主张客观危险说.认为刑法是裁判规范,行为是否具有现实的法益侵害, 应当以行为时和行为后查明的全部事实为基础,以事后的科学的因果法则为标准进行判断.主张"二元论"的具体危险说认为刑法是行为规范,因此应当以行为时一般人所能认识到的事实以及行为人所特别认识到的事实为基础,从一般人的角度出发做事前的判断.结果无价值论对"二元论"的批判是行为是否具有现实危险,是客观存在的事实,以行为人和一般人的认识为标准判断危险的存在,是将客观危险主观化,很可能导致同样的情形,由于行为人的认识不同,而处罚结局不一致[8].这种批判是站在纯粹事实的立场,没有考虑刑法的社会意义.刑法对于法益的保护必须同一个时代一般人的认识水平(即伦理规范)保持一致,否则就不具有处罚的正当性.即使从事后判断,行为不具有实际的法益侵害的危险存在,但一般人均有相反的认识时,刑法理当对此做出反应.这是法益的价值属性的必然要求.再者,结果无价值论所主张的事后的科学的因果法则的判断同样存在问题. 首先,科学上的因果法则也具有时代性,不同时代的科学水平决定了对客观事物的认识程度是不一样的(此即马克思所谓的不存在绝对真理,只存在相对真理),因而所谓的客观也只具有相对的意义. 其次,如果彻底坚持客观危险说,那么所有的未遂犯都是不能犯,都不值得处罚.这样就过于缩小了未遂犯的处罚范围,虽然符合刑法谦抑性的要求, 但不利于法益保护目的的实现[g_』2卯.三,结果无价值论的不适当从纯粹事实的角度出发理解法益概念,并由此主张结果无价值论,并不能很好地解释许多刑法现象,反而会陷入自相矛盾的境地,以下试举例加以说明.(一)对违法阻却事由的根据的理解不妥当关于违法阻却事由的根据,结果无价值论通常主张法益衡量说,其具体表现为优越利益原则与法益阙如原则[9]1".前者认为,通过牺牲价值低的利益以拯救价值高的利益.后者认为,出于某种特殊的原因,不存在值得保护的法益.应该说,法益衡量说能够解释相当一部分的违法阻却事由,但对某些情况则无法自圆其说.因为很多时候,法益的衡量涉及法益的价值评价,很难简单地做出某个法益比其他法益更优越的结论[6]2∞.就优越利益原则而言,通常的适例是紧急避险,即两个同样受法律保护的生活利益同时处于危险时,为了保护价值较大的利益,而牺牲价值较小的利益.但在正当防卫的场合中,如果所造成的损害大于所避免的损害,如何认可防卫行为的正当性?法益衡量说对此的解释是,在面临紧迫的不法侵害的情况下,防卫人没有退让的义务,因为"正没有必要向不正让步",不法侵害者的法益虽然没有被完全否定,但应受保护的法益优于不法利益,换言之,不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价L9]1.问题是,法益既然是不以人的意志为转移的客观存在,为什么可以"缩小评价"?即使能够进行"缩小评价",那么评价的依据又是什么?法益衡量说无法对此做出合理解释.就利益阙如原则而言,通常的适例是被害人的承诺.即法益主体同意他人对自己享有处分权限的法益实施侵害行为.但该原则不能说明推定的承诺因何阻却违法.法益衡量说立足于和被害人承诺同样的法理,将被害人的放弃法益的意思方向作为根据.但是,推定的承诺是以被害人如果能够正确认识事态的话,就会同意,这和法益主体根据自己的意思放弃法益的被害人承诺的场合是不同的.对个人法益进行衡量的最佳人选是法益主体本身,但很多时候,法益主体的利益衡量与行为人根本不同,这时利益阙如原则就没有理由适用]198.2010年第2期黑静洁:法益概念的重新解读49 "二元论"在违法阻却事由的根据的理解上,主张社会相当性说,认为行为之所以阻却违法是由于其处在历史形成的社会伦理秩序之内,为该秩序所允许lj3.社会上存在许多具有法益侵害危险的行为(如矿产采掘,高速行驶等),若从纯粹法益保护的角度来看,这些行为都应加以制止.但这些行为是社会发展所必需的,是符合社会整体进步要求的,理当被社会所容许.因此,根据一般人的认识,某种行为一旦具有维护社会整体利益的正面价值, 就应当阻却违法,推定的承诺虽然有可能违背法益主体的真实意思,但对社会而言,是值得提倡的,所以不具有违法性.超过一定限度的正当防卫,也是因为这种行为对于维护伦理秩序而言具有相当性, 所以同样阻却违法①.其实对于社会相当性的合理性,结果无价值论也不能无视,只是囿于法益衡量原则的桎梏,所以只能向后诉诸有责性的判断,藉此阻却犯罪的成立_8].但这样一来,就会产生观念上的误解,本来符合社会相当性的行为,原本就是社会所容许的, 根本不具有违法性(在某些情形下,甚至不具有构成要件符合性),但若依据结果无价值论,则只能先肯定其具有违法性,进而在有责性当中加以排除. 这样还可能产生行为的误导,即对于社会相当行为,因其具有违法性,所以能够进行正当防卫,但这无论如何是我们不能接受的.(二)对类型化犯罪行为的误读刑法当中规定的一些犯罪,侵犯的法益相同,但却表现为不同的罪名.结果无价值论对此解释为是罪刑法定原则的需要,对行为进行分类,是为了避免构成要件过于抽象与概括,根据行为样态对犯罪进行分类,可以明确处罚范围[4]2.但这些结论并非法益侵害说的当然结论,换言之,依据法益侵害说,行为侵犯的法益既然相同,为什么会获得不同的刑法评价?对此,结果无价值论认为,有一些犯罪虽然行为样态不同,但法定刑却相同[4]2∞. 但是,首先,罪名本身就体现了法律评价,否则,刑法没有区分的必要.法定刑相同,不意味着行为的伦理意义也相同n1].其次,刑法也没有对所有法益侵害相同的不同罪名,配置相同的法定刑.如盗窃,诈骗,抢夺,侵占同等数额的财物,法益侵害程度是一样的,但侵占罪的法定刑明显轻于其他三项罪名,法益侵害说无法对此做出解释,我们只能以侵占罪的伦理非难程度小于盗窃等罪加以说明. 此外,结果无价值论者对于主观的违法要素也存在诸多偏见,对此,学者已有深刻批判,此处不再赘述u.笔者这里应当重申这样一个观念:即利益和伦理具有实质的同一性,伦理规范无非是对群体共同利益的认可,法律对于个人利益的维护,也是在整体利益的框架下进行的,那种宣扬纯粹个人利益, 否认利益的价值属性,既缺乏理论上的支持,在现实中也是行不通的.所以,"二元论"是当然的选择.这里还应当强调的是:以往法益侵害说与规范。

关键词: 犯罪;社会相当性;机能内容提要: 实际上,社会相当性理论是对片面强调法益侵害(危险) 的结果的法益侵害说与片面强调规范违反行为的规范违反说的克服,该理论在立法论、解释论、违法性评价、责任判断与法定刑配置方面都具有相当重要的机能。

因此,社会相当性理论不仅不能“废止”,反而应当给予足够的重视。

所谓社会相当性理论,是指对于某些在通常情形下本属违法的法益侵害或危险行为,只要该行为符合历史地形成的国民共同的秩序而与社会生活相当,其机能则是社会相当性概念在刑事立法与刑事司法过程中已经或正在起到的,以及应当起到的作用。

一、立法论机能(一) 合理地限定刑法的处罚范围刑法的处罚范围应当具有合理性,此乃不争之理。

然而,社会上的危害行为多种多样,究竟应当将哪些危害行为纳入刑法的处罚范围呢? 毫无疑问,这需要一个标准据以筛选,而关于这个标准,理论上历来有权利侵害说、法益侵害说、规范违反说、折中说之争。

就法益侵害说而言,该说认为,划分罪与非罪的根本界限,在于行为侵犯了某一特定的法益,或者说,是因为它侵犯了立法者力图维护的某种积极的关系。

否则,刑法规范就没必要,也没理由存在。

但是,首先,并不是所有的犯罪都是对法益的侵害,在很多情况下,刑法规范的任务只是维护某些领域或某些社会关系“形式上的秩序”,因为只有这样才能符合特定的政治目的。

例如,非法(即未经合法许可) 持有或携带武器的行为,就没有侵犯任何特定的法益,但是,这种行为不符合国家对可用来进行非法活动的工具进行控制的需要⋯与此相似,规定赌博行为应受处罚,也不是为了保护特定的法益,而是出于一种政治上的需要[ 1 ] (第76277 页) 。

其次,侵害相同法益的行为在不同的国家与时代也并非都构成犯罪与遭受同种处罚,例如,同样是强奸罪,但在不同国家的刑法中,其处罚规定却大不相同,在日本刑法中处罚较轻,而在我国刑法中则较重;同样是堕胎行为,在国外刑法中属于犯罪,而在我国,政府则有计划地实施以控制人口数量;同样是重婚行为,我国及其他许多国家规定为犯罪,然而在阿拉伯世界,男人拥有数个妻子却是法律允许的。

行为无价值与结果无价值的区别与分析南宁胡律师1、结果无价值论：以法益侵害说为基础：即认为违法性的本质在于对法益的侵害或者威胁的观念，以“结果”为中心，考虑违法性问题的理论。

这种见解的思考方式是：首先考虑行为对被害人造成了什么样的危害结果，然后由此出发，追溯该结果是由谁的、什么样的行为所引起的，由此来判断行为是否具有社会危害性。

就好像是将一部记录片倒过来看，从结尾来回忆所发生的事件的全过程。

所谓“无价值”，就是“从刑法的立场来看，没有价值”，“违反刑法所意图保护的价值”。

所谓结果无价值论，就是说“该行为引起了结果（侵害法益的事实），所以，被评价为没有价值”。

它是从被害人的角度来分析行为的违法性的见解。

2、行为无价值论：以规范违反说为基础：即认为违法性的本质在于违反法秩序的观念，以“行为”为中心，考虑违法性问题的见解。

这种见解的思考方式是：首先考虑行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再考虑该行为引起了什么样的结果，也就是按照时间的发展顺序来考察行为的进程。

仍以上述看记录片的情形打比方的话，就是按照片子的正常顺序，从头开始观看事件发生、发展以及最终结果的全过程。

因此，行为无价值，就是“因为该行为违反了社会一般人的观念即伦理规范，因而被评价为无价值”，即它是从加害人即行为人（而不是被害人）的角度来分析行为的违法性的见解。

总结结论：但是，完全抛开结果无价值不管的行为无价值论，和认为行为是行为人的主观恶性的外在表现，只要有体现行为人主观恶性的危害行为，就能考虑行为人的行为是否构成犯罪的主观主义刑法并无二致，而且，就刑法中所规定的、因为造成了某种具体结果，所以构成犯罪的结果犯而言，行为无价值的考虑，显然是不妥当的，有违反罪刑法定原则之嫌，因此，不论是在德国还是在日本，纯粹的行为无价值论极为罕见，取而代之的，主要是以结果无价值为基础，同时也考虑行为无价值的所谓“二元论”。

按照这种观点认为，刑法上的实质违法性，是违反社会伦理规范的法益侵害或者危险。

违法性之本质认识一、违法性之“法”刑法条文中常用到“违法”或与之相关的一些词，一类如“无正当理由”、“非法买卖”等，用来强调行为的违法性，但非构成要件要素，故称“强调违法性的犯罪”；另一类如“以非法占有为目的”、“以获取违法利益为目的”等，用来表示主观构成要件要素或是责任的要素。

本文所指的“违法性”是刑法中最重要的概念之一，位于大陆法系递进式构成要件第二阶层，它是所有成立犯罪所必备的要件，是一切犯罪所共同具备的性质，无违法性则无犯罪、无违法性则无刑罚。

换言之，违法性是指行为违反法的禁止性规范和命令性规范，该行为是被法消极评价、积极否定的。

关于违法性中“违法”是违何种“法”在理论上有争议。

如：认为行为是否违法以及违法性阻却事由的有无必须跃出刑法的范围而必须从法的全体观念来决定。

进而，刑法上规定的违法性阻却事由不是限制违法阻却事由的范围，而是限于规定违法阻却事由的典型情况。

①认为应把刑事违法性特别提出来，如俄罗斯总检察长斯库拉托夫等在其主编的著作中对违法性解释说：“……刑事违法性——这是犯罪被相应的刑法规范以对犯罪人适用刑罚相威胁而被禁止的性质。

违法性是对犯罪社会性的实体评定在法律上的表现。

”②笔者认为刑法中的违法性不同于一般的违法性。

单就“违法”一词来说，有一般违法和刑事违法，二者密切相关。

刑事违法性往往是一般违法性的升级状态，即刑事违法性为一般违法性所包含，一般违法性在面临该行为表现脆弱或是无能为力时则需要法之保障——刑法来解决，在这个方面可以说是共性与个性的关系。

就表现形式和结果来看，一般违法性是指违反整体法秩序的行为，如民法中的违约民事侵权等及其他领域的违法性，这些违法性一般不具有刑事违法性的严重性。

刑法中的违法性是被刑法规范所不允许的严重危害社会的行为，一旦被评价为刑法上的违法性，就意味着对行为人所作的法的评价与一般性违法有质的区别，表明刑法保护的社会关系而非其他法保护的社会关系受到了侵害。

行为无价值论与违法性判断r——兼评结果无价值
朱利明;于涛
【期刊名称】《改革与开放》
【年(卷),期】2018(000)004
【摘要】行为无价值论和结果无价值论历来就是当代刑法学争论的焦点,诸多问题都围绕着这两点展开.本文将着眼于犯罪本质的论述,在基本判断、未遂和不能犯领域进行论述,阐述行为无价值在判断上述理论的优势.
【总页数】2页(P80-81)
【作者】朱利明;于涛
【作者单位】浙江慈益律师事务所;浙江慈益律师事务所
【正文语种】中文
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1.违法性的本质——以行为无价值与结果无价值为视角 [J], 周航宇
2.转售价格维持协议之违法性分析——兼评"锐邦诉强生"案 [J], 江娇
3.行为无价值论、结果无价值论与违法性实质之争 [J], 吕晓凤
4.行为无价值论、结果无价值论与违法性实质之争 [J], 吕晓凤;
5.论民事、行政有效性与违法性判断的分离——兼谈法秩序的统一性与刑法判断的独立性 [J], 陈雨禾
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