第七章 阻却犯罪的事由概述

违法阻却事由与犯罪构成体系一、本文概述在刑法学的广阔领域中，违法阻却事由与犯罪构成体系是两个核心且紧密相连的概念。

本文旨在深入探讨这两者之间的关系，以及它们在刑事司法实践中的应用。

我们将首先概述违法阻却事由的基本定义和类型，然后分析其与犯罪构成体系之间的内在联系，最后探讨如何在司法实践中合理运用这些理论，以确保法律的公正和公平。

违法阻却事由，是指在特定情况下，虽然行为在形式上符合犯罪的构成要件，但由于某些特殊原因，该行为不被视为违法，从而阻却了犯罪的成立。

这些特殊原因包括但不限于正当防卫、紧急避险、被害人承诺等。

这些事由的存在，使得在某些情况下，即使行为表面上看起来符合犯罪的构成要件，也不应被视为犯罪。

犯罪构成体系，则是刑法中用来判断一个行为是否构成犯罪的一套理论体系。

它通常包括行为主体、行为客体、行为的主观方面和行为的客观方面等要素。

只有当这些要素都满足时，一个行为才可能被视为犯罪。

本文将通过对违法阻却事由与犯罪构成体系的详细分析，揭示它们在刑事司法实践中的重要作用。

我们将探讨如何正确理解和应用这些理论，以确保法律的公正和公平，同时维护社会秩序和公民权益。

通过这一研究，我们期望能为刑事司法实践提供有益的参考和指导。

二、违法阻却事由的概述违法阻却事由，又称排除犯罪的事由，是指虽然在客观上造成了损害结果，但由于某种原因，法律上认为没有违法性或者没有犯罪性而排除犯罪的情形。

这一概念在犯罪构成体系中占有重要地位，它是对犯罪行为的最后一道防线，确保了法律的公正性和公平性。

违法阻却事由的存在，基于法律对于某些特殊情形的考虑和权衡。

这些情形可能涉及到行为人的主观动机、行为的客观环境、行为的社会影响等多个方面。

例如，紧急避险、正当防卫、被害人承诺等行为，虽然在客观上可能造成了一定的损害，但由于符合法律所规定的特定条件，因此被认定为不具有违法性，从而不构成犯罪。

违法阻却事由的种类繁多，每一种事由都有其独特的构成要件和法律效果。

2016司考刑法讲义：违法阻却事由。

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一、正当防卫★★★★★（一）一般正当防卫1.存在现实的不法侵害。

（1）不法：客观违法。

对未成年人、精神病人实施的不法侵害行为可以进行正当防卫。

通过防卫行为不能减少、避免不法侵害的，不允许正当防卫。

如，重婚罪、行赂、受贿罪。

（2）侵害①故意、过失、意外事件（针对假象防卫可以进行正当防卫），对合法行为不允许进行正当防卫。

②作为、不作为（使用强力要求对方履行该履行的义务）如，甲的小孩落水，甲站在岸边不施救，路过的乙将甲打成轻伤，对甲说：“快下去救，不救我还打。

”甲害怕，下水将小孩救上来。

乙构成正当防卫。

甲非法侵入乙的住宅，经乙要求后拒不退出，乙将甲推出去，甲摔伤，乙构成正当防卫。

③动物攻击人：A.饲主唆使动物攻击的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死，是对饲主的正当防卫。

B.遭受动物自发攻击而反击的，不是正当防卫，有可能成立紧急避险。

如果是流浪的野狗咬人，将狗打死的，连紧急避险都不算，因为没有侵犯任何人的利益。

（3）现实性：排除假想防卫。

假想防卫绝对不成立故意犯罪，可能是过失犯罪，可能是意外事件。

2.不法侵害正在进行。

结束时间：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。

只要结束不允许正当防卫。

特例：在财产性犯罪当中，尽管不法侵害人的财产犯罪行为已经结束，但在现场被发现并同时受到追捕直到不法侵害人将其所得的财物藏匿至安全场所或成立稳定占有关系为止，整个过程视为不法侵害正在进行；在此期间，追捕者使用强力将财物夺回，属于正当防卫。

防卫装置（1）如果防卫装置的存在本身已经危及公共安全了，不成立正当防卫。

如，甲在自家院外三米处拉了一圈电网，写明“禁止入内”。

后乙进去盗窃被电伤，甲不成立正当防卫。

因为甲私拉电网的行为是危害公共安全的行为，甲成立以危险方法危害公共安全罪。

违法阻却事由与犯罪构成体系 张明楷 摘　要　违法与责任是犯罪的两大支柱,认定犯罪应当从违法到责任;是否存在违法阻却事由,属于是否具有违法性的判断,因此,应当在违法构成要件之后,接着讨论违法阻却事由。

在考察全部构成要件之后才讨论违法阻却事由的做法,不利于对违法性的判断,也不利于保障行为人的自由。

关键词　违法阻却事由　犯罪构成体系　关系 作者张明楷,清华大学法学院教授。

一我国传统的四要件犯罪构成体系,是以客观与主观两个描述性概念为支柱建立起来的,而不是以违法与责任两个评价性概念为支柱构建的。

如所周知,在德国、日本等大陆法系国家,不管是采取两阶层体系(不法与责任),还是采取三阶层体系(构成要件符合性、违法性与有责性),①抑或采取四阶层体系(构成要件符合性、违法阻却事由、责任、责任阻却事由),其支柱都是违法与责任,实质上是相同的。

换言之,是否以违法与责任为支柱构建犯罪论体系,是我国传统的四要件体系与德日阶层体系的实质区别。

将违法与有责作为犯罪论体系的两大支柱,②并不意味着违法与有责的先后关系可以颠倒。

“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。

”③违法所讨论的是,行为是否被刑法所禁止,从实质上说,行为是否造成了法益侵害及其危险;责任所讨论的问题是,能否将某种违法事实归责于行为人,能将何种范围的违法事实归责于行为人。

只有在通过客观判断得出了行为具有违法性的结论之后,才能进一步判断能否将违法事实归咎于行为人。

所以,必须先判断违法,后判断责任。

二在讨论违法阻却事由与犯罪构成体系的关系之前,有必要先简要说明责任要素(或责任构成要—13—①②③[日]平野龙一:《刑法总论I 》,有斐阁1972年版,第87页。

关于必须区分违法与责任,以及应当以违法与责任为支柱构建犯罪论体系的理由,参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期,第41页及以下。

在三阶层体系中,“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断,但两个阶段都是违法性的判断。

构成要件的修正（正当行为）一、概述（一）概念：排除违法性事由（正当化事由）+（排除责任事由）正当行为、排除犯罪的事由：是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为，例如，正当防卫、紧急避险、依法执行职务、正当冒险行为等（二）排除犯罪事由的要件超法定事由：超刑法的，或许在民法中自力救济是法律规定的。

执行命令：战争中杀人（纳粹有争议）被害人承诺：“我有一辆车，请你砸掉”；推定的承诺，受害人昏迷了，但你要给他做手术；但是这个承诺是否有效，或者是说请你把我们整个宿舍的电脑都砸掉，这样的可以吗，很复杂，不讲了。

（三）研究意义：研究正当行为，具有重要的理论价值和司法实务意义。

1、有利于理解犯罪的本质特征，更好地区分罪与非罪的界限。

有利于犯罪构成理论的深化，有助于司法实践中区分正当行为与相关犯罪行为的界限。

2、有利于保障公民充分行使法定权利，履行法定义务，促进社会的进步和发展。

例如，公务员依法履行职务、执行命令，公民实行自救、自损等行为，都是其依法行使权利或履行义务的行为，明确这些行为不具有社会危害性和刑事违法性，可以保障公民权利的充分行使和义务的有效履行。

医疗、竞技等正当业务行为中造成的难以避免的损害，属于人类科技文化发展中付出的正常代价，明确其不具有社会危害性和刑事违法性并予以保护，有利于促进社会的进步和发展。

3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为作斗争，培养广大公民顾全大局的意识。

例如，正当防卫是法律赋予公民与正在进行的不法侵害作斗争的积极手段，公民可以运用正当防卫权有效而及时地打击各种违法犯罪行为；紧急避险是法律肯定的公民在合法权益遭受危险时积极采取避险措施减少危害程度的一种可能的选择，它有利于培养广大公民顾全大局的意识。

二、正当防卫（一）概念第二十条【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

违法性与违法阻却事由违法性一、违法性的概念行为违反法律。

二、违法性的本质（一）形式违法性、实质违法性（二）主观违法性、客观违法性（三）行为无价值、结果无价值三、违法的要素（一）客观的违法要素侵害法益、危险的程度、行为的手段、方法、行为的形态等。

（二）主观的违法要素故意、过失、责任能力1、目的犯中的目的2、倾向犯中的倾向作为凡人的一定主观性倾向的表现而实施的犯罪。

3、表现犯中的内心状态行为只有表现了行为人的内心状态才能成为犯罪的。

伪证罪。

违法阻却事由一、违法阻却事由的概念排除符合构成要件的行为的违法性的事由。

二、违法阻却事由的本质法益衡量说目的说正当防卫一、概念是指为了防卫自己或他人的权利，对于紧迫不正德侵害实施的不得已的反击行为。

二、正当防卫的根据1、紧急权说第一，法的自己保全说在国家机关没有工夫进行预防或者恢复对法秩序的侵害时，允许私人补充进行的情况，这些是法的保全。

第二，个人的自己保全说个人行使其固有的自己的防卫权，因而是正当的，是康德基于社会契约论提出的观点。

第三，结合说2、实质的违法阻却说第一，社会相当性说认为社会相当性是阻却违法的统一原理，正当防卫也是其中一种。

立足于行为无价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护某种法秩序服务的行为，因而作为社会相当行为被正当化。

第二，优越利益说法益阙如优越利益三、正当防卫的要件（一）存在紧迫不正的侵害1、急迫2、不正违法，必须违法的侵害。

3、侵害（二）为了防卫自己或他人权利（三）必要性与相当性（四）防卫意思四、防卫过当与假象防卫（一）防卫过当1、防卫过当的概念2、防卫过当的类型（二）假想防卫。

基本概念1.客观阻却事由（违法阻却事由）：一个行为具备了客观要件后，只是暂时表明该行为具有法益侵害性（违法性），如果存在阻却事由，那么最终该行为便不具有法益侵害性，不用再判断主观要件，就可直接得出无罪结论。

2.法令行为：基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。

3.正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为，即基于社会生活中的地位反复实施的行为。

4.自救行为：法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。

5.推定的承诺：现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺而实施的行为。

6.自损行为：自己损害自己法益的行为。

7.狭义的自发危险化行为：行为人明知自己的行为会侵犯自己的法益，仍然实施该行为，给自己造成了实际的损害。

8.自己危险化的参与行为：被害人意识到并实施了危险行为，并遭受了侵害结果，但行为人的参与行为与侵害结果之间具有物理的或心理的因果关系，即行为人参与了被害人自发的危险化。

9.基于合意的他者危险化行为：行为人的行为给被害人造成了损害结果，但被害人认识到并且同意行为人的行为给自己造成的危险，即被害人仅承诺了危险而没有承诺侵害结果。

重点考点详解一、违法阻却事由概述（一）不法解决两个问题1.违法性构成要件：解决刑法禁止什么的问题。

2.违法阻却事由：解决法益冲突时，刑法允许什么优先的问题。

（二）两种观点1.结果无价值论：违法本质是法益侵害违法阻却事由（1）不存在值得保护的法益：如被害人承诺或推定承诺（2）行为没有法益侵犯性：如正当防卫、紧急避险、自救行为。

2.行为无价值论的违法阻却事由：主观的正当化要素因此偶然防卫、偶然避险不能阻却违法性。

二、其他违法性阻却事由（一）法令行为1.三种（1）法律基于政策理由排除犯罪的行为，如发行彩票。

刑法中责任阻却事由 ⼀、责任阻却事由的概念 责任阻却事由即阻碍责任成⽴的事由。

在⼤陆法系刑法理论中，责任是犯罪成⽴的必备条件之⼀，某⼀⾏为即使具备了构成要件的该当性和违法性，但如果存在责任阻却事由，仍不能构成犯罪。

责任阻却事由从狭义上说，指不具有期待可能性；从⼴义上说，指⽆责任能⼒和⾏为⼈主观上不具有故意或者过失。

⼆、责任阻却事由的根据 责任的基础，是具有辨认控制能⼒的⼈，具有接受法律规范的要求、实施合法⾏为的可能性，却不接受法律规范的要求，实施了符合构成要件的违法⾏为。

其⼀，要对⾏为主体进⾏法的谴责，就要求⾏为主体能够认识其⾏为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制⾃⼰不实施法律所禁⽌的⾏其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣为。

其⼆，在⾏为主体认识到或者可能认识到⾃⼰的⾏为是刑法禁⽌的⾏为时，就应当产⽣反对动机，实施刑法所允许的⾏为。

其三，只有在⾏为主体客观上可以实施法律所允许的⾏为，却不实施法律所允许的⾏为时，才能对⾏为主体进⾏⾮难。

在通常情况下，达到法定年龄的⾏为主体都具有责任能⼒，⽽且⼀般都具有违法性认识的可能性与期待可能性。

所以，⼀⽅⾯，在讨论故意、过失以及⽬的与动机时，基本上是以⾏为⼈具有责任能⼒、具有违法性认识的可能性与期待可能性为前提的。

另⼀⽅⾯，没有将责任能⼒、违法性认识的可能性与期待可能性作为故意、过失的要素。

然⽽，不可否认的是，也会有特殊的情况，例如⾏为⼈虽甚⾄不能控制⾃然实施了符合构成要件的违法⾏为，却不能辨认⾏为⾏为的社会意义与危害后果，甚⾄不能控制⾃⼰的⾏为；或者合理的以为是按照刑法的要求实施的，⽽且不可能认识到⾃⼰的⾏为违反刑法；或者⾏为⼈虽然预见到了结果的发⽣，却不可能实施其他合法⾏为。

三、责任阻却事由的理论构成 根据上⽂所述，缺乏责任能⼒、缺乏违法认识的可能性与缺乏期待可能性，就成为责任阻却事由。

⾸先，责任能⼒是责任的⾸要因素。

论犯罪阻却事由论犯罪阻却事由发布日期：2011-05-23 文章来源：互联网我国刑法理论与大陆法系、英美法系刑法理论在犯罪构成模式上存在着体系性的差异，正是这种差异导致了对于同样一个问题的不同理论处置。

例如，以正当防卫、紧急避险为代表的一系列行为与犯罪构成的关系这个问题，我国与两大法系的结论很不一样。

大陆法系的犯罪构成采用的是一种层层递进的三要素模式：构成要件符合性、违法性与有责性，证明一个行为构成犯罪，必须顺次经过这三个要素的逐一考察，一个行为只有符合前一要素才进入是否满足后一要素的评价过程。

正当防卫、紧急避险等是符合构成要件但不具有违法性因而不成立犯罪的行为，所以在大陆法系，它们被称为违法性阻却事由。

因此，犯罪构成理论与违法性阻却事由理论是一种包含与被包含的关系。

英美法系的犯罪构成采用一种双层模式即本体要件与合法辩护，正当防卫与紧急避险等行为都被放在作为责任充足要件的“合法辩护”中探讨。

也就是说，英美法系也是在犯罪构成内部来研究正当防卫等行为的，因而关于正当防卫等行为的理论自然而然的也是属于犯罪构成理论的本来内容。

与两大法系不同，我国刑法一直是在犯罪构成之外来探讨正当防卫、紧急避险等行为的，这从概括这类行为的术语如“排除社会危害性的行为”、“排除犯罪性行为”等就可以看出，这些术语都归结到犯罪的属性上面。

但除了极少数学者曾在犯罪属性部分来研究它们之外，绝大多数人在犯罪构成之后来探讨这部分内容。

既然是在犯罪构成外部来研究正当防卫等行为,这就产生了探索二者关系的必要性。

罪刑法定原则的确立既为重新审视这一问题提供了契机，也为这一课题的研究指明了方向。

按照笔者的理解，罪刑法定原则意味着不仅一切构成犯罪的行为都可以通过证明其符合刑法规定的犯罪构成得到说明，而且一切不构成犯罪的行为也都可以通过证明其不具备刑法规定的犯罪构成来得到说明。

既然如此，以正当防卫为代表的“排除社会危害性的行为”之所以不构成犯罪，也就完全可以而且应该从犯罪构成的角度来研究了。

违法性阻却事由司法考试刑法基础精讲：违法性阻却事由本节内容在司法考试中每年必考，具体命题模式有：1．题干给出案件，判断该案是正当防卫还是紧急避险。

2．判断关于正当防卫的说法是否正确，考核内容很细，可能涉及一些基本的说法。

3．判断关于被害人承诺的说法是否正确，需要把握被害人承诺的种类与成立条件。

4．判断关于排除犯罪事由的说法是否正确，需要区分各种排除犯罪事由的界限和类别。

违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说--利益阙如的原理和优越的利益的原理。

一、正当防卫【相关法条】第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【知识要点】正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

（一）一般正当防卫1．起因条件：存在现实的不法侵害。

对于起因条件的理解，要点有三：（1）"不法"：只要求是客观违法的行为，不要求主客观统一。

第一，不法行为包括一些犯罪行为与其他一般违法行为（例如殴打行为）；第二，不法行为具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；如果采取防卫行为根本不能减轻或者避免危害结果，则不允许正当防卫，根据具体情形成立相关犯罪，例如假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪、单位犯罪本身。

第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

注意：对正当的、合法的行为不允许进行正当防卫。

（2）"侵害"：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

第一，不法侵害既包括故意的不法侵害，也包括过失的不法侵害（对假想防卫可以进行正当防卫）。

犯罪构成和阻却责任事由关系关于一、引言对我国刑法犯罪构成理论进行考察，阻却责任事由（排除违法性行为）的理论与犯罪构成理论在犯罪论体系结构中是平行或并列的，而不存在前者被后者所包容的关系（但这并不是说，阻却责任事由理论与犯罪构成理论的地位能等量齐观）。

（注：笔者在此所言“阻却责任事由”，对我国刑法理论来说，亦称“排除违法性的行为”、“排除社会危害性的行为”或“排除犯罪性的行为”，它们实质上无任何区别，因而笔者在同一意义上使用这几个概念（但仅适合于中国刑法理论）。

当然，有的著述亦称之为“正当行为”，但笔者认为这一称谓过于笼统，因为“正当行为”的范围十分宽泛，此用语无法表达这类行为在刑法上与犯罪成立有何关系。

此外，还有的学者视之为“犯罪构成的非犯罪化”（何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第402页），笔者认为这是极不恰当的。

因为“非犯罪化”的本意，乃是在刑事立法上将原被规定为犯罪的行为予以剔除。

）换言之，在我国刑法理论中，阻却责任事由理论，虽然与犯罪构成理论密切联系，但并不属于犯罪构成理论内部的有机组成部分。

这一点，以往在我国刑法学界极少有人注意到，也是研究犯罪构成基本理论、比较我国犯罪构成理论与大陆法系犯罪构成理论时常常被忽视了的一个问题。

本文的目的在于抛砖引玉，以期能有助于在我国刑法理论上阐明阻却责任事由与犯罪构成、阻却责任事由理论与犯罪构成理论的关系。

（注：也只有出于此目的，否则，在犯罪构成基本理论中根本不必专门讨论“排除犯罪性行为。

”）对于各种排除犯罪性行为的本质和成立条件，并不作具体论述。

二、阻却责任事由在不同犯罪构成体系中的不同功用从渊源上看，我国刑法中的“排除犯罪性行为”直接来源于前苏联刑法理论，（注：前苏联刑法学家特拉依宁的《犯罪构成的一般学说》之第十二章即为“犯罪构成和排除刑事责任的根据”。

）间接来源于大陆法系刑法犯罪论中的“阻却违法性事由”和“阻却责任事由”。