江伟《民事诉讼法》笔记和考研真题详解-民事诉讼的基本制度【圣才出品】

第九章民事诉讼中的证明9.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、证明对象1．证明对象概述民事诉讼中的证明，是法院和当事人运用证据确定案件事实的活动。

证明对象的确定是证明过程的第一个环节，也是整个证明活动的起点。

明确证明对象对当事人和法院都具有重要意义。

作为民事诉讼的证明对象，应符合以下条件：（1）该事实系当事人在诉讼中主张的事实。

（2）该事实具有实体法或程序法的意义。

（3）双方当事人对该事实存有争议。

（4）该事实处于真伪不明的状态。

2．证明对象的范围（1）实体法事实在民事实体法中，法律事实是指引起民事法律关系发生、变更或消灭及阻碍其发生、变更或消灭的事实或者事实的组合。

①在民事诉讼法学中，从分配证明责任的角度考虑，可以把实体法上的要件事实分为以下四类：a．产生权利或法律关系的事实；b．变更或者消灭权利或法律关系的事实；c．妨碍权利或法律关系产生、变更或消灭的事实；d．排除权利的事实。

②作为证明对象的实体法事实，可以分为三个层次：a．主要事实（法律要件事实），这是指由民事实体法规范规定的作为形成特定民事权利义务关系基本要素的事实。

b．间接事实，指用来推断主要事实是否存在的事实。

c．辅助事实，指与证据能力和证明力有关的事实。

（2）程序法事实程序法事实，是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实，即诉讼上的法律事实。

①程序法事实有两种情况：a.需要当事人向法院主张后，才予以证明的，如关于存在仲裁协议或协议管辖的事实，关于耽误期限有正当理由的事实等；b.不需当事人主张，法院应主动予以查明的，如提起诉讼的原告是否本案的正当当事人，受诉法院是否对案件有管辖权，是否存在应当采取民事强制措施的法定情形等。

②程序法事实也可以分为主要事实、间接事实和辅助事实三个层次。

（3）外国法律和地方性法规、习惯在当事人主张适用外国法、地方性法规或要求尊重习惯时，他们也成为证明的对象。

关于证据事实是否应当称为证明对象，本书倾向于不把证据列入证明对象的范围，虽然证据材料本身也存在着审查核实的问题，但证据不应等同于证据材料。

第九章当事人【知识框架】【重点难点归纳】一、当事人概述1．当事人的概念（1）概念民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求法院行使民事裁判权的人及其相对方。

狭义上的当事人专指原告和被告，广义上的当事人，原告和被告以外，还包括共同诉讼人、第三人。

（2）特征①须以自己的名义进行诉讼活动，是诉讼权利义务的承担者。

②须是向法院请求行使民事裁判权以解决民事纠纷或保护其民事权益的人及其相对方。

③能够引起民事诉讼程序的发生、变更或消灭。

2．当事人概念的演变民事诉讼理论对当事人概念的界定经历了从实体当事人到程序当事人的演变历程。

（1）实体当事人概念是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的直接利害关系人。

这种直接利害关系人实质上是指发生纠纷的民事法律关系的主体，即实体当事人。

（2）权利保护当事人概念①权利保护当事人，是指因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。

②权利保护当事人与实体当事人概念的区别在于：它不仅包括那些为保护自己的民事权益而进行诉讼的人或组织，也包括为保护他人的民事权益而进行诉讼的人或组织。

（3）程序当事人概念①程序当事人完全是一个诉讼法上的概念，当事人的确定以起诉状所记载的为准，而不用实体法的标准来确定。

②重要意义a．有利于纠纷的普遍解决。

b．有利于扩大民事权利救济的可能性。

c．有利于通过司法救济形成新的实体权利。

3．当事人的确定确定当事人标准几种学说（1）意思说。

以原告本意实际想起诉的人为当事人。

（2）表示说。

以起诉状所记载的当事人为准。

（3）行动说。

以实际实施诉讼行为作为确定当事人的标准。

（4）实体关系说。

在某些特殊情况下应以构成诉讼标的的实体法律关系为标准确定当事人。

二、诉讼权利能力和诉讼行为能力1．诉讼权利能力（1）诉讼权利能力的概念诉讼权利能力又称当事人能力，是指能够成为民事诉讼当事人的法律上的资格。

第二十章民事执行分论20.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、各类执行措施概述1．执行措施的概念和分类执行措施，是指法院根据执行案件的特点所采取的实现生效法律文书中所确定的债权人权利的方法、途径、步骤、程序。

执行措施的分类见表20－1。

表20－1执行措施分类2．我国现行法上执行措施的体系（1）我国《民事诉讼法》第三篇“执行程序”分为一般规定、执行的申请和移送、执行措施、执行中止和终结四章。

其中“执行措施”一章规定了10种执行措施之多，其规定较为笼统，因而使司法解释成为必要。

（2）《民诉法解释》进一步完善了金钱债权执行措施，规定了对债务人到期债权的执行和参与分配制度。

（3）《执行规定（试行）》较为系统。

（4）最高人民法院在《查封规定》和《拍卖规定》中又进一步对动产、不动产的执行措施予以细化，基本上形成了我国的民事执行措施体系。

二、金钱债权的执行1．金钱债权执行的概念和意义（1）金钱债权执行的概念金钱债权，又称金钱给付请求权，指以给付一定数额金钱为内容的请求权。

①为实现金钱债权而债务人又有金钱时，将该金钱直接交付给债权人便可清偿执行债权，其执行方法比较简单。

②债务人没有现款可供执行时，金钱以外的财产就成为执行标的物，人民法院需要通过拍卖、变卖等换价程序将它变现为金钱。

（2）金钱债权执行的意义①金钱债权的执行是整个执行工作中案件数量最多、适用频率最高、执行任务最为繁重、意义最为重大的一部分。

②除了当事人之间金钱给付义务外，关于诉讼费用的执行，罚金、罚款的执行等也适用关于金钱债权的执行程序。

③非金钱债权的执行在一定情况下也可以转化为关于金钱债权的执行。

2．对于动产、不动产的执行（1）对于动产、不动产执行的含义对于动产、不动产的执行，是指执行机构为了满足债权人的金钱债权，而对债务人所有的动产或不动产采取的民事执行措施。

（2）查封和扣押①查封，是指人民法院将执行标的物加贴封条就地或异地予以封存，禁止被执行人转移处分的一种执行措施。

第六章初审管辖权【知识框架】【重点难点归纳】一、管辖概述1．管辖的概念广义上的管辖是指确定法院之间受理民事案件的分工和权限，而狭义的管辖概念是指确定上下级法院之间和同级法院之间受理“第一审”民事案件的分工和权限。

2．我国(广义)管辖制度体系我国管辖制度的完整体系包括初审管辖权、上诉管辖权、再审管辖权、执行管辖权和诉外解纷的司法审查管辖权。

（1）初审管辖制度①级别管辖在纵向上对法院系统内部各级法院受理第一审民事案件的权限进行确定。

②地域管辖则在横向上对同一级法院中多个不同地域的法院进一步分工，确定第一审民事案件到底由同一级别的哪一地区的法院管辖。

③法院还根据法律的明确授权在一些特定情形下行使裁定管辖权。

④当事人也可以在法律规定的范围内通过管辖协议选定管辖。

（2）上诉管辖中，上诉案件直接由第一审裁判法院的上一级法院管辖。

（3）再审制度、执行制度以及诉外解纷途径的司法审查制度①商事仲裁裁决的撤销与不予执行的级别管辖权均由中级法院行使，地域管辖权分别由仲裁机构所在地法院和执行法院行使。

②执行的级别管辖根据第一审法院的级别确定，地域管辖由第一审法院和执行标的物所在地法院共同行使。

③第三人撤销之诉适用第一审程序，管辖权由作出生效判决的原审法院行使。

3．第一审管辖的分类（1）管辖的法律分类通常将管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖四大类。

①级别管辖包括基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院的管辖。

②地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、共同管辖和选择管辖等。

③移送管辖解决的是管辖权出现错误时如何处理的问题。

④指定管辖往往是处理有管辖权争议的有效措施。

（2）管辖的理论分类①以法律规定和法院裁定为标准，将管辖分为法定管辖和裁定管辖。

法定管辖，是指由法律明文规定案件的管辖法院的制度。

裁定管辖，是指以法院的裁定、决定的方式来确定管辖法院的制度。

②以法律对管辖的规定是强制性规定还是任意性规定分为专属管辖和协议管辖。

第十章共同诉讼【知识框架】【重点难点归纳】一、共同诉讼概述1．共同诉讼的概念共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上的诉讼。

共同诉讼是将多数当事人纳入同一诉讼程序进行诉讼，即诉讼当事人的合并。

2．共同诉讼的形成与种类（1）形成共同诉讼通常是在起诉之际，因二个以上的原告共同提起诉讼或二个以上的被告被一同起诉而形成的。

也有的是在诉讼开始后形成的，从而从一对一的单一诉讼转化为共同诉讼。

主要情形：①诉讼进行中当事人死亡，由数个继承人共同承担诉讼。

②应当作为共同诉讼人的人在诉讼开始后参加诉讼。

③法院将分别提起的诉讼合并审理而形成共同诉讼。

（2）种类共同诉讼人也可以分为必要共同诉讼人与普通共同诉讼人两类。

①共同诉讼人与对方当事人争议的诉讼标的是同一的共同诉讼，为必要共同诉讼。

②共同诉讼人与对方当事人之间争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼，为普通共同诉讼。

3．共同诉讼制度的意义（1）共同诉讼制度有利于简化诉讼程序，节省诉讼费用，提高诉讼效率，实现诉讼经济。

（2）共同诉讼制度有利于实现民事诉讼法与民事实体法的协调统一。

（3）共同诉讼制度有利于避免法院在同一案件上或同类案件上作出相互矛盾的裁判。

二、必要共同诉讼1．必要共同诉讼的概念和特征（1）概念必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。

（2）特征①当事人一方或双方为二人以上。

②诉讼标的具有同一性。

即共同诉讼人与对方当事人之问争议的是同一实体法律关系。

③法院必须合并审理，合一判决。

2．必要共同诉讼产生的原因（1）共同诉讼人对诉讼标的本来就具有共同的权利或共同的义务。

（2）基于同一事实或法律上的原因，使共同诉讼人对诉讼标的具有共同的权利或共同的义务。

3．必要共同诉讼的类型（1）固有的必要共同诉讼①固有的必要共同诉讼，是指因诉讼标的必须对全体共同诉讼人合一确定，全体共同诉讼人必须一同起诉或一同被诉，当事人才适格的共同诉讼。

第十九章民事执行总论19.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、民事执行制度概述1．民事执行的概念（1）民事执行，又称民事强制执行、强制执行，是指国家机关依债权人的申请，根据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。

（2）民事执行包含以下几层意义：①民事执行由国家机关进行。

在我国，人民法院是法定的民事执行机关。

②民事执行以执行依据为前提。

民事执行的使命是将生效法律文书的内容付诸实施，从而实现债权人的权利。

③民事执行须经债权人申请。

民事执行以实现法律文书所确认的私权为目的，权利人对执行债权有处分权。

④民事执行是执行机关使用公权力的强制行为。

强制性是民事执行的根本特性。

⑤民事执行是实现已确定的私权的程序。

（3）民事执行与民事审判的联系与区别（见表19－1）表19－1民事执行与民事审判的区别（4）民事执行与行政执行的区别行政执行由行政机关或人民法院进行，执行依据包括法院的行政判决书、裁定书，以及行政机关制作的行政决定书、命令书等；而民事执行则由人民法院进行，执行依据包括法院裁判文书、仲裁裁决书和公证债权文书等。

（5）民事执行与刑事执行的区别刑事执行由公安机关或司法行政机关下属的劳动改造机关执行，刑事罚金、没收财产、死刑等判决由人民法院执行，必要时可以会同公安机关执行。

刑事执行的依据只能是人民法院制作的刑事判决书和裁定书。

2．民事执行的分类（见表19－2）表19－2民事执行的分类3．民事执行行为（1）民事执行行为的含义民事执行行为是执行机关基于债权人的申请，运用国家公权力，强制债务人履行债务，以实现债权人权利的公法上行为。

（2）民事执行行为的性质民事执行行为是在司法行为控制下的与审判行为平行的一种司法强制行为。

（3）有瑕疵的执行行为①有瑕疵的执行行为是指，民事执行行为违背法律规定的要件、程序或方法，或者执行行为虽然符合法律规定，但执行结果不符合债权人在实体法上的权利关系。

第三章民事审判的基本制度一、概念题陪审制（武汉大学2013年研）答：陪审制度，是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。

它是一项体现司法民主的重要制度。

很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。

陪审制度具有以下几方面的优势：①陪审制度有利于公众参与、接近司法，更好地实现司法民主和诉讼民主；②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足；③更好地实现普通民众对司法的监督；④维护司法权的健康运行；⑤有利于普法教育。

二、简答题1．简述审判人员应当自行回避的情形。

（中财2014年研）答：回避制度，是指审判人员和其他有关人员，遇有法律规定的情形时，退出对某一案件的审理活动的制度。

回避制度是为了保证案件公正处理所设立的一项制度。

一方面，它是实体裁判公正性的重要保障，可以避免与案件有某种利害关系的审判人员和其他有关人员因其偏私性而造成裁判不公。

另一方面，它是程序公正性的重要体现。

根据《民事诉讼法》第44条的规定，自行回避的原因有以下三种：（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

最高人民法院在《回避规定》中对自行回避的情形作了如下更为严格、具体的规定：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：①是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；②本人或其近亲属与本案有利害关系的；③担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；④与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；⑤本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。

2．简述民事诉讼中公开审判制度的内容。

（中财2012年研）答：（1）公开审判制度的概念公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的个别情况外，应当向社会和群众公开的制度。

向社会公开，是指允许新闻记者对庭审过程作采访，允许其对案件审理过程作报道，将案件向社会披露。

第二十一章涉外民事诉讼程序21.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、涉外民事诉讼程序概述1．涉外民事诉讼的概念和特征（1）涉外民事诉讼的概念涉外民事诉讼，是指具有涉外因素的民事诉讼。

根据最高人民法院的司法解释，涉外因素包括以下三种情形：①诉讼主体具有涉外因素。

即诉讼当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织。

②争议的民事法律关系具有涉外因素。

指当事人之间争议的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国。

③诉讼标的物具有涉外因素。

即诉讼当事人虽是我国的公民、法人或其他组织，但诉讼标的物在外国。

具备上述情形之一者，即为涉外民事诉讼。

（2）涉外民事诉讼的特征①涉外民事诉讼与国家主权密切相关。

②涉外民事诉讼在具体诉讼制度上有其特殊性。

③涉外民事诉讼与司法协助相联系。

涉外民事诉讼中的某些诉讼行为，可能需要在外国完成，需要外国法院的配合与协助。

④涉外民事诉讼涉及法律冲突与适用。

各国对同一法律事项的规定有所不同，由此产生法律冲突。

涉外民事诉讼中可能涉及准据法的问题，包括程序法的适用与实体法的适用。

2．涉外民事诉讼程序的概念和适用范围（1）涉外民事诉讼程序的概念涉外民事诉讼程序，是指人民法院受理、审理、执行具有涉外因素民事案件所适用的诉讼程序。

涉外民事诉讼程序规范与一般民事诉讼程序规范的关系，是特殊与一般的关系，人民法院在审理涉外民事案件时，有特别规定的，应适用特别规定，没有特别规定的，适用民事诉讼法的一般规定。

在适用特别规定时，仍应遵循总则中规定的基本原则。

（2）涉外民事诉讼程序的适用范围我国的涉外民事诉讼程序适用范围为涉外民事案件。

二、涉外民事诉讼的一般原则1．适用我国民事诉讼法的原则在我国进行涉外民事诉讼，必须适用我国的民事诉讼法。

诉讼程序依法院所在地法，是一项国际惯例，我国法院审理涉外民事案件，自应依照我国的民事诉讼法进行。

适用我国民事诉讼法的原则主要表现在：（1）任何外国人、无国籍人、外国企业和组织，在我国领域内进行民事诉讼，都必须遵守我国民事诉讼法。

第一章民事诉讼与民事诉讼法1.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、多元化纠纷解决机制1．民事纠纷的概念（1）民事纠纷，又称民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。

（2）民事纠纷的特点①民事纠纷主体之间法律地位平等。

②民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。

③民事纠纷的可处分性。

（3）民事纠纷的分类①财产关系的纠纷，包括财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷；②人身关系的纠纷，包括人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷。

2．民事纠纷解决机制概述（见表1－1）（1）私力救济私力救济又称自力救济，是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或其他私人力量解决纠纷，实现权利。

私力救济的特征有：①无中立的第三者介入；②纠纷解决过程表现为非程序性；③解决途径是依靠武力、操纵、说服和权威等私人力量。

私力救济根据法律性质又可分为法定和法外的私力救济，法定的私力救济一般包括正当防卫、紧急避险、自助行为等，法外的私力救济包括法无明文规定的私力救济、法律禁止的私力救济。

（2）社会救济社会救济，包括调解（诉讼外调解）和仲裁，是指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。

国家一般赋予这些纠纷解决结果一定的法律效力，以维持该种纠纷解决制度的存在。

（3）公力救济在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时，必须设立一种强制性解决纠纷、保护权利的制度，这就是公力救济。

公力救济的实质是由特定的国家机关，在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。

具体方式包括：行政救济；司法救济。

司法救济在民事领域的表现形式是民事诉讼制度。

诉讼有两个特点：强制性和严格的规范性。

表1－1民事纠纷解决机制3．替代性纠纷解决方式（ADR）（1）ADR的主要形态和特点①和解，是指当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。

其主要特性是：a．高度自治性；b．非规范性。

②调解，是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。

第十一章诉讼保障制度与程序11.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、期间1．概念和意义（1）概念民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。

（2）意义①对当事人和其他诉讼参与人而言，期间的意义在于为他们实施诉讼行为提供时间上的保障，同时也有督促他们及时行使诉讼权利、履行诉讼义务的功能预设。

②对人民法院而言，则在于保证并督促其及时审结和执结民事案件，提高审判与执行的效率，以切实维护当事人的合法权益。

2．种类（1）法定期间法定期间，严格意义上讲，是指由法律明确规定的诉讼期间。

广义上讲，由于我国最高人民法院有关民事诉讼程序问题的司法解释通常被视为广义民事诉讼法的组成部分，因此其中直接规定的有关期间，亦可认为法定期间。

对于法定期间，除法律另有规定外，人民法院不得依职权或者依当事人、其他诉讼参与人的申请而予以变更。

因此，法定期间又称不变期间，具有较强的适用刚性，必须严加恪守。

（2）指定期间指定期间，是指法律明确授权人民法院根据审理和执行案件的具体情况和实际需要，依职权决定当事人或其他诉讼参与人实施或完成某种诉讼行为的期间。

指定期间是法定期间的必要补充，是一种可变期间。

（3）商定期间商定期间，是指根据相关法律或司法解释所确立的合意机制，由各方当事人协商一致，并经人民法院认可的诉讼期间。

现行《民事诉讼法》中尚无商定期间的任何规定。

但是，根据《民诉法解释》第99条第1款，《证据规定》第33条第2款，司法解释中已经有了对商定期间的规制，即举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。

3．计算与剔除（1）期间的计算期间以时、日、月、年计算。

在实际计算时，遵循以下3项规则：①期间开始的时和日，不计算在期间内。

②期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

③期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

（2）期间的剔除①期间的剔除，是指人民法院按照规定，不将期间进行中虽然用于某些必要事项或活动但却难以精确控制的时间计入该项期间。