江伟《民事诉讼法》笔记和考研真题详解-诉讼主体-当事人【圣才出品】

第十七章再审程序17.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、再审程序概述1．再审程序的概念再审程序是为了纠正已经发生法律效力的裁判中的错误而对案件再次进行审理的程序。

再审程序并不是每一个民事案件必经的程序，只是对已经发生法律效力而且符合再审条件的判决、裁定、调解协议才能适用的一种特殊审判程序。

2．再审程序与第二审程序的关系再审程序和第二审程序，虽然都是为了保证判决、裁定的正确性，纠正原判决、裁定错误的法定程序，但确有明显的不同，具体见表17－1。

表17－1再审程序和第二审程序的区别3．再审程序的意义再审程序的特殊价值在于：它是针对已经发生法律效力的判决、裁定中的错误发生的，因而它使发生法律效力裁判中的错误仍有通过法律程序得到纠正的机会，是对合法民事权益的更完善的保护。

值得注意的是，再审是一种特殊的复审程序，是在生效裁判有严重瑕疵的情况下不得已而采取的补救措施，因此，再审程序的启动一定要特别慎重。

4．我国再审程序存在问题分析（1）“实事求是，有错必纠”原则与生效裁判稳定性之间的冲突比较可行的办法是将“实事求是，有错必纠”的指导思想更新为平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性的新的指导思想，并以此指导思想来重构我国的再审程序。

当然，纠正生效裁判错误必然会和维护生效裁判的稳定性发生冲突，解决这一冲突的办法就是在二者之间寻找到一个平衡点，这就是实行有限制地纠正生效裁判的错误。

这种限制不仅要体现在发动再审的条件上，而且亦体现在发动再审的主体、审理程序等方面。

（2）审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突我国审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突主要表现为：①《民事诉讼法》中，再审一章的章名不恰当地突出了审判监督程序的地位。

现行《民事诉讼法》第16章“审判监督程序”，既包括人民法院和人民检察院基于审判监督权发动的再审，又包括当事人基于诉权发动的再审。

把当事人申请再审引发的再审程序也称为审判监督程序显然不太恰当。

第十五章民事诉讼中的裁判15.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、裁判概述1．裁判的概念及含义（1）裁判，是指由法律规定行使司法审判权的机构为解决法律上的纠纷所作出的有关实体问题和程序问题的具有公权性质的判断或表示。

裁判是由特定的司法机构作出的，不同于其他非司法机构作出的具有强制力的判断，如仲裁机构对争议所作出的判断。

（2）法院的裁判可以分为四大类：①对实体问题的结局性判定，如一审判决；②对诉讼程序中派生的或附随事项的判断，如关于回避的决定；③为指挥和控制诉讼程序所作出的判断和决定，如举证期限的指定；④执行处分，如关于财产保全中执行处分方面的表示。

2．判决、裁定、决定、命令的区别在我国民事诉讼法中，裁判实际存在着四种形式：判决、裁定、决定和命令。

（1）判决与裁定、决定的区别①判决解决的是纠纷的实体问题，而裁定和决定不解决纠纷的实体问题。

②判决是在实体问题审理终结（包括全部终结或部分终结）之后作出的，而裁定和决定则可能在诉讼程序中作出。

③所有判决一旦确定就具有既判力，裁定则只有极少数具有既判力。

（2）裁定与决定的区别①所有的民事决定均不能上诉，但民事裁定有一部分是可以上诉的。

②民事决定在形式上与民事裁定一样，既可以是口头的，也可以是书面的。

③裁定处理的事项相对而言更为重要，对当事人的诉讼权利影响更大。

（3）命令民事诉讼法中规定的法院在督促程序中向债务人发出的支付令应当属于一种命令形式。

在作为执行根据这一点上与具有执行内容的判决书和裁定书具有相同的性质，但命令不具有一般裁判形式对争议事项进行裁决的特点，这是命令与判决、裁定之间的主要区别。

二、判决1．判决的概念（1）判决，是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。

（2）该概念有三层含义：①判决是人民法院代表国家对争议的民事实体问题所作出的判定，其他任何机关都无权审理和作出判决，也不能干涉法院进行审理和作出判决。

第十二章诉讼费用与司法救助12.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、诉讼费用1．诉讼费用的概念与征收诉讼费用的意义（1）诉讼费用的概念诉讼费用，是指当事人进行民事诉讼，依法应向受诉法院交纳和支付的费用。

（2）征收诉讼费用的意义①制裁民事违法行为。

②减少纳税人的负担和国家的财政开支。

③防止当事人滥用诉权，促进民事纠纷在各种解决机制上的合理分流，减轻人民法院的审判负担。

④有利于维护国家的司法主权和经济利益。

2．征收诉讼费用的基本原则（见表12－1）表12－1征收诉讼费用的基本原则3．诉讼费用的交纳范围当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括三类，具体见表12－2。

除上述三类诉讼费用外，当事人复制案件卷宗材料和法律文书应当按实际成本向人民法院交纳工本费。

表12－2诉讼费用的交纳范围4．诉讼费用的交纳标准（1）案件受理费的交纳标准①财产案件受理费的交纳标准财产案件应根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：a．不超过1万元的，每件交纳50元；b．超过1万元至10万元的部分，按2.5%交纳；c．超过10万元至20万元的部分，按2%交纳；d．超过20万元至50万元的部分，按1.5%交纳；e．超过50万元至100万元的部分，按1%交纳；f．超过100万元至200万元的部分，按0.9%交纳；g．超过200万元至500万元的部分，按0.8%交纳；h．超过500万元至1000万元的部分，按0.7%交纳；i．超过1000万元至2000万元的部分，按0.6%交纳；j．超过2000万元的部分，均按0.5%交纳。

②非财产案件受理费的交纳标准a．离婚案件每件交纳50元至300元。

涉及财产分割时，财产总额不超过20万元的，不另行交纳；超过20万元的部分，按0.5%交纳。

b．侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。

涉及损害赔偿时，赔偿金额不超过5万元的，不另行交纳；超过5万元至10万元的部分，按1%交纳；超过10万元的部分，均按0.5%交纳。

第二十章民事执行分论20.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、各类执行措施概述1．执行措施的概念和分类执行措施，是指法院根据执行案件的特点所采取的实现生效法律文书中所确定的债权人权利的方法、途径、步骤、程序。

执行措施的分类见表20－1。

表20－1执行措施分类2．我国现行法上执行措施的体系（1）我国《民事诉讼法》第三篇“执行程序”分为一般规定、执行的申请和移送、执行措施、执行中止和终结四章。

其中“执行措施”一章规定了10种执行措施之多，其规定较为笼统，因而使司法解释成为必要。

（2）《民诉法解释》进一步完善了金钱债权执行措施，规定了对债务人到期债权的执行和参与分配制度。

（3）《执行规定（试行）》较为系统。

（4）最高人民法院在《查封规定》和《拍卖规定》中又进一步对动产、不动产的执行措施予以细化，基本上形成了我国的民事执行措施体系。

二、金钱债权的执行1．金钱债权执行的概念和意义（1）金钱债权执行的概念金钱债权，又称金钱给付请求权，指以给付一定数额金钱为内容的请求权。

①为实现金钱债权而债务人又有金钱时，将该金钱直接交付给债权人便可清偿执行债权，其执行方法比较简单。

②债务人没有现款可供执行时，金钱以外的财产就成为执行标的物，人民法院需要通过拍卖、变卖等换价程序将它变现为金钱。

（2）金钱债权执行的意义①金钱债权的执行是整个执行工作中案件数量最多、适用频率最高、执行任务最为繁重、意义最为重大的一部分。

②除了当事人之间金钱给付义务外，关于诉讼费用的执行，罚金、罚款的执行等也适用关于金钱债权的执行程序。

③非金钱债权的执行在一定情况下也可以转化为关于金钱债权的执行。

2．对于动产、不动产的执行（1）对于动产、不动产执行的含义对于动产、不动产的执行，是指执行机构为了满足债权人的金钱债权，而对债务人所有的动产或不动产采取的民事执行措施。

（2）查封和扣押①查封，是指人民法院将执行标的物加贴封条就地或异地予以封存，禁止被执行人转移处分的一种执行措施。

第六章初审管辖权【知识框架】【重点难点归纳】一、管辖概述1．管辖的概念广义上的管辖是指确定法院之间受理民事案件的分工和权限，而狭义的管辖概念是指确定上下级法院之间和同级法院之间受理“第一审”民事案件的分工和权限。

2．我国(广义)管辖制度体系我国管辖制度的完整体系包括初审管辖权、上诉管辖权、再审管辖权、执行管辖权和诉外解纷的司法审查管辖权。

（1）初审管辖制度①级别管辖在纵向上对法院系统内部各级法院受理第一审民事案件的权限进行确定。

②地域管辖则在横向上对同一级法院中多个不同地域的法院进一步分工，确定第一审民事案件到底由同一级别的哪一地区的法院管辖。

③法院还根据法律的明确授权在一些特定情形下行使裁定管辖权。

④当事人也可以在法律规定的范围内通过管辖协议选定管辖。

（2）上诉管辖中，上诉案件直接由第一审裁判法院的上一级法院管辖。

（3）再审制度、执行制度以及诉外解纷途径的司法审查制度①商事仲裁裁决的撤销与不予执行的级别管辖权均由中级法院行使，地域管辖权分别由仲裁机构所在地法院和执行法院行使。

②执行的级别管辖根据第一审法院的级别确定，地域管辖由第一审法院和执行标的物所在地法院共同行使。

③第三人撤销之诉适用第一审程序，管辖权由作出生效判决的原审法院行使。

3．第一审管辖的分类（1）管辖的法律分类通常将管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖、指定管辖四大类。

①级别管辖包括基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院的管辖。

②地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、共同管辖和选择管辖等。

③移送管辖解决的是管辖权出现错误时如何处理的问题。

④指定管辖往往是处理有管辖权争议的有效措施。

（2）管辖的理论分类①以法律规定和法院裁定为标准，将管辖分为法定管辖和裁定管辖。

法定管辖，是指由法律明文规定案件的管辖法院的制度。

裁定管辖，是指以法院的裁定、决定的方式来确定管辖法院的制度。

②以法律对管辖的规定是强制性规定还是任意性规定分为专属管辖和协议管辖。

第十九章民事执行总论19.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、民事执行制度概述1．民事执行的概念（1）民事执行，又称民事强制执行、强制执行，是指国家机关依债权人的申请，根据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。

（2）民事执行包含以下几层意义：①民事执行由国家机关进行。

在我国，人民法院是法定的民事执行机关。

②民事执行以执行依据为前提。

民事执行的使命是将生效法律文书的内容付诸实施，从而实现债权人的权利。

③民事执行须经债权人申请。

民事执行以实现法律文书所确认的私权为目的，权利人对执行债权有处分权。

④民事执行是执行机关使用公权力的强制行为。

强制性是民事执行的根本特性。

⑤民事执行是实现已确定的私权的程序。

（3）民事执行与民事审判的联系与区别（见表19－1）表19－1民事执行与民事审判的区别（4）民事执行与行政执行的区别行政执行由行政机关或人民法院进行，执行依据包括法院的行政判决书、裁定书，以及行政机关制作的行政决定书、命令书等；而民事执行则由人民法院进行，执行依据包括法院裁判文书、仲裁裁决书和公证债权文书等。

（5）民事执行与刑事执行的区别刑事执行由公安机关或司法行政机关下属的劳动改造机关执行，刑事罚金、没收财产、死刑等判决由人民法院执行，必要时可以会同公安机关执行。

刑事执行的依据只能是人民法院制作的刑事判决书和裁定书。

2．民事执行的分类（见表19－2）表19－2民事执行的分类3．民事执行行为（1）民事执行行为的含义民事执行行为是执行机关基于债权人的申请，运用国家公权力，强制债务人履行债务，以实现债权人权利的公法上行为。

（2）民事执行行为的性质民事执行行为是在司法行为控制下的与审判行为平行的一种司法强制行为。

（3）有瑕疵的执行行为①有瑕疵的执行行为是指，民事执行行为违背法律规定的要件、程序或方法，或者执行行为虽然符合法律规定，但执行结果不符合债权人在实体法上的权利关系。

第五章民事司法权概述【知识框架】【重点难点归纳】一、民事司法权的概念民事司法权是指人民法院民事司法权，包括审理、裁判、调解、执行民事案件的职能和权限。

二、司法职能管辖权民事司法职能管辖即受案范围，是指人民法院受理民事诉讼的范围，。

三、民事纠纷的可诉性民事纠纷的可诉性，又称民事纠纷的可司法性，是指某一纠纷适宜并能够进人司法管辖范围的属性，用于界定一国确定司法职能管辖范围的条件、标准或考量因素。

1．可诉性的积极要件（1）争议性。

争议性是指当事人之间存在可提交法院裁判的利益纷争和对抗主张。

（2）民事性。

民事争议是发生在平等主体之间的民事争议和非平等主体之间因从事民事行为而发生的争议。

（3）法律性。

涉及诉讼标的的裁判要件合乎法律规定。

（4）权利保护的必要性。

要求争议的解决仍有实际意义。

2．可诉性的消极要件（1）司法权的合意排除，即诉外途径作为替代程序。

（2）司法权的事后介入，即诉外途径作为前置程序。

（3）重复起诉的法定禁止。

（4）特殊案件的禁诉期间。

例如，女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。

四、诉外解纷途径的司法审查权1．司法最终救济原则（1）解纷途径的启动，遵循三个准则：a．司法管辖兜底；b．司法管辖权优先原则；c．穷尽前置性诉外救济原则。

（2）诉外解纷结果，实行司法最终审查原则。

（3）解纷途径的终结，遵行司法终局性原则。

2．诉外解纷途径的司法审查主要集中在人民法院对人民调解委员会、仲裁委员会、劳动争议调解仲裁机构等社会救济途径的民事纠纷处理结果进行司法审查。

（1）诉外调解协议的司法审查①人民调解与司法的关系a．在案件受理范围上，人民调解委员会有权对各类民间纠纷进行调解，但在主体范围上限于一方当事人为公民的案件。

b．在程序启动权上，人民调解并非民事诉讼的必经阶段，调解程序可以应一方当事人或双方当事人的申请启动，也可以由调解委员会征得双方当事人同意主动调解。

c．在法律效力上，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力；双方当事人可以向人民法院申请司法确认；经法院依法确认有效的调解协议可作为申请法院强制执行的债权文书。

第三部分模拟试题江伟《民事诉讼法》（第4版）配套模拟试题及详解（一）一、名词解释（每题6分，共计30分）1．ADR2．诉与诉讼请求3．民事诉讼诚信原则4．普通共同诉讼5．管辖恒定二、简答题（每题10分，共计40分）1．简述我国民事诉讼法规定的级别管辖。

2．简述民事诉讼免证事实。

3．论民事诉讼中的法院调解和当事人和解。

4.根据国务院颁行的《诉讼费用交纳办法》的规定，哪些情形下当事人可以免交诉讼费用？三、论述题（每题30分，共计60分）1．试评述我国现行的民事起诉制度。

2.论述非讼程序与诉讼程序在程序上的不同。

四、案例分析题（每题20分，共计20分）A市B县人民法院受理原告王某诉被告周某名誉权纠纷一案，判决被告周某在判决书生效后15日内赔偿王某2万元，并在《A市日报》上登报向原告王某赔礼道歉。

周某不服，提起上诉。

A市中级人民法院经审理后作出二审判决，维持原判。

判决送达，周某向王某支付了2万元赔偿款，但未按期赔礼道歉。

王某申请法院强制执行，法院多次催促周某履行判决，但周某始终拒绝赔礼道歉。

问题：（1）王某申请强制执行的期限为多长时间？为什么？（2）本案应该由哪个法院负责执行？为什么？（3）在周某拒绝赔礼道歉的情况下，法院在执行中可以采取哪些法律措施？（4）假设在法院执行过程中，王某与周某自行达成和解协议，约定周某可以不赔礼道歉，但须另付王某1万元赔偿款，执行法院得知后应当如何处理？参考答案：一、名词解释（每题6分，共计30分）1．ADR答：ADR（Alternative Dispute Resolution），又称非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制，属于私力救济与社会救济范畴。

ADR的主要形态包括有：和解（谈判）、调解和仲裁。

和解是当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷的纠纷解决机制，调解则是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。

第三章民事诉讼的基本制度3.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、民事诉讼基本制度概述1．民事诉讼基本制度的概念（1）概念民事诉讼的基本制度，是指在民事诉讼活动中起着基础性作用、能够宏观地构建出民事审判的基本框架并使民事审判区别于其他争议解决机制的制度的统称。

《民事诉讼法》第10条规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

该条规定了合议、回避、公开审判和两审终审四项基本制度。

（2）民事诉讼基本制度与民事诉讼基本原则的区别①基本制度是诉讼制度的重要组成部分，其影响范围并不及于整个诉讼活动本身，而基本原则作为整体诉讼活动的指导性规范，则涉及诉讼的全过程。

②从适用的方式上看，基本制度的适用更加具体化，操作性较强。

而基本原则的适用则比较灵活，弹性较大。

③从立法价值上看，基本原则更能体现出立法者在民事诉讼立法上的价值取向，可以视为立法价值取向的直接表述。

而基本制度则更倾向于是立法者为实现其立法价值而设定的具体制度保障。

（3）民事诉讼中的基本制度同民事诉讼中的一般制度的区别①从制度的内容上看，基本制度主要是从诉讼者的角度出发而设计构建的；而一般制度则涵盖了民事诉讼的方方面面，亦包括对当事人和其他诉讼参与人的权利义务的规制。

②从制度规制的角度上看，基本制度是一种宏观层面上的制度，构成民事诉讼的基本框架；而一般制度可以理解为从微观层面上对民事诉讼的一种细构，许多一般制度可以理解为对基本制度的执行和细化。

2．民事诉讼基本制度的构成（1）合议制度，是针对审判机构组成的一项制度，涉及审判者适格的问题，指由单数多名审判员或审判员与人民陪审员组成合议庭，审理民事案件，代表国家行使裁判权，针对民事案件作出裁判的制度。

（2）回避制度，是一种针对审判者、其他诉讼参与人的约束制度，目的在于保障审判者的中立地位，维护司法权威，保障司法公平。

（3）公开审判制度，是一项对民事案件审理模式的制度要求，指民事案件的审判应当公开进行，但法律规定不得公开的情形除外。

第一章民事诉讼与民事诉讼法1.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、多元化纠纷解决机制1．民事纠纷的概念（1）民事纠纷，又称民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。

（2）民事纠纷的特点①民事纠纷主体之间法律地位平等。

②民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。

③民事纠纷的可处分性。

（3）民事纠纷的分类①财产关系的纠纷，包括财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷；②人身关系的纠纷，包括人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷。

2．民事纠纷解决机制概述（见表1－1）（1）私力救济私力救济又称自力救济，是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或其他私人力量解决纠纷，实现权利。

私力救济的特征有：①无中立的第三者介入；②纠纷解决过程表现为非程序性；③解决途径是依靠武力、操纵、说服和权威等私人力量。

私力救济根据法律性质又可分为法定和法外的私力救济，法定的私力救济一般包括正当防卫、紧急避险、自助行为等，法外的私力救济包括法无明文规定的私力救济、法律禁止的私力救济。

（2）社会救济社会救济，包括调解（诉讼外调解）和仲裁，是指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。

国家一般赋予这些纠纷解决结果一定的法律效力，以维持该种纠纷解决制度的存在。

（3）公力救济在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时，必须设立一种强制性解决纠纷、保护权利的制度，这就是公力救济。

公力救济的实质是由特定的国家机关，在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。

具体方式包括：行政救济；司法救济。

司法救济在民事领域的表现形式是民事诉讼制度。

诉讼有两个特点：强制性和严格的规范性。

表1－1民事纠纷解决机制3．替代性纠纷解决方式（ADR）（1）ADR的主要形态和特点①和解，是指当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。

其主要特性是：a．高度自治性；b．非规范性。

②调解，是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。