江伟《民事诉讼法》笔记和考研真题详解-总论-民事诉讼的基本制度【圣才出品】

第十五章民事诉讼中的裁判15.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、裁判概述1．裁判的概念及含义（1）裁判，是指由法律规定行使司法审判权的机构为解决法律上的纠纷所作出的有关实体问题和程序问题的具有公权性质的判断或表示。

裁判是由特定的司法机构作出的，不同于其他非司法机构作出的具有强制力的判断，如仲裁机构对争议所作出的判断。

（2）法院的裁判可以分为四大类：①对实体问题的结局性判定，如一审判决；②对诉讼程序中派生的或附随事项的判断，如关于回避的决定；③为指挥和控制诉讼程序所作出的判断和决定，如举证期限的指定；④执行处分，如关于财产保全中执行处分方面的表示。

2．判决、裁定、决定、命令的区别在我国民事诉讼法中，裁判实际存在着四种形式：判决、裁定、决定和命令。

（1）判决与裁定、决定的区别①判决解决的是纠纷的实体问题，而裁定和决定不解决纠纷的实体问题。

②判决是在实体问题审理终结（包括全部终结或部分终结）之后作出的，而裁定和决定则可能在诉讼程序中作出。

③所有判决一旦确定就具有既判力，裁定则只有极少数具有既判力。

（2）裁定与决定的区别①所有的民事决定均不能上诉，但民事裁定有一部分是可以上诉的。

②民事决定在形式上与民事裁定一样，既可以是口头的，也可以是书面的。

③裁定处理的事项相对而言更为重要，对当事人的诉讼权利影响更大。

（3）命令民事诉讼法中规定的法院在督促程序中向债务人发出的支付令应当属于一种命令形式。

在作为执行根据这一点上与具有执行内容的判决书和裁定书具有相同的性质，但命令不具有一般裁判形式对争议事项进行裁决的特点，这是命令与判决、裁定之间的主要区别。

二、判决1．判决的概念（1）判决，是指人民法院在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。

（2）该概念有三层含义：①判决是人民法院代表国家对争议的民事实体问题所作出的判定，其他任何机关都无权审理和作出判决，也不能干涉法院进行审理和作出判决。

第九章民事诉讼中的证明9.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、证明对象1．证明对象概述民事诉讼中的证明，是法院和当事人运用证据确定案件事实的活动。

证明对象的确定是证明过程的第一个环节，也是整个证明活动的起点。

明确证明对象对当事人和法院都具有重要意义。

作为民事诉讼的证明对象，应符合以下条件：（1）该事实系当事人在诉讼中主张的事实。

（2）该事实具有实体法或程序法的意义。

（3）双方当事人对该事实存有争议。

（4）该事实处于真伪不明的状态。

2．证明对象的范围（1）实体法事实在民事实体法中，法律事实是指引起民事法律关系发生、变更或消灭及阻碍其发生、变更或消灭的事实或者事实的组合。

①在民事诉讼法学中，从分配证明责任的角度考虑，可以把实体法上的要件事实分为以下四类：a．产生权利或法律关系的事实；b．变更或者消灭权利或法律关系的事实；c．妨碍权利或法律关系产生、变更或消灭的事实；d．排除权利的事实。

②作为证明对象的实体法事实，可以分为三个层次：a．主要事实（法律要件事实），这是指由民事实体法规范规定的作为形成特定民事权利义务关系基本要素的事实。

b．间接事实，指用来推断主要事实是否存在的事实。

c．辅助事实，指与证据能力和证明力有关的事实。

（2）程序法事实程序法事实，是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实，即诉讼上的法律事实。

①程序法事实有两种情况：a.需要当事人向法院主张后，才予以证明的，如关于存在仲裁协议或协议管辖的事实，关于耽误期限有正当理由的事实等；b.不需当事人主张，法院应主动予以查明的，如提起诉讼的原告是否本案的正当当事人，受诉法院是否对案件有管辖权，是否存在应当采取民事强制措施的法定情形等。

②程序法事实也可以分为主要事实、间接事实和辅助事实三个层次。

（3）外国法律和地方性法规、习惯在当事人主张适用外国法、地方性法规或要求尊重习惯时，他们也成为证明的对象。

关于证据事实是否应当称为证明对象，本书倾向于不把证据列入证明对象的范围，虽然证据材料本身也存在着审查核实的问题，但证据不应等同于证据材料。

第九章当事人【知识框架】【重点难点归纳】一、当事人概述1．当事人的概念（1）概念民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求法院行使民事裁判权的人及其相对方。

狭义上的当事人专指原告和被告，广义上的当事人，原告和被告以外，还包括共同诉讼人、第三人。

（2）特征①须以自己的名义进行诉讼活动，是诉讼权利义务的承担者。

②须是向法院请求行使民事裁判权以解决民事纠纷或保护其民事权益的人及其相对方。

③能够引起民事诉讼程序的发生、变更或消灭。

2．当事人概念的演变民事诉讼理论对当事人概念的界定经历了从实体当事人到程序当事人的演变历程。

（1）实体当事人概念是指因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判约束的直接利害关系人。

这种直接利害关系人实质上是指发生纠纷的民事法律关系的主体，即实体当事人。

（2）权利保护当事人概念①权利保护当事人，是指因民事权利义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，旨在保护民事权益，并能引起民事诉讼程序发生、变更或消灭的人。

②权利保护当事人与实体当事人概念的区别在于：它不仅包括那些为保护自己的民事权益而进行诉讼的人或组织，也包括为保护他人的民事权益而进行诉讼的人或组织。

（3）程序当事人概念①程序当事人完全是一个诉讼法上的概念，当事人的确定以起诉状所记载的为准，而不用实体法的标准来确定。

②重要意义a．有利于纠纷的普遍解决。

b．有利于扩大民事权利救济的可能性。

c．有利于通过司法救济形成新的实体权利。

3．当事人的确定确定当事人标准几种学说（1）意思说。

以原告本意实际想起诉的人为当事人。

（2）表示说。

以起诉状所记载的当事人为准。

（3）行动说。

以实际实施诉讼行为作为确定当事人的标准。

（4）实体关系说。

在某些特殊情况下应以构成诉讼标的的实体法律关系为标准确定当事人。

二、诉讼权利能力和诉讼行为能力1．诉讼权利能力（1）诉讼权利能力的概念诉讼权利能力又称当事人能力，是指能够成为民事诉讼当事人的法律上的资格。

第二十章民事执行分论20.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、各类执行措施概述1．执行措施的概念和分类执行措施，是指法院根据执行案件的特点所采取的实现生效法律文书中所确定的债权人权利的方法、途径、步骤、程序。

执行措施的分类见表20－1。

表20－1执行措施分类2．我国现行法上执行措施的体系（1）我国《民事诉讼法》第三篇“执行程序”分为一般规定、执行的申请和移送、执行措施、执行中止和终结四章。

其中“执行措施”一章规定了10种执行措施之多，其规定较为笼统，因而使司法解释成为必要。

（2）《民诉法解释》进一步完善了金钱债权执行措施，规定了对债务人到期债权的执行和参与分配制度。

（3）《执行规定（试行）》较为系统。

（4）最高人民法院在《查封规定》和《拍卖规定》中又进一步对动产、不动产的执行措施予以细化，基本上形成了我国的民事执行措施体系。

二、金钱债权的执行1．金钱债权执行的概念和意义（1）金钱债权执行的概念金钱债权，又称金钱给付请求权，指以给付一定数额金钱为内容的请求权。

①为实现金钱债权而债务人又有金钱时，将该金钱直接交付给债权人便可清偿执行债权，其执行方法比较简单。

②债务人没有现款可供执行时，金钱以外的财产就成为执行标的物，人民法院需要通过拍卖、变卖等换价程序将它变现为金钱。

（2）金钱债权执行的意义①金钱债权的执行是整个执行工作中案件数量最多、适用频率最高、执行任务最为繁重、意义最为重大的一部分。

②除了当事人之间金钱给付义务外，关于诉讼费用的执行，罚金、罚款的执行等也适用关于金钱债权的执行程序。

③非金钱债权的执行在一定情况下也可以转化为关于金钱债权的执行。

2．对于动产、不动产的执行（1）对于动产、不动产执行的含义对于动产、不动产的执行，是指执行机构为了满足债权人的金钱债权，而对债务人所有的动产或不动产采取的民事执行措施。

（2）查封和扣押①查封，是指人民法院将执行标的物加贴封条就地或异地予以封存，禁止被执行人转移处分的一种执行措施。

第十章共同诉讼【知识框架】【重点难点归纳】一、共同诉讼概述1．共同诉讼的概念共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上的诉讼。

共同诉讼是将多数当事人纳入同一诉讼程序进行诉讼，即诉讼当事人的合并。

2．共同诉讼的形成与种类（1）形成共同诉讼通常是在起诉之际，因二个以上的原告共同提起诉讼或二个以上的被告被一同起诉而形成的。

也有的是在诉讼开始后形成的，从而从一对一的单一诉讼转化为共同诉讼。

主要情形：①诉讼进行中当事人死亡，由数个继承人共同承担诉讼。

②应当作为共同诉讼人的人在诉讼开始后参加诉讼。

③法院将分别提起的诉讼合并审理而形成共同诉讼。

（2）种类共同诉讼人也可以分为必要共同诉讼人与普通共同诉讼人两类。

①共同诉讼人与对方当事人争议的诉讼标的是同一的共同诉讼，为必要共同诉讼。

②共同诉讼人与对方当事人之间争议的诉讼标的是同种类的共同诉讼，为普通共同诉讼。

3．共同诉讼制度的意义（1）共同诉讼制度有利于简化诉讼程序，节省诉讼费用，提高诉讼效率，实现诉讼经济。

（2）共同诉讼制度有利于实现民事诉讼法与民事实体法的协调统一。

（3）共同诉讼制度有利于避免法院在同一案件上或同类案件上作出相互矛盾的裁判。

二、必要共同诉讼1．必要共同诉讼的概念和特征（1）概念必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼。

（2）特征①当事人一方或双方为二人以上。

②诉讼标的具有同一性。

即共同诉讼人与对方当事人之问争议的是同一实体法律关系。

③法院必须合并审理，合一判决。

2．必要共同诉讼产生的原因（1）共同诉讼人对诉讼标的本来就具有共同的权利或共同的义务。

（2）基于同一事实或法律上的原因，使共同诉讼人对诉讼标的具有共同的权利或共同的义务。

3．必要共同诉讼的类型（1）固有的必要共同诉讼①固有的必要共同诉讼，是指因诉讼标的必须对全体共同诉讼人合一确定，全体共同诉讼人必须一同起诉或一同被诉，当事人才适格的共同诉讼。

第十九章民事执行总论19.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、民事执行制度概述1．民事执行的概念（1）民事执行，又称民事强制执行、强制执行，是指国家机关依债权人的申请，根据执行依据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动。

（2）民事执行包含以下几层意义：①民事执行由国家机关进行。

在我国，人民法院是法定的民事执行机关。

②民事执行以执行依据为前提。

民事执行的使命是将生效法律文书的内容付诸实施，从而实现债权人的权利。

③民事执行须经债权人申请。

民事执行以实现法律文书所确认的私权为目的，权利人对执行债权有处分权。

④民事执行是执行机关使用公权力的强制行为。

强制性是民事执行的根本特性。

⑤民事执行是实现已确定的私权的程序。

（3）民事执行与民事审判的联系与区别（见表19－1）表19－1民事执行与民事审判的区别（4）民事执行与行政执行的区别行政执行由行政机关或人民法院进行，执行依据包括法院的行政判决书、裁定书，以及行政机关制作的行政决定书、命令书等；而民事执行则由人民法院进行，执行依据包括法院裁判文书、仲裁裁决书和公证债权文书等。

（5）民事执行与刑事执行的区别刑事执行由公安机关或司法行政机关下属的劳动改造机关执行，刑事罚金、没收财产、死刑等判决由人民法院执行，必要时可以会同公安机关执行。

刑事执行的依据只能是人民法院制作的刑事判决书和裁定书。

2．民事执行的分类（见表19－2）表19－2民事执行的分类3．民事执行行为（1）民事执行行为的含义民事执行行为是执行机关基于债权人的申请，运用国家公权力，强制债务人履行债务，以实现债权人权利的公法上行为。

（2）民事执行行为的性质民事执行行为是在司法行为控制下的与审判行为平行的一种司法强制行为。

（3）有瑕疵的执行行为①有瑕疵的执行行为是指，民事执行行为违背法律规定的要件、程序或方法，或者执行行为虽然符合法律规定，但执行结果不符合债权人在实体法上的权利关系。

第三章民事审判的基本制度一、概念题陪审制（武汉大学2013年研）答：陪审制度，是指审判机关吸收法官以外的公民参与案件审判活动的制度。

它是一项体现司法民主的重要制度。

很多国家的法院都曾经实行过或者仍然在实行陪审制度。

陪审制度具有以下几方面的优势：①陪审制度有利于公众参与、接近司法，更好地实现司法民主和诉讼民主；②能够弥补职业法官在知识、经验和能力上的不足；③更好地实现普通民众对司法的监督；④维护司法权的健康运行；⑤有利于普法教育。

二、简答题1．简述审判人员应当自行回避的情形。

（中财2014年研）答：回避制度，是指审判人员和其他有关人员，遇有法律规定的情形时，退出对某一案件的审理活动的制度。

回避制度是为了保证案件公正处理所设立的一项制度。

一方面，它是实体裁判公正性的重要保障，可以避免与案件有某种利害关系的审判人员和其他有关人员因其偏私性而造成裁判不公。

另一方面，它是程序公正性的重要体现。

根据《民事诉讼法》第44条的规定，自行回避的原因有以下三种：（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

最高人民法院在《回避规定》中对自行回避的情形作了如下更为严格、具体的规定：审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：①是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的；②本人或其近亲属与本案有利害关系的；③担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的；④与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；⑤本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。

2．简述民事诉讼中公开审判制度的内容。

（中财2012年研）答：（1）公开审判制度的概念公开审判制度，是指人民法院审理民事案件，除法律规定的个别情况外，应当向社会和群众公开的制度。

向社会公开，是指允许新闻记者对庭审过程作采访，允许其对案件审理过程作报道，将案件向社会披露。

第十一章诉讼代表人【知识框架】【重点难点归纳】一、诉讼代表人制度概述1．诉讼代表人的概念（1）诉讼代表人，是指由人数众多的一方当事人推选出来，代表本方当事人进行诉讼的人。

由诉讼代表人代表人数众多的一方当事人进行诉讼，称为代表人诉讼。

（2）类型①起诉时当事人人数就可以确定的代表人诉讼，称为“人数确定的代表人诉讼”；②起诉时当事人人数不能确定，需要法院受理案件后通过发布公告的方式通知权利人登记并推选代表人进行诉讼，称为“人数不确定的代表人诉讼”。

2．诉讼代表人制度的性质（1）我国的诉讼代表人制度以共同诉讼制度为基础，是共同诉讼的扩大，同时又吸收了诉讼代理制度的机能。

（2）诉讼代表人制度与共同诉讼制度区别①诉讼主体是否亲自实施诉讼行为不同。

代表人诉讼中只需由代表人进行诉讼，而共同诉讼要求全体共同诉讼人均应参加诉讼。

②诉讼行为的效力不同。

诉讼代表人实施的诉讼行为除法律规定必须经过被代表的当事人同意才对全体当事人有效外，原则上效力及于当事人全体，而共同诉讼人的诉讼行为要么经其他当事人承认后才对其他当事人有效，要么相互独立，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

③裁判的效力范围不同。

代表人诉讼中，裁判的效力范围较为广泛，除对全体当事人有效外，未参加登记的权利人在诉讼时效内起诉的，可以适用该裁判。

而共同诉讼中，人民法院的裁判仅对参加诉讼的全体当事人有效。

（3）诉讼代表人制度与诉讼代理人制度的不同在代表人诉讼中，诉讼代表人具有双重身份，一方面他是诉讼当事人，另一方面又是代表人。

而诉讼代理人由于不是本案的当事人，其与诉讼结果没有直接利害关系，也不承担诉讼后果。

3．诉讼代表人制度的作用（1）有利于有效解决群体性纠纷。

（2）有利于简化诉讼程序，提高诉讼效率，避免作出相互矛盾的裁判。

4．诉讼代表人的更换如果在诉讼中出现特殊情况，则需要更换代表人，例如代表人死亡或丧失诉讼行为能力、被代表人要求更换等，人民法院应当裁定中止诉讼，以推选、协商等方式重新确定诉讼代表人。

第三章民事诉讼的基本制度3.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、民事诉讼基本制度概述1．民事诉讼基本制度的概念（1）概念民事诉讼的基本制度，是指在民事诉讼活动中起着基础性作用、能够宏观地构建出民事审判的基本框架并使民事审判区别于其他争议解决机制的制度的统称。

《民事诉讼法》第10条规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

该条规定了合议、回避、公开审判和两审终审四项基本制度。

（2）民事诉讼基本制度与民事诉讼基本原则的区别①基本制度是诉讼制度的重要组成部分，其影响范围并不及于整个诉讼活动本身，而基本原则作为整体诉讼活动的指导性规范，则涉及诉讼的全过程。

②从适用的方式上看，基本制度的适用更加具体化，操作性较强。

而基本原则的适用则比较灵活，弹性较大。

③从立法价值上看，基本原则更能体现出立法者在民事诉讼立法上的价值取向，可以视为立法价值取向的直接表述。

而基本制度则更倾向于是立法者为实现其立法价值而设定的具体制度保障。

（3）民事诉讼中的基本制度同民事诉讼中的一般制度的区别①从制度的内容上看，基本制度主要是从诉讼者的角度出发而设计构建的；而一般制度则涵盖了民事诉讼的方方面面，亦包括对当事人和其他诉讼参与人的权利义务的规制。

②从制度规制的角度上看，基本制度是一种宏观层面上的制度，构成民事诉讼的基本框架；而一般制度可以理解为从微观层面上对民事诉讼的一种细构，许多一般制度可以理解为对基本制度的执行和细化。

2．民事诉讼基本制度的构成（1）合议制度，是针对审判机构组成的一项制度，涉及审判者适格的问题，指由单数多名审判员或审判员与人民陪审员组成合议庭，审理民事案件，代表国家行使裁判权，针对民事案件作出裁判的制度。

（2）回避制度，是一种针对审判者、其他诉讼参与人的约束制度，目的在于保障审判者的中立地位，维护司法权威，保障司法公平。

（3）公开审判制度，是一项对民事案件审理模式的制度要求，指民事案件的审判应当公开进行，但法律规定不得公开的情形除外。

第二十一章涉外民事诉讼程序21.1复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】一、涉外民事诉讼程序概述1．涉外民事诉讼的概念和特征（1）涉外民事诉讼的概念涉外民事诉讼，是指具有涉外因素的民事诉讼。

根据最高人民法院的司法解释，涉外因素包括以下三种情形：①诉讼主体具有涉外因素。

即诉讼当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织。

②争议的民事法律关系具有涉外因素。

指当事人之间争议的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国。

③诉讼标的物具有涉外因素。

即诉讼当事人虽是我国的公民、法人或其他组织，但诉讼标的物在外国。

具备上述情形之一者，即为涉外民事诉讼。

（2）涉外民事诉讼的特征①涉外民事诉讼与国家主权密切相关。

②涉外民事诉讼在具体诉讼制度上有其特殊性。

③涉外民事诉讼与司法协助相联系。

涉外民事诉讼中的某些诉讼行为，可能需要在外国完成，需要外国法院的配合与协助。

④涉外民事诉讼涉及法律冲突与适用。

各国对同一法律事项的规定有所不同，由此产生法律冲突。

涉外民事诉讼中可能涉及准据法的问题，包括程序法的适用与实体法的适用。

2．涉外民事诉讼程序的概念和适用范围（1）涉外民事诉讼程序的概念涉外民事诉讼程序，是指人民法院受理、审理、执行具有涉外因素民事案件所适用的诉讼程序。

涉外民事诉讼程序规范与一般民事诉讼程序规范的关系，是特殊与一般的关系，人民法院在审理涉外民事案件时，有特别规定的，应适用特别规定，没有特别规定的，适用民事诉讼法的一般规定。

在适用特别规定时，仍应遵循总则中规定的基本原则。

（2）涉外民事诉讼程序的适用范围我国的涉外民事诉讼程序适用范围为涉外民事案件。

二、涉外民事诉讼的一般原则1．适用我国民事诉讼法的原则在我国进行涉外民事诉讼，必须适用我国的民事诉讼法。

诉讼程序依法院所在地法，是一项国际惯例，我国法院审理涉外民事案件，自应依照我国的民事诉讼法进行。

适用我国民事诉讼法的原则主要表现在：（1）任何外国人、无国籍人、外国企业和组织，在我国领域内进行民事诉讼，都必须遵守我国民事诉讼法。