论教育服务业不正当竞争的法律规制

论教育服务业不正当竞争的法律规制
[摘要]教育服务业不正当竞争的法律规制需要良好的制度安排，即确定原则、建立制度、完善条款。

[关键词]原则；制度；法律规制
柯武刚、史漫飞说过：“制度在这里被定义为由人制定的规则。

它们抑制着人际交往中可能出现的任意行为和机会主义。

制度作为一个共同体所共有，并总是依靠某种惩罚而得以贯彻。

没有惩罚的制度是无用的。

”要想维持教育服务业的市场秩序，促进其良性发展，同样，需要设计好制度。

一、规制原则
1.行为主义的原则
行为主义的原则，即在规制教育服务业中的不正当竞争行为时，要依据其具体行为，而不是依据其性质。

无论是民办学校，还是公立学校，无论是实施非义务教育的学校，还是实施义务教育的学校，只要在有偿的市场交易行为中违背了诚实信用原则，损害了其他市场主体的利益或消费者利益，都应受到反不正当竞争法的规制。

2.“要求回报”加重的原则
“要求回报”加重的原则，就是要求在处罚教育服务不正当竞争案件时，对要求“回报”的民办学校应当加重处罚。

原因是，不要求“回报”的民办学校和公立学校获得利润是为了用于学校的发展，公益性更强。

而要求“回报”的民办学校获得利润中有一部分用于个人分配，私利性更强。

3.“主观故意”加重的原则
“主观故意”加重的原则，就是在规制教育服务不正当竞争时，对于一些重大或关键事项故意隐瞒、虚报教育机构，应作为加重处罚。

而对一些主观恶性不强
的行为，则应从轻处罚。

二、规制制度
1.建立国际合作制度
随着教育服务贸易的增长，国际间教育服务业的不正当竞争必然会产生，很容易引起贸易摩擦，因此我国应与各国在教育服务业领域加强合作和交流，通过协商化解矛盾和冲突，通过合作共同治理教育服务贸易中的商业贿赂，推动其健康发展。

2.建立公益私人诉讼制度
我国现在的诉讼制度对原告诉讼资格的规定遵循直接利害关系原则，规定只有那些自身权利受到威胁的人才有资格获得救济。

我国《民事诉讼法》第108条规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

我国《行政诉讼法》第41条规定，原告是具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织。

而我国《刑事诉讼法》也规定，自诉案件的自诉人一般是直接被害人或其法定代理人。

如果被害人或其法定代理人不进行告诉，则司法机关不予受理。

公益私人诉讼制度，就是允许一切组织和个人代表国家向侵犯国家经济利益和社会公共利益、扰乱社会经济秩序的人提起民事诉讼，并从赔偿额中得到一定回报的诉讼制度。

这种制度有两点好处：一是将不法者置于广大群众的监督下，及时发现违法和犯罪行为，启动司法程序。

二是有利于调动知情人的诉讼热情。

“正如美国参议员Ch8des Grassleyt和众议员Howard Beanrn所说的：‘研究表明，由于公益私人诉讼制度会导致数百亿美元的罚款，极其有效地防止了欺诈行为。

并且，企业不再鼓励和奖赏欺诈性行为，而是花费巨资研究建立有效的合规计划。

这种企业文化的改变——普通美国人日常工作是以价格为依据而作决定——可能是这部法律最为持久的遗产”。

由于我国的教育服务业公立性质的占绝大多数，因此，有必要建立公益私人诉讼制度。

3.建立腐败推定制度
腐败推定制度是一种有罪推定制度。

对于涉案人员，如果其财产明显增加，
或者在一定期限内未将“回扣”上缴单位、或者接受与其有业务往来单位的好处，就可推定其受收贿赂。

在腐败推定的情况下，如果被指控的人能提出相反的证据证明不存在犯罪，也可以推翻推定。

“这一规定主要针对贿赂犯罪中公诉方举证艰难的状况。

由于贿赂犯罪多为一对一进行，在很多情况下会出现公诉方证据不足而无法制裁嫌疑人的状况，腐败推定将举证责任转移到犯罪可能性高的嫌疑人一方，解决了这一问题”。

顺义区检察院一名检察员说，商业贿赂的案子很难查，行贿受贿现场一般没有第三人在场，又都是现金交易，“没有物证，有一方不承认，你就一点办法没有。

”
4.建立“惯例”证据排除制度
为什么图书、教材回扣会成为高校商业贿赂的高发带?原因是回扣是图书行里的“行规”。

在“北京人天书案”中，该书店把回扣当作正常业务的一部分，没有想到这个账本是犯法的，一直放在办公室型。

这种行规的存在，有其政策背景。

原国家教委1987年印发的《关于贯彻的实施意见》，允许高校从教材、图书总码洋中提取9％至12％作为业务费，并允许单独设立银行账户。

一些高校在实际执行中，利用政策空间拿回扣甚至私分，构成商业贿赂，进而引发职务犯罪。

“惯例”证据排除制度，就是在不正当竞争p
日前，教育部办公厅发出《关于加强高校教材和图书采购管理工作的通知》，废止了上述1987年的文件，并对高校教材和图书采购工作提出了明确要求。

但我们更应以明确的法律语言将该制度确定下来。

三、具体规制
1.修改一般条款
《反不正当竞争法》中的一般条款具有兜底作用。

现有的规定过于狭窄，已经不合时宜。

通过对各国反不正当竞争法的比较，美国的联邦贸易委员会法第五条的规定比较合理。

该条最初的规定是：“对于商业活动中各种不正当的竞争方法，均就此宣布为违法。

”后来扩大为：“对于商业活动中各种不正当的竞争方法和不正当或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为违法。

”最后修改为“商业中或影响商业的”。

加入wro后我国反不正当竞争立法的调整会涉及到方方面面，应将规范的对象扩大到一切进行商品交易行为的社会组织。

该条也没有设置相应的处罚条款。

从形式上看，应该属于一般条款的范畴，
但在实际执行中，由于没有对应的处罚条款，监督检查部门无法据此认定新的不正当竞争行为。

应改为，任何组织和个人在商业或影响商业的活动时违反诚实信用原则，损害其他市场主体、消费者的合法利益，破坏社会经济秩序的行为都应受到反不正当竞争法的规制。

同时，在本条中应授予执法部门相应的权力。

2.完善商业贿赂条款
《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂作了规定。

但惩处受贿的对象仅为对方单位或者个人。

在查处的大量商业贿赂案件中，我们发现，受贿的对象还涉及到对方单位的上级主管部门、其他行政部门人员等。

教育服务中的招生中介，应招生学校(多为民办学校)的要求。

采用不正当手段为该校招揽学生的组织和个人。

这里既有斡旋贿赂，又有介绍贿赂。

我国《刑法》第三百八十八条、第三百九十二条分别对斡旋贿赂罪、介绍贿赂罪作了规定。

但是治理商业贿赂不能仅靠刑法手段，因为刑法只能惩治犯罪。

我们必须建立和健全规范违法层面的法制，构建严密的法制网络，才能全面预防和打击商业贿赂。

从而取得实效。

教育服务业中也存在隐蔽性商业贿赂。

“在教辅市场恶性竞争、贿赂风行、行业利润持续走低的情况下，一种新的更恶劣的教辅营销方式诞生了。

这就是‘包销”’。

包销就是一个厂家出了一套教辅，然后召集各地书商来开会，在每个地区确定惟一的“包销商”。

包销商再以超常商业贿赂的方式去“轰炸”教师。

“教师在课堂上这样讲：我近来发现有本书很不错。

愿意买的同学就买一本，到哪儿买都行”。

实际上只有一个书店有。

因此，笔者建议在商业贿赂条款中将斡旋贿赂和介绍贿赂纳入规制对象。

3.组建统一的执法部门
依据《反不正当竞争法》第+--条规定，当一起商业贿赂行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。

尚不足以构成犯罪时，应由商业贿赂行为的“监督检查部门”对其查处。

关于“监督检查部门”，《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。

”据此，有权查处商业贿赂行为的“监督检查部门”应是工商行政管理部门和公安部门，而对于民办学校虚假广告的查处则依教育法规是教育行政部门。

众多机关和部门均有权管辖商业贿赂行为，必将产生如下难以克服的冲突：首先，刑事司法部门与行政监督部门间管辖权的积极冲突。

其次，行政监督部门之间管辖权上的冲突。

多头监管，既容易造成人人不管的管辖权脱节现象，又容易造成法律资源的浪费。

更主要的弊病是由上级部门监管，往往由于利益的相关性，得不到有效的规制。

因此，应当建立统一权威的执法部门。