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第十二讲证据一、证据的概念和特征证据的概念问题一直是一个理论上争论不休的问题。
这一争论，最早可以追溯到20世纪70年代新中国诉讼法学刚刚开始复兴的时候，当时老一辈的证据法学家就对证据的概念问题提出了不尽相同的主张。
事实上，直到今天为止，这一争论还没有结束，我们对证据仍然没有一个大家都接受的统一的概念。
归结起来，就证据的概念问题，基本上存在两种观点：第一种观点认为，所谓证据就是指在诉讼过程中用来或可能用来证明案件事实的一切根据或凭证。
从这个概念可以看出，在这种观点下，证据概念的涵盖面比较宽，它既包括经过查证属实的证据材料，也包括未经查证属实的证据材料；既包括合法搜集得来的证据材料，也包括非法搜集得来的证据材料。
也就是说，只要是控辩或当事人双方意图用来证明案件事实的证据材料，不管这些证据材料是否经查证属实，也不管它们是否合法，它们都可以被称为证据。
这是第一种观点。
第二种观点认为，所谓证据，仅仅是指那些经查证属实的、符合法律规定的，最终可以被法院用作定案根据的证据材料。
根据这种观点，证据概念所涵盖的范围比较狭窄，它只包括合法的并且已经被查证属实的证据材料，不包括那些非法的或者未经查证属实的证据材料；只包括与案件事实有联系，能够被人民法院用作定案根据的证据材料；不包括那些与案件事实没有联系或者联系很弱，不能被人民法院用作定案根据的证据材料。
这是有关证据概念的第二种观点。
在我看来，以上两种观点本身都无可厚非，只不过第一种观点讲的是广义上的证据，它的涵盖面更广泛一些；而第二种观点讲的是狭义上的证据，它的涵盖面要狭窄一些。
我们可以在不同的场合分别使用这两种不同的含义。
比如，我国刑事诉讼法第45条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据”，这便是在广义上使用证据的概念；又如，刑事诉讼法第162条规定：人民法院对被告人作出有罪判决，必须达到犯罪事实清楚、证据确实充分的程度。
这便是在狭义上使用证据的概念。
合法性是证据之魂一、什么是证据？什么是证据？在证据的定义上，有广义和狭义两种，前者是指在诉讼中，当事人或法院依法收集的、以证明要件事实的材料；后者是指在诉讼中，当事人提供或法院查取的、能够证明要件事实的材料。
我国学者多持证据狭义说。
例如，有学者认为证据是法院经过质证、认证、采证而采纳为定案依据的证据材料。
[i] 另有学者认为，诉讼证据是指司法机关依法收集、并经审查认定能证明案件真相的根据。
[ii] 王学棉博士以是否经法官查明属实为标准将事实材料分成未经查实的“证据材料”与业经查实的“证据”。
[iii] 其仍是在狭义上使用证据一词。
认真分析，以上从狭义角度对诉讼证据所下的定义的显著缺陷是将诉讼证据等同于法官的“判决依据”，从而导致了诉讼证据概念在外延上的狭义化，犯了以偏概全的逻辑谬误。
它的另一个重大失误是人为地缩小了提供证据主体的范围，在将“当事人”这一主要主体从提证主体中排除的同时，却不恰当地将审判人员、侦查人员这些诉讼上的次主体作为提供证据的主要主体。
最后，从表面上看，该定义似乎是严格依据实定法规定所作出的，但是实际上，它在对实定法进行片面理解的同时却给人们对于实定法的理解增添了困难。
认为证据就是法官“定案的根据”的观点，我们又称之为证据定义上的一元论。
一般讲来，诉讼证据一元论认为某一或某些事实要成为证据，应当具备三个条件：是客观存在的事实、与案件有关联性、形式上具有合法性。
由此逻辑出发，不能作为定案依据的“证据”只能称为“证据材料”，从这个角度看，在诉讼主体依合法程序提交给法庭的事实材料上，证据一元论者同时又是持证据与证据材料的二元论者。
诉讼证据与定案根据一元论的观点在规范上直接来源于或得到《最高人民法院关于民事诉讼证据问题的规定》（讨论稿）的印证，该讨论稿将证据定义为法院在审查民事案件中证明案件事实的依据。
但是认真地分析却表明，证据定义上的狭义论和一元论不足为据。
从实定法上看，我国现行《刑事诉讼法》第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。
第三章证据的理论基础和基本原则第一节证据法的理论基础一、认识论（一）司法证明是一种特殊的认识活动。
证据法的主旨在于规司法证明活动，因此探讨证据法的理论基础要从司法证明活动开始。
司法证明属于社会证明的畴，但同生活中的证明如实验室证明又有很大区别：A、司法证明必须接受证据规则、法律规以及其他人为因素的制约；B、司法证明有着场所和时间的限制；C、司法证明通常由不知情的法官主持，精通法律但不一定精通专业知识，要借助专家协助，证明主体与认识主体相分离。
（二）我国证据法在认识论方面的理论基础是辨证唯物主义认识论辨证唯物主义认识论主要有三个基本理论要素构成1、物质论：即物质或存在是第一性的，意识或思维是第二性的，物质决定意识。
世界是物质的，物质是运动的，物质具有客观实在性，这种物质论表明任何案件都是物质的，司法人员所要查明和证明的对象总是物质性额案件事实。
存在于人脑中的思想活动和思维意向不构成案件。
2、反映论：即思维是大脑的技能，是对存在的反应。
辨证唯物主义认为物质运动的结果必然呈现一定的形态，因此各种证据都是案件事实的反映。
生活中的案件类型各不相同，但都具有特定性、稳定性、和反映性。
特定性表明，任何案件都具有不同于其他案件的质的规定性，能与其他案件区别开来；稳定性表明，任何案件都具有相对静止、暂时平衡和稳定的特点，能够在一定的时间保持不变；反应性表明，任何案件的特征都能在其特征反映体中得到良好的反映，且能够为人们所认识。
反映论表明，各种证据就是案件的反映。
反映论表明，绝大多数司法证明活动就是一种同一认定活动。
即“人---事同一认定”。
3、可知论：即认为思维和存在之间具有同一性，人的认识可以正确的反映客观世界。
辨证唯物主义认为人的思维是至上的，能够认识现存世界的一切事物和现象，因此任何案件事实从理论上都是可以查明和证明的。
并且，辨证唯物主义主可知论是相对的。
二、方法论------我们不但要提出任务，而且要解决完成任务的方法问题。
证据选择与归纳确证证据选择与归纳确证【内容提要】确证假说的证据是归纳确证中不可忽视的重要因素，证据的选择具有归纳逻辑视野的程序与规则。
证据具有特定的经验内容，但在表达形式上又是一种语句；某语句被确认为相关假说的证据，既取决于个人对该语句及其竞争语句的主观概率评价，还取决于证据语句集的逻辑一致性；证据选择与证据的效用密不可分，而证据效用度在一定程度上体现了主观期望效用的测度。
因此，何种语句可选作证据，何种语句优先选作证据，均需要确证活动的操作者依据一定的规则和程序来确认。
……在归纳确证中，证据是确证假说的最重要因素，它虽然是检验理论性假说的经验性陈述，但在表达形式上却是一种语句。
因此，何种语句可选作证据，何种语句优先选作证据，均需要确证活动的操作者依据一定的规则和程序来确认。
本文将从归纳逻辑的视野上对证据的选择、确认及效用测度的方法与程序进行探讨。
1 证据的方法论特征被选作证据的经验陈述，首先必具有经验内容。
一般说来，能够称得上是证据的陈述，它是依据背景理论从理论性假说中推导出来的事实陈述，包括已知事例和未知事例的陈述。
其中的未知事例也是可经验观察的。
尽管在有的确证案例中，某些证据是依据其它经验陈述计算出来的值，但它仍是经验内容的衍生物。
理论的确证在一定意义上就是理论可行性的评价，而理论的可行性主要表现为理论能否成功地解释经验事实。
汉森在《发现的模式》一书中用了较大篇幅论述了开普勒的行星轨道椭圆定律的确证情形。
他的论证表明，只有当椭圆定律成功地解释所有观察事实（包括第谷的大量观察资料）时，才认为该定律得到了确证。
用开普勒自己的话说：“在那里，将证明除了完善的椭圆就没有任何行星轨道的图形——这是从物理学原理所引出的理由与……观察和假说的经验相一致。
”[1]亨佩尔在《自然科学的哲学》一书中论述假说的检验时也多次指出：对假说的确证程度取决于经验材料的情况。
他还较详细地结合例如“大气压力”假说的经验检验等确证事例予以说明。
证据理论概述一、理论的提出1967年，Dempster提出上概率和下概率。
1976年，Shafer进一步完善，建立了命题和集合之间的一一对应关系，把命题的不确定问题转化为集合的不确定问题，满足比概率论弱的情况，形成了一套关于证据推理的数学理论。
证据理论是一种不确定的推理方法，与之类似的还有云模型、模糊理论、Bayes方法。
证据理论可以看作是根据证据做出决策的理论。
一个证据会在对应问题的决策解集合（决策框架）上产生一个基本信任分配（信任函数），该信任分配就是要决策的结果。
多个证据产生多个基本信任分配，再求出多个信任分配的正交和，即证据合成，最终得到一个决策结果。
该决策结果综合了多个专家的经验和知识。
然而，证据理论中，要求参与合成的证据相互独立，这在实际应用时很难做到。
一旦证据发生冲突，往往会得出与事实相悖的结果。
所以，证据理论中，冲突证据的合成仍是一个亟待解决的问题。
二、基本理论证据理论中，决策框架、信任函数、证据合成是关键。
决策框架Θ，是指命题的所有可能的答案组成的完备集合，集合中的所有元素都是两两互斥的，任一时刻，答案只能取集合中的某一元素。
基本信任分配函数m，是一个从Θ的幂集2Θ到[0,1]的映射，其中Θ的任一子集A 满足m(Ф)=0, Σm(A)=1，表示证据对A的信任程度。
A=θi,m(A)表示对相应命题A的精确信任度；A=Θ，m(A)是对Θ的各个子集进行信任分配后剩下的部分，表示不知道该如何对它进行分配。
A≠Θ，A≠θi，m(A)是对相应命题A的精确信任度，但却不知道这部分信任具体该分给A中的哪些元素。
注：A∈B，m(A)与m(B)没有任何关系。
信任函数Bel，是一个从Θ的幂集2Θ到[0,1]的映射，其中Θ的任一子集A满足Bel(A)= Σm(B) (B∈A)，Bel(A)称为A的信任函数，表示证据对A为真的信任程度。
信任函数Bel 满足1()0A Bel A A =Θ⎧=⎨≠Θ⎩（空信任函数），才能用D-S 证据合成规则。
