论不纯正不作为犯的等值性

论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义蒋晓艳（四川大学法学院四川成都 610064 ）Theory on offence of nontypical omission and the crime punishment legal principle 内容摘要：不纯正不作为犯是刑法学理论研究中一个颇具争议的问题。

有学者认为，处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则的内涵和要求。

也有学者为了说明处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义，试图从不同的角度给出合理并且合法的解释。

本文以为，对不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件属于扩张解释，对其进行处罚符合罪刑法定的实质要义。

关键词：不纯正不作为罪刑法定主义开放式构成要件规范结构等值性绪论不作为犯罪是刑法学理论研究中备受关注的研究领域，而关于不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系更是一个具有争议性的难题。

德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。

对于处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，至今仍是一个有争议的问题。

本文拟从不纯正不作为犯的概念、规范结构、开放式构成要件以及等值性等四个方面来阐述其与罪刑法定主义的关系，并论证处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义。

一、不纯正不作为犯的概念与罪刑法定主义德国学者卢登（Luden）首先提出将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，不纯正不作为犯是相对于纯正不作为而言的，对其概念的表述主要有以下三种方式：第一种观点侧重于从实际实施犯罪的形态的角度进行界定。

认为不纯正不作为犯是结果犯，而纯正不作为犯是行为犯。

主张不为法律期待的一定行为并因此而导致一定结果发生的方构成犯罪的叫不纯正不作为犯，而不为法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的发生结果都构成犯罪的是纯正不作为。

①第二种观点主要从法律规定的形态的角度进行界定，认为由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合就是不纯正不作为犯。

不纯正不作为犯等价性的引入及立法建议前言大陆法系国家关于不纯正不作为犯的理论研究已经很丰富，提出了等价性判断标准，而我国刑法理论中一直把作为义务当作不作为犯的核心问题，对不纯正不作为犯的理论研究也一直集中在对作为义务的根据、范围、内容等问题的争论上，对不纯正不作为犯的研究没有突破性的进展，近年来越来越多的学者开始关注不纯正不作为犯等价性的理论。

本文试图在我国的犯罪构成的具体框架下，引入不纯正不作为犯的等价性理论，将等价性看成独立于义务的要件，从作为义务以外寻找不纯正不作为犯与作为犯的等价性标准，以期构建完善适应我国犯罪结构体系的不纯正不作为犯的成立条件，最后提出自己的立法建议，在传统的不纯正不作为犯三个成立条件的基础上，将不作为与作为具有等价性作为一个独立的成立要件，使其更好的指导我国的司法实践活动。

一、不纯正不作为犯等价性引入的原因及意义（一）等价性理论引入的原因大陆法系刑法的传统理论认为，不纯正不作为犯，是指以不作为方式实现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪。

既然刑法是以作为形式规定的构成要件，那么以不作为的方式符合这种构成要件，这不正是一种适用类推，违反了罪刑法定原则吗？进而，有的学者主张否定处罚不纯正不作为犯。

但是不纯正不作为犯具有严重的社会危害性是不争的事实，必须要处罚。

为了既能处罚不纯正不作为犯，又不违反罪刑法定原则，必须建立相关的理论，使不作为犯符合作为犯的构成要件，也就是说怎样才能使不纯正不作为犯和作为犯具有相同价值呢？德国学者考夫曼在学说史首次提出等价性的观点，并在保证人说的基础上论说等价性。

此后人们逐步认识到等价性问题在不纯正不作为犯中的重要性，并逐步展开各种各样的论述。

目前大陆法系刑法学说和判例普遍认为，如果缺乏等价性，就不能将不纯正不作为犯与作为犯等而视之，以作为犯的构成要件处罚不纯正不作为犯就有悖罪刑法定原则，而对等价性问题的探索则构成不纯正不作为犯理论的主流。

现在，等价性说已成为日本刑法学中的通说。

论处罚不纯正不作为犯的正当性处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定原则是刑法学理论研究中一个颇具争议的难题。

德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。

关于不纯正不作为犯，本文从其规范结构的认定、开放式构成要件的理解以及等值性判断四个角度出发，论证对其进行处罚的正当性。

标签：不纯正不作为罪刑法定主义规范结构开放式构成要件等值性一、规范结构的认定（1）关于规范结构的学说与评价践中件张作为犯违反的是以作为义务为媒介的禁止性规范。

日本学者斋藤金认很多学者都从不纯正不作为犯规范结构的角度来论证其是否合乎罪刑法定，并形成了三种代表性的学说。

第一，违反禁止规范学说。

认为，作为犯与不纯正不作为犯均是违反了禁止性规范，所以对其适用作为犯的规定进行处罚是符合罪刑法定原则。

第二，违反命令性规范学说，代表人物考夫曼（（Kanfman））。

认为其是未被法律类型化的不作为犯，是根据判例、学说而创制的。

1对其适用作为犯的构成要件进行处罚，属于类推解释，是违反了罪刑法定主义。

第三，双重违反学说。

认为其在违反命令规范的同时也违反禁止规范，对其进行处罚是符合罪刑法定原则。

笔者以为，违反禁止规范学说是无法解释因为命令性规范而产生的作为义务是如何成为违反禁止性规范的媒介这一问题。

违反命令性规范学说认为刑法上命令性规范和禁止性规范指向不同的对象，而在法理学上，两者指向的对象明显是相同的，因而此学说亦不可取。

对于双重违反学说，为证明对其处罚的正当性，转而认为其触犯了禁止性规范，犯了逻辑上的错误。

（2）规范结构的认定笔者认为，不纯正不作为犯在存在结构上属于不作为犯，那么如何解释对其进行处罚的正当性呢？笔者赞同宾丁的观点，必须认识刑罚法规与刑法规范加不同性。

刑罚法规是处罚犯罪行为的法规，其在逻辑上，是与禁止性及命令性的行为规范是相分离。

犯罪所违反了的是作为刑罚法规前提的的行为法，即规定禁止或命令一定行为的规范，而不是刑罚法规本身。

不纯正不作为犯罪等值性问题新论r——从一道司法考试题引发的理论争鸣开始陈晨;董玉庭【摘要】女友和母亲同时落水应该先救谁?刑法对此问题的回答实际上是对不纯正不作为犯罪的等值性进行判断.不纯正不作为犯罪与作为犯罪之间的等值性判断需要经过形式和实质两个阶段.在形式判断阶段,刑法理论中的"法律规定的义务""职务上的义务""先前行为引起的义务"等形式上的义务类型是等值性判断的起点而非终点,对符合某种义务类型的不作为仍需根据具体情况做进一步实质的价值评判.如果义务主体对法益侵害因果流程的干预义务具有规范意义上的排他性,则可以肯定不作为与作为的等值性.如果多个义务主体同时存在,则每个义务主体的不作为都会因干预义务的排他性消失而失去与作为犯罪的等值性.【期刊名称】《学术交流》【年(卷),期】2017(000)010【总页数】7页(P110-116)【关键词】不纯正不作为犯;等值性;排他性【作者】陈晨;董玉庭【作者单位】黑龙江大学法学院,哈尔滨150080;黑龙江大学法学院,哈尔滨150080【正文语种】中文【中图分类】D914“我和你妈同时落水，你先救谁”，这是一道广为流传用来测验爱情深度的无聊问题。

之所以无聊是因为这道题根本测不出爱情的深度，充其量有可能测出回答者智商的高度。

也许因为女孩子们大都知道这是个无聊的问题，所以一旦男孩真的面对这个问题时，其最大可能是在面对女孩的撒娇，生活中很少见到哪个男孩因为这个问题答错了而失去爱情。

应该说对于爱情测试而言，这个问题是个伪命题。

但是当这个问题离开爱情进入法律的语境，“到底应该先救谁”就是一个需要法律作出评价的问题，对此作出的选择就是一个在法律上存在对错之分的问题。

也许到目前为止还没有任何一个法院审理过这种案件，但2015年的司法考试却把这个(这类)想象中的疑难案件摆在了未来的法官面前。

考试结束后对此案的争鸣曾一度火爆，有人叹服出题者的奇思妙想，也有人质疑这种理论假想的价值，当然更多的人试图回答何为正确答案(这其中包含很多法律业外人士的回答)。

犯罪理论论文不纯正不作为犯论文：不纯正不作为犯问题研究摘要：不纯正不作为犯作为不作为犯罪理论的核心，一直以来备受大陆法系刑法学家关注。

试图通过对不纯正不作为犯概念和理论发展的阐述以及不纯正不作为犯理论中等置问题以及不纯正不作为犯的构成要件等问题进行论述，以期达到抛砖引玉之目的，引起理论界对不纯正不作为犯更加深入、细致的研究。

关键词：不纯正不作为犯；等价值性；构成要件1 不纯正不作为犯的概念及发展过程不纯正不作为犯（亦称不真正不作为犯）的理论研究最早可以追溯到19世纪，因当时的刑法学受到自然科学“无不能产生有”的观点的影响，不作为理论开始引起各国刑法理论研究的重视。

按照“无不能产生有”的观点，不作为即是“无”，因而不可能像作为行为那样对“有”这一结果具有原因力。

但事实情况是不作为在很多时候能现实地引起危害结果的发生。

因而以19世纪的德国法学为中心，展开了对不作为犯罪的理论研究。

首先开始区分不真正不作为犯和真正不作为犯并提出因果关系的问题的是19世纪德国法学者H•卢登（H•Luden）。

后来又历经以迈耶（M•E•Mayer）为代表的违法性说、纳格勒（Johannes Nagler 1876-1951）的“保证人说”以及后来赫尔穆特﹒迈耶提和阿明﹒考夫曼（Armin Kaufman）对“保证人说”违反罪刑法定主义的质疑，一步一步地将不纯正不作为犯的研究推向深入。

由此看来，不作为犯的理论研究比作为犯要复杂的多，而不纯正不作为犯作为不作为犯理论的核心，其理论研究的复杂性在不作为犯的基础上又向前推进了一个层次。

我国刑法没有明确规定不作为的一般概念。

刑法理论认为，所谓不作为，是指行为人具有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。

关于不纯正不作为犯，刑法亦没有作出规定，历来争论也比较大，关于不纯正不作为犯的见解主要有三种：第一种观点认为，不纯正不作为犯是“不为法律所期待的一定行为因而惹起一定结果发生的场合”，这种观点认为只有在结果犯中才能成立不纯正不作为犯，以危害结果的发生作为该当要件之一。

不纯正不作为犯罪的等值性与可罚性探析黑龙江大学硕士学位论文不纯正不作为犯罪的等值性与可罚性研究姓名:翟静申请学位级别:硕士专业:刑法学指导教师:于逸生20090430中文摘要中文摘要大陆法系以等置问题为中心构建不作为犯理论,我国刑法理论则一直把作为义务当作不作为犯的核心问题①,认为作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要依据。

我国刑法学界对不纯正不作为犯的研究多集中在对作为义务的根据、范围、内容等问题的讨论上,对等值问题关注的不多。

近来,大陆法系刑法学家对不作为犯罪的等值性问题有了多方面的深入研究。

尤其是在今天,提出了不纯正不作为犯和作为犯在存在结构及价值结构方面存在差异,这二者还能否等值于同一犯罪构成要件之中还能否以保证义务为媒介判断两者的等值性本文以不纯正不作为犯为研究对象,分四个部分,结合多个国家不纯正不作为犯理论的变化、发展,探讨不纯正不作为犯的等值性与可罚性问题,以期通过比较研究,起抛砖引玉之用。

关键词:不纯正不作为犯罪;等价值性;开放式的构成要件回李学同.论不作为犯罪的特定义务.法学评论,,.第页.黑龙江大学硕士学位论文、析 . ,.., , ., ? . ,,., ?. ..:: ;?.独创性声明独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。

据我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。

学位论文作者签名:签字日期:∞户年月纠幂戆学位论文版权使用授权书本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。

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学位论文作者签名:习罄苑导师签名:签字日期:岬年上月; 签字日期:矽夕年上月≥/日学位论文作者毕业后去向:工作单位:电话:/%脚啥侈≯通讯地址: 邮编:绪论绪论法律制度是纷繁复杂的人类社会中一种独特的社会现象。

论不真正不作为犯的等价性作者：庄须龙来源：《法制博览》2017年第02期摘要：不纯正不作为犯罪的等价值问题的是德国学者那格拉（Nagler），其批判关于不纯正不作为犯罪的因果关系说而提出了“保证人说”。

等价性是用作为犯的条款处罚不真正不作为犯的解释原理。

那么等价性既然是解释原理，则不像构成要件那样有具体的判断标准。

关键词：不真正不作为犯；等价性中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0274-01作者简介：庄须龙（1990-），男，汉族，山东日照人，黑龙江大学研究生院，学术硕士，研究方向：中国刑法学。

一、等价性的由来首先提出不纯正不作为犯罪的等价值问题的是德国学者那格拉（Nagler），其批判关于不纯正不作为犯罪的因果关系说而提出了“保证人说”。

之后考夫曼（Kaufmann）对于处在当时通说地位的“保证说人”进行全面的批判，认为不纯正不作为犯并非“保证人说”所指那样，不纯正不作为犯罪有其自己的构成要件，该构成要件没有被法律所明确规定出来；并且认为违反规范的不作为在不法以及责任的内容上与作为构成要件上的作为相等。

哼克尔（Hehkel）根据考夫曼的观点再进一步提出，作为犯的构成要件在不作为犯上被双重打开，有必要进一步补充。

我国学者对不作为犯的研究始于1983年魏忠槐的硕士论文——《论我国刑法的不作为犯罪》，然后就是学习苏俄关于不作为犯罪的理论，接下来就是大量翻译学习德日关于不作为犯罪的资料，然后在此基础上进行深入研究。

二、等价性的界定我认为要弄清等价性首先要搞清楚等价性在犯罪论体系中的位置，然后才能对等价性进行界定。

关于等价性在犯罪论的位置主要有以下学说：（一）行为等价说日本学者大塚仁认为：“等级性是为了能够把违反作为义务的不作为的不作为认定为应受处罚的实行行为，必须是在法律上与构成要件的作为具有同等价值的东西”[3]也就说行为等价是指不真正不作为与作为在客观事实上等价的。

浅论不作为犯罪等价性摘要不纯正不作为犯罪在我国现行刑法中没有予以明确的规定，对其的处罚是以作为犯罪的法条定罪处罚的，那么如何实现不作为与作为的等值是一个值得研究的问题。

关键词不作为犯罪不纯正不作为犯罪等价性判断标准作者简介：涂玫玫，四川大学法学院2010级法律硕士专业硕士研究生。

中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-022-02一、不作为犯罪和不纯正不作为犯罪什么是不作为犯罪？通俗点说，不作为犯罪就是行为人具备某种主动行为的特定法律义务，即作为义务，并且在可以履行此义务的前提下却拒绝履行。

不作为犯罪一种犯罪形式，是相对于作为犯罪而言的，也就是“做也犯罪，不做也犯罪”。

在刑法中，有的犯罪只能有不作为来完成，比如遗弃罪。

像这种刑法明文规定的罪名被称为纯正不作为犯罪。

还有的罪名在通常情况下本应表现为主动形式，但在实际生活中也能够以不作为的形式完成，比如母亲故意不给婴儿喂奶导致其饿死也构成了故意杀人罪。

在这种情况下的犯罪被称为不纯正不作为犯罪。

而这种“不纯正性”在于：人的行为形式（不作为）与法定的犯罪行为形式（作为）不一致。

不纯正不作为犯罪是适用法律认定犯罪的非常态问题。

根据法学界的通说，成立不作为犯罪应具备三个条件：（1）行为人具备某种特定的义务（不局限于法律义务）；（2）行为人具备履行此特定义务的能力，因为法律不强人所难；（3）如果行为人不履行此特定义务会造成或可能造成法律上规定的危害结果。

不纯正不作为犯罪的成立则需符合四个条件：（1）行为人依法具备某种特定的作为义务，这也是成立不纯正不作为犯罪的关键条件；（2）行为人具备履行此特定义务的能力；（3）行为人的不作为和发生的危害结果之间存在因果关系；（4）行为人的不作为和法律中以主动方式实现的犯罪效果具有等价性。

这里的等价性就是本篇要讨论的重点。

二、等价性说的由来德国的考夫曼在他的书《不作为犯的理论》中第一次涉及到了不作为犯罪等价性问题。