论不纯正不作为犯的等值性

论处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义蒋晓艳（四川大学法学院四川成都 610064 ）Theory on offence of nontypical omission and the crime punishment legal principle 内容摘要：不纯正不作为犯是刑法学理论研究中一个颇具争议的问题。

有学者认为，处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定原则的内涵和要求。

也有学者为了说明处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义，试图从不同的角度给出合理并且合法的解释。

本文以为，对不纯正不作为犯适用作为犯的构成要件属于扩张解释，对其进行处罚符合罪刑法定的实质要义。

关键词：不纯正不作为罪刑法定主义开放式构成要件规范结构等值性绪论不作为犯罪是刑法学理论研究中备受关注的研究领域，而关于不纯正不作为犯与罪刑法定主义的关系更是一个具有争议性的难题。

德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。

对于处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定主义，至今仍是一个有争议的问题。

本文拟从不纯正不作为犯的概念、规范结构、开放式构成要件以及等值性等四个方面来阐述其与罪刑法定主义的关系，并论证处罚不纯正不作为犯不违反罪刑法定主义。

一、不纯正不作为犯的概念与罪刑法定主义德国学者卢登（Luden）首先提出将不作为犯分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯，不纯正不作为犯是相对于纯正不作为而言的，对其概念的表述主要有以下三种方式：第一种观点侧重于从实际实施犯罪的形态的角度进行界定。

认为不纯正不作为犯是结果犯，而纯正不作为犯是行为犯。

主张不为法律期待的一定行为并因此而导致一定结果发生的方构成犯罪的叫不纯正不作为犯，而不为法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的发生结果都构成犯罪的是纯正不作为。

①第二种观点主要从法律规定的形态的角度进行界定，认为由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合就是不纯正不作为犯。

不纯正不作为犯等价性的引入及立法建议前言大陆法系国家关于不纯正不作为犯的理论研究已经很丰富，提出了等价性判断标准，而我国刑法理论中一直把作为义务当作不作为犯的核心问题，对不纯正不作为犯的理论研究也一直集中在对作为义务的根据、范围、内容等问题的争论上，对不纯正不作为犯的研究没有突破性的进展，近年来越来越多的学者开始关注不纯正不作为犯等价性的理论。

本文试图在我国的犯罪构成的具体框架下，引入不纯正不作为犯的等价性理论，将等价性看成独立于义务的要件，从作为义务以外寻找不纯正不作为犯与作为犯的等价性标准，以期构建完善适应我国犯罪结构体系的不纯正不作为犯的成立条件，最后提出自己的立法建议，在传统的不纯正不作为犯三个成立条件的基础上，将不作为与作为具有等价性作为一个独立的成立要件，使其更好的指导我国的司法实践活动。

一、不纯正不作为犯等价性引入的原因及意义（一）等价性理论引入的原因大陆法系刑法的传统理论认为，不纯正不作为犯，是指以不作为方式实现刑法以作为形式规定的构成要件的犯罪。

既然刑法是以作为形式规定的构成要件，那么以不作为的方式符合这种构成要件，这不正是一种适用类推，违反了罪刑法定原则吗？进而，有的学者主张否定处罚不纯正不作为犯。

但是不纯正不作为犯具有严重的社会危害性是不争的事实，必须要处罚。

为了既能处罚不纯正不作为犯，又不违反罪刑法定原则，必须建立相关的理论，使不作为犯符合作为犯的构成要件，也就是说怎样才能使不纯正不作为犯和作为犯具有相同价值呢？德国学者考夫曼在学说史首次提出等价性的观点，并在保证人说的基础上论说等价性。

此后人们逐步认识到等价性问题在不纯正不作为犯中的重要性，并逐步展开各种各样的论述。

目前大陆法系刑法学说和判例普遍认为，如果缺乏等价性，就不能将不纯正不作为犯与作为犯等而视之，以作为犯的构成要件处罚不纯正不作为犯就有悖罪刑法定原则，而对等价性问题的探索则构成不纯正不作为犯理论的主流。

现在，等价性说已成为日本刑法学中的通说。

论处罚不纯正不作为犯的正当性处罚不纯正不作为犯是否违反罪刑法定原则是刑法学理论研究中一个颇具争议的难题。

德国学者奥斯卡·克劳斯（Oskar Kruns）最先提出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定，自此引发关于该问题的争议。

关于不纯正不作为犯，本文从其规范结构的认定、开放式构成要件的理解以及等值性判断四个角度出发，论证对其进行处罚的正当性。

标签：不纯正不作为罪刑法定主义规范结构开放式构成要件等值性一、规范结构的认定（1）关于规范结构的学说与评价践中件张作为犯违反的是以作为义务为媒介的禁止性规范。

日本学者斋藤金认很多学者都从不纯正不作为犯规范结构的角度来论证其是否合乎罪刑法定，并形成了三种代表性的学说。

第一，违反禁止规范学说。

认为，作为犯与不纯正不作为犯均是违反了禁止性规范，所以对其适用作为犯的规定进行处罚是符合罪刑法定原则。

第二，违反命令性规范学说，代表人物考夫曼（（Kanfman））。

认为其是未被法律类型化的不作为犯，是根据判例、学说而创制的。

1对其适用作为犯的构成要件进行处罚，属于类推解释，是违反了罪刑法定主义。

第三，双重违反学说。

认为其在违反命令规范的同时也违反禁止规范，对其进行处罚是符合罪刑法定原则。

笔者以为，违反禁止规范学说是无法解释因为命令性规范而产生的作为义务是如何成为违反禁止性规范的媒介这一问题。

违反命令性规范学说认为刑法上命令性规范和禁止性规范指向不同的对象，而在法理学上，两者指向的对象明显是相同的，因而此学说亦不可取。

对于双重违反学说，为证明对其处罚的正当性，转而认为其触犯了禁止性规范，犯了逻辑上的错误。

（2）规范结构的认定笔者认为，不纯正不作为犯在存在结构上属于不作为犯，那么如何解释对其进行处罚的正当性呢？笔者赞同宾丁的观点，必须认识刑罚法规与刑法规范加不同性。

刑罚法规是处罚犯罪行为的法规，其在逻辑上，是与禁止性及命令性的行为规范是相分离。

犯罪所违反了的是作为刑罚法规前提的的行为法，即规定禁止或命令一定行为的规范，而不是刑罚法规本身。

不纯正不作为犯罪等值性问题新论r——从一道司法考试题引发的理论争鸣开始陈晨;董玉庭【摘要】女友和母亲同时落水应该先救谁?刑法对此问题的回答实际上是对不纯正不作为犯罪的等值性进行判断.不纯正不作为犯罪与作为犯罪之间的等值性判断需要经过形式和实质两个阶段.在形式判断阶段,刑法理论中的"法律规定的义务""职务上的义务""先前行为引起的义务"等形式上的义务类型是等值性判断的起点而非终点,对符合某种义务类型的不作为仍需根据具体情况做进一步实质的价值评判.如果义务主体对法益侵害因果流程的干预义务具有规范意义上的排他性,则可以肯定不作为与作为的等值性.如果多个义务主体同时存在,则每个义务主体的不作为都会因干预义务的排他性消失而失去与作为犯罪的等值性.【期刊名称】《学术交流》【年(卷),期】2017(000)010【总页数】7页(P110-116)【关键词】不纯正不作为犯;等值性;排他性【作者】陈晨;董玉庭【作者单位】黑龙江大学法学院,哈尔滨150080;黑龙江大学法学院,哈尔滨150080【正文语种】中文【中图分类】D914“我和你妈同时落水，你先救谁”，这是一道广为流传用来测验爱情深度的无聊问题。

之所以无聊是因为这道题根本测不出爱情的深度，充其量有可能测出回答者智商的高度。

也许因为女孩子们大都知道这是个无聊的问题，所以一旦男孩真的面对这个问题时，其最大可能是在面对女孩的撒娇，生活中很少见到哪个男孩因为这个问题答错了而失去爱情。

应该说对于爱情测试而言，这个问题是个伪命题。

但是当这个问题离开爱情进入法律的语境，“到底应该先救谁”就是一个需要法律作出评价的问题，对此作出的选择就是一个在法律上存在对错之分的问题。

也许到目前为止还没有任何一个法院审理过这种案件，但2015年的司法考试却把这个(这类)想象中的疑难案件摆在了未来的法官面前。

考试结束后对此案的争鸣曾一度火爆，有人叹服出题者的奇思妙想，也有人质疑这种理论假想的价值，当然更多的人试图回答何为正确答案(这其中包含很多法律业外人士的回答)。

犯罪理论论文不纯正不作为犯论文：不纯正不作为犯问题研究摘要：不纯正不作为犯作为不作为犯罪理论的核心，一直以来备受大陆法系刑法学家关注。

试图通过对不纯正不作为犯概念和理论发展的阐述以及不纯正不作为犯理论中等置问题以及不纯正不作为犯的构成要件等问题进行论述，以期达到抛砖引玉之目的，引起理论界对不纯正不作为犯更加深入、细致的研究。

关键词：不纯正不作为犯；等价值性；构成要件1 不纯正不作为犯的概念及发展过程不纯正不作为犯（亦称不真正不作为犯）的理论研究最早可以追溯到19世纪，因当时的刑法学受到自然科学“无不能产生有”的观点的影响，不作为理论开始引起各国刑法理论研究的重视。

按照“无不能产生有”的观点，不作为即是“无”，因而不可能像作为行为那样对“有”这一结果具有原因力。

但事实情况是不作为在很多时候能现实地引起危害结果的发生。

因而以19世纪的德国法学为中心，展开了对不作为犯罪的理论研究。

首先开始区分不真正不作为犯和真正不作为犯并提出因果关系的问题的是19世纪德国法学者H•卢登（H•Luden）。

后来又历经以迈耶（M•E•Mayer）为代表的违法性说、纳格勒（Johannes Nagler 1876-1951）的“保证人说”以及后来赫尔穆特﹒迈耶提和阿明﹒考夫曼（Armin Kaufman）对“保证人说”违反罪刑法定主义的质疑，一步一步地将不纯正不作为犯的研究推向深入。

由此看来，不作为犯的理论研究比作为犯要复杂的多，而不纯正不作为犯作为不作为犯理论的核心，其理论研究的复杂性在不作为犯的基础上又向前推进了一个层次。

我国刑法没有明确规定不作为的一般概念。

刑法理论认为，所谓不作为，是指行为人具有实施某种行为的特定义务，能够履行而不履行的危害行为。

关于不纯正不作为犯，刑法亦没有作出规定，历来争论也比较大，关于不纯正不作为犯的见解主要有三种：第一种观点认为，不纯正不作为犯是“不为法律所期待的一定行为因而惹起一定结果发生的场合”，这种观点认为只有在结果犯中才能成立不纯正不作为犯，以危害结果的发生作为该当要件之一。

不纯正不作为犯罪的等值性与可罚性探析黑龙江大学硕士学位论文不纯正不作为犯罪的等值性与可罚性研究姓名:翟静申请学位级别:硕士专业:刑法学指导教师:于逸生20090430中文摘要中文摘要大陆法系以等置问题为中心构建不作为犯理论,我国刑法理论则一直把作为义务当作不作为犯的核心问题①,认为作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要依据。

我国刑法学界对不纯正不作为犯的研究多集中在对作为义务的根据、范围、内容等问题的讨论上,对等值问题关注的不多。

近来,大陆法系刑法学家对不作为犯罪的等值性问题有了多方面的深入研究。

尤其是在今天,提出了不纯正不作为犯和作为犯在存在结构及价值结构方面存在差异,这二者还能否等值于同一犯罪构成要件之中还能否以保证义务为媒介判断两者的等值性本文以不纯正不作为犯为研究对象,分四个部分,结合多个国家不纯正不作为犯理论的变化、发展,探讨不纯正不作为犯的等值性与可罚性问题,以期通过比较研究,起抛砖引玉之用。

关键词:不纯正不作为犯罪;等价值性;开放式的构成要件回李学同.论不作为犯罪的特定义务.法学评论,,.第页.黑龙江大学硕士学位论文、析 . ,.., , ., ? . ,,., ?. ..:: ;?.独创性声明独创性声明本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。

据我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果,也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。

学位论文作者签名:签字日期:∞户年月纠幂戆学位论文版权使用授权书本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。

本人授权墨蕴堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。

学位论文作者签名:习罄苑导师签名:签字日期:岬年上月; 签字日期:矽夕年上月≥/日学位论文作者毕业后去向:工作单位:电话:/%脚啥侈≯通讯地址: 邮编:绪论绪论法律制度是纷繁复杂的人类社会中一种独特的社会现象。

论不真正不作为犯的等价性作者：庄须龙来源：《法制博览》2017年第02期摘要：不纯正不作为犯罪的等价值问题的是德国学者那格拉（Nagler），其批判关于不纯正不作为犯罪的因果关系说而提出了“保证人说”。

等价性是用作为犯的条款处罚不真正不作为犯的解释原理。

那么等价性既然是解释原理，则不像构成要件那样有具体的判断标准。

关键词：不真正不作为犯；等价性中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0274-01作者简介：庄须龙（1990-），男，汉族，山东日照人，黑龙江大学研究生院，学术硕士，研究方向：中国刑法学。

一、等价性的由来首先提出不纯正不作为犯罪的等价值问题的是德国学者那格拉（Nagler），其批判关于不纯正不作为犯罪的因果关系说而提出了“保证人说”。

之后考夫曼（Kaufmann）对于处在当时通说地位的“保证说人”进行全面的批判，认为不纯正不作为犯并非“保证人说”所指那样，不纯正不作为犯罪有其自己的构成要件，该构成要件没有被法律所明确规定出来；并且认为违反规范的不作为在不法以及责任的内容上与作为构成要件上的作为相等。

哼克尔（Hehkel）根据考夫曼的观点再进一步提出，作为犯的构成要件在不作为犯上被双重打开，有必要进一步补充。

我国学者对不作为犯的研究始于1983年魏忠槐的硕士论文——《论我国刑法的不作为犯罪》，然后就是学习苏俄关于不作为犯罪的理论，接下来就是大量翻译学习德日关于不作为犯罪的资料，然后在此基础上进行深入研究。

二、等价性的界定我认为要弄清等价性首先要搞清楚等价性在犯罪论体系中的位置，然后才能对等价性进行界定。

关于等价性在犯罪论的位置主要有以下学说：（一）行为等价说日本学者大塚仁认为：“等级性是为了能够把违反作为义务的不作为的不作为认定为应受处罚的实行行为，必须是在法律上与构成要件的作为具有同等价值的东西”[3]也就说行为等价是指不真正不作为与作为在客观事实上等价的。

浅论不作为犯罪等价性摘要不纯正不作为犯罪在我国现行刑法中没有予以明确的规定，对其的处罚是以作为犯罪的法条定罪处罚的，那么如何实现不作为与作为的等值是一个值得研究的问题。

关键词不作为犯罪不纯正不作为犯罪等价性判断标准作者简介：涂玫玫，四川大学法学院2010级法律硕士专业硕士研究生。

中图分类号：d924文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）02-022-02一、不作为犯罪和不纯正不作为犯罪什么是不作为犯罪？通俗点说，不作为犯罪就是行为人具备某种主动行为的特定法律义务，即作为义务，并且在可以履行此义务的前提下却拒绝履行。

不作为犯罪一种犯罪形式，是相对于作为犯罪而言的，也就是“做也犯罪，不做也犯罪”。

在刑法中，有的犯罪只能有不作为来完成，比如遗弃罪。

像这种刑法明文规定的罪名被称为纯正不作为犯罪。

还有的罪名在通常情况下本应表现为主动形式，但在实际生活中也能够以不作为的形式完成，比如母亲故意不给婴儿喂奶导致其饿死也构成了故意杀人罪。

在这种情况下的犯罪被称为不纯正不作为犯罪。

而这种“不纯正性”在于：人的行为形式（不作为）与法定的犯罪行为形式（作为）不一致。

不纯正不作为犯罪是适用法律认定犯罪的非常态问题。

根据法学界的通说，成立不作为犯罪应具备三个条件：（1）行为人具备某种特定的义务（不局限于法律义务）；（2）行为人具备履行此特定义务的能力，因为法律不强人所难；（3）如果行为人不履行此特定义务会造成或可能造成法律上规定的危害结果。

不纯正不作为犯罪的成立则需符合四个条件：（1）行为人依法具备某种特定的作为义务，这也是成立不纯正不作为犯罪的关键条件；（2）行为人具备履行此特定义务的能力；（3）行为人的不作为和发生的危害结果之间存在因果关系；（4）行为人的不作为和法律中以主动方式实现的犯罪效果具有等价性。

这里的等价性就是本篇要讨论的重点。

二、等价性说的由来德国的考夫曼在他的书《不作为犯的理论》中第一次涉及到了不作为犯罪等价性问题。

不真正不作为犯的构造与等价值的判断何荣功【摘要】不作为与作为在构成要件上具有相等的价值，应当是不真正不作为犯成立的要件之一，该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。

之所以要强调不作为犯的等价值，是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要，是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。

关于等价值的判断基准，应当立足于不真正不作为犯三重结构，只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为，才能作为等价值判断的前提资料。

也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值，成立特定犯罪的不作为犯。

【关键词】不真正不作为犯；不作为；作为；等价值一、问题提出与研究的意义不真正不作为犯是指行为人以不作为形式实施通常以作为形式完成的犯罪。

我国刑法理论通说认为，如故意杀人、放火等罪，行为人既可以作为的方式实施，也可以不作为的形式实现。

对于不作为犯的成立要件，我国刑法通说认为有三项：(1)行为人具有作为的义务；(2)行为人有作为的可能；(2)行为人违反了作为义务，造成了构成要件结果的发生。

近些年，我国司法机关不乏将“未婚同居者或者夫妻之间，因琐事吵架，一方自杀，另一方见死不救的情形”认定为不作为故意杀人罪。

比如河南宋福祥杀妻案、[1]浙江李家波“见死不救”不作为故意杀人案、[2]辽宁省辽阳市张述伟不作为故意杀妻案、[3]天津市王春全不作为故意杀妻案、[4]江苏吴德成不作为杀妻案[5]等等。

对于上述案例，人民法院之所以判处被告人不作为故意杀人罪，主要理由是被告人对被害人死亡具有救助义务，而未救助。

客观地讲，如果根据我国刑法理论通说对不作为犯构成要件的界定，将上述案件认定为不作为故意杀人罪，应当是当然的结论。

但问题是：是否行为人只要具备以上三要件就可以认定成立特定犯罪的不作为犯？笔者认为，显然是存在疑问的。

比如，在母亲不给婴儿授乳导致婴儿死亡的案件中，欲认定该母亲的行为构成犯罪，当然离不开其违反抚养义务和危害结果的发生，但是，仅仅根据母亲违反抚养义务不给婴儿授乳的行为和婴儿死亡的事实，还难以准确判定行为人的违法类型，即行为人究竟成立故意杀人罪，还是构成遗弃罪。

不纯正不作为犯罪等置性问题研究作者：史丽来源：《现代交际》2015年第09期[摘要]不作为犯罪的等置，是不纯正不作为犯与作为犯在当罚性或可罚性上是否等同的问题。

关于等置性问题的学说主要有：直接故意说、事实等价说、保证人说、构成要件等价说、犯罪构成整体等价说，本文赞同犯罪构成整体等价说。

但有学者对其产生了质疑，提出了组织行为和体制行为的概念，把犯罪划分为基于组织管辖的支配犯和基于体制管辖的义务犯两个类型。

本文就此问题进行回应，认为等置性理论仍是认定不作为构成犯罪的理论根基。

[关键词]不纯正不作为等置性组织行为体制行为[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2015）09-0024-02一、不作为犯罪的等置问题（一）直接故意说该学说认为：行为人必须具有利用已经发生的事态，至少是故意放置的心态，对于结果的发生仅有容忍是不够的。

[1]为了让不作为同作为在违法上等价，主观要件必须是积极故意（即直接故意），未必的故意（间接故意）是不充分的。

因为不纯正不作为犯只是对业已存在的因果流程加以利用而已，具有消极性的存在，而未必的故意，也具有消极性的存在，两种消极性相加，无法与积极作为同视。

（二）事实等价说该学说认为：为了把不作为认定为符合构成要件的实行行为，它必须是在法律上与符合该构成要件的作为具有相同价值的东西，“在结果犯中，只有不作为若履行作为义务，就具有防止结果发生的高度盖然性时，该不作为才具有实行行为性”[2]（三）保证人说该学说认为：“把必须防止发生构成要件结果的法定义务叫做保证义务，负有保证有义务的人叫做保证人，只有保证人的不作为才认为是不纯正不作为犯的对象。

”[3]保证义务包含三层含义：保证义务是法律上的作为义务；有履行作为义务的可能性；具有防果可能性。

（四）构成要件等价说该学说认为探讨等价性问题的基础是认识到作为与不作为存在结构差异，因果结构也不同，解决办法是填补两者存在结构上的空隙，使不纯正不作为犯与相应作为犯在价值方面相等。

试析不作为犯罪等价性论文摘要不纯正不作为犯罪在我国现行刑法中没有予以明确的规定，对其的处罚是以作为犯罪的法条定罪处罚的，那么如何实现不作为与作为的等值是一个值得研究的问题。

论文关键词不作为犯罪不纯正不作为犯罪等价性判断标准一、不作为犯罪和不纯正不作为犯罪什么是不作为犯罪？通俗点说，不作为犯罪就是行为人具备某种主动行为的特定法律义务，即作为义务，并且在可以履行此义务的前提下却拒绝履行。

不作为犯罪一种犯罪形式，是相对于作为犯罪而言的，也就是“做也犯罪，不做也犯罪”。

在刑法中，有的犯罪只能有不作为来完成，比如遗弃罪。

像这种刑法明文规定的罪名被称为纯正不作为犯罪。

还有的罪名在通常情况下本应表现为主动形式，但在实际生活中也能够以不作为的形式完成，比如母亲故意不给婴儿喂奶导致其饿死也构成了故意杀人罪。

在这种情况下的犯罪被称为不纯正不作为犯罪。

而这种“不纯正性”在于：人的行为形式（不作为）与法定的犯罪行为形式（作为）不一致。

不纯正不作为犯罪是适用法律认定犯罪的非常态问题。

根据法学界的通说，成立不作为犯罪应具备三个条件：（1）行为人具备某种特定的义务（不局限于法律义务）；（2）行为人具备履行此特定义务的能力，因为法律不强人所难；（3）如果行为人不履行此特定义务会造成或可能造成法律上规定的危害结果。

不纯正不作为犯罪的成立则需符合四个条件：（1）行为人依法具备某种特定的作为义务，这也是成立不纯正不作为犯罪的关键条件；（2）行为人具备履行此特定义务的能力；（3）行为人的不作为和发生的危害结果之间存在因果关系；（4）行为人的不作为和法律中以主动方式实现的犯罪效果具有等价性。

这里的等价性就是本篇要讨论的重点。

二、等价性说的由来德国的考夫曼在他的书《不作为犯的理论》中第一次涉及到了不作为犯罪等价性问题。

在他看来，不纯正不作为犯成立犯罪是符合了其本身的犯罪构成要件，而不是法律中明文规定的作为犯的构成要件，可是这种不纯正不作为犯的构成要件是没有直接写进法律的。

不真正不作为犯等价性之认定作者：程先权罗至晔来源：《中国检察官·经典案例版》2013年第04期一、基本案情王某与其婆婆赵某（75岁）关系恶劣，平时经常虐待赵某，有饭不给吃，有房不给住，有病不予治疗和照顾，导致赵某体质变差，各种疾病缠身。

2009年10月丈夫进城务工后，王某对赵某更加苛刻，致使其不堪忍受虐待离家出走，王对此放任不管。

后赵某流落他乡染病身亡。

二、分歧意见第一种意见认为王某已构成虐待罪和遗弃罪。

理由是王某在客观上有不给饭吃和不给治病等虐待事实存在；主观上有对被害人进行身体上和精神上摧残和折磨的故意，且情节恶劣。

在赵某离家出走后王某未尽寻找之义务，其不作为导致了赵某的死亡，王某负有直接责任，但仅构成遗弃罪。

第二种意见认为王某构成虐待罪和故意杀人罪。

理由是王某之前的虐待行为已构成虐待罪，这是没有争议的。

但在赵某离家出走后，王某放任不管的行为已是不作为的故意杀人行为。

因为赵某年高体弱，而且还身患各种疾病，王某对赵某出走的严重后果应有预见，但其仍不采取相关措施，其不作为已经和作为犯的故意杀人行为相当，已构成故意杀人罪。

本案的争议焦点在于赵某离家出走后，王某不管不问的不作为行为是成立遗弃罪，还是构成故意杀人罪？就本案而言，王某之前的虐待行为构成虐待罪，这是肯定的。

问题是在王某离家出走后，赵某这种不采取积极措施寻找的行为，是和遗弃罪的法益侵害性相当，还是和故意杀人罪的违法性等价？如果认定为故意杀人罪，这里又存在另外一个问题：由于故意杀人罪一般以作为的方式实现的，如开枪杀人、持刀杀人，但上述案例并没有积极的作为行为，而只有不作为的行为，既然是不作为，为什么能够按照作为犯之规定处罚呢？又如何判断不作为的行为与作为犯等价呢？同时，值得注意的是定性的不同在量刑方面会存在巨大差别。

根据刑法第261条遗弃罪之规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以上有期徒刑、拘役或者管制。

不纯正不作为犯的等价性问题研究由于不纯正不作为犯在结构上与作为犯有着很大的区别,将不纯正不作为犯按照作为犯进行处罚是否违反了罪刑法定原则在学术界一直存在争议,而等价性解决了这一争议难题。

等价性对于研究不纯正不作为犯有着举足轻重的意义,总结等价性的基本理论并提出一个明确的判断标准,对于我国的理论和实践有着重要的作用。

国外的关于等价性的理论研究比较多,学者们提出了很多典型的学说,而我国关于不纯正不作为犯等价性问题的研究还没有引发应有的关注。

通过对国内外关于等价性的各种学说研究,提出在司法实践中具有操作性、可供执行的具体判断标准。

除引言外,全文共分为四章:第一章是关于等价性的基本问题的论述,分为两个部分。

第一节介绍等价性问题的发展历程,对等价性问题的含义进行梳理,第二节是等价性的体系地位,对于等价性问题应该在三阶层中的哪个阶层进行判断,最后得出应该在构成要件符合性阶层判断等价性问题。

第二章是关于国内外等价性判断标准的理论及评析。

首先阐述了国外的各种判断标准以及笔者对各个学说的评析,大体可以分为三类:主观说、客观说和综合要素判断说。

主观说又可以分为法敌对的意思说和积极利用意思说。

客观说可以分为作为义务限定说和危险原因设定说。

综合要素判断说主张结合客观说和主观说,通过结合主客观方面进行判断等价性问题。

国内的学者的观点主要包括:两层级考察说、分别确定标准说、综合判断说、义务的程度说和社会相当说。

第三章通过对等价性判断标准理论的梳理,提出具体的等价性的判断标准。

判断不纯正不作为犯与作为犯等价性时应该从三个方面来判断:防止结果发生的可能性、排他的支配力、法益面临现实紧迫的危险。

不作为犯在被害人面临现实紧迫的危险时,要有实现作为义务的可能性。

而且具体的法益对不作为犯的依赖关系具有排他的支配力,不作为犯的不作为的行为导致法益侵害结果的发生。

第四章是具体标准在我国司法实践中的运用。

将前文中的具体的等价性的判断标准运用在交通肇事后逃逸致人死亡和不作为的故意杀人罪,与不作为的诈骗罪与作为的诈骗罪中。

不真正不作为犯的等价性问题研究不真正不作为犯是指行为人以不作为的形式实施通常以作为形式构成的犯罪。

何种情形的不作为能成立通常以作为形式实现的犯罪，一直是刑法理论和司法实践的困惑。

由此，不真正不作为犯获得了“未解之题”或“最难且未令人满意地解决的难题”⑴之称。

因此，刑法理论厘清不真正不作为犯这一难题，指导司法实践和刑事立法显得很迫切。

由不作为方式充足通常由作为方式实施的构成要件如何才能和作为犯在事实上和法律价值上得到相同的评价，即不真正不作为犯的等价性问题是研究不真正不作为犯的主流。

对不真正不作为犯等价性问题的判断对于限制不真正不作为犯的处罚范围具有重要意义。

一、不真正不作为犯的等价性的意义（一）等价性问题是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题从大陆法系不纯正不作为犯的理论发展脉络来看，等价性一直是不真正不作为犯理论研究的主流。

之所以这样，是因为等价性是判断不真正不作为犯是否成立的关键性问题。

19世纪不作为研究的重心是因果关系问题，学者们试图通过证明不作为与发生的结果之间具有因果关系，来解决不作为与作为的等值问题。

⑵后学者们认识到，“因果关系不能充分说明不真正不作为犯的可罚性基础，只有未为特定的被期待的行为，即特定的防果义务，才是处罚不真正不作为犯的基础，因此，对作为义务的探讨取代了对因果关系的研究。

”⑶我国刑法理论也一直把作为义务当作不作为犯的核心问题，认为作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要依据。

⑷但学者们在研究时也意识到，有特定作为义务，能履行而不履行，并产生社会危害性的行为不一定就成立不纯正不作为犯。

“例如，父母具有抚养子女的义务是法律义务，对一名刚满月的婴儿不履行扶养义务而致其死亡与对一名已满15周岁的少年不履行扶养义务而致其死亡，从扶养义务之不履行上来说是完全相同的。

但是，对于这两种情形在刑法上都评价为杀人行为是不妥当的。

”⑸行为人不履行该义务在什么场合下能成立不真正不作为犯？这样的探讨促使作为义务的理论由形式的作为义务论发展到实质的作为义务论，实质的作为义务论其实就是要限定、说明不履行特定义务的不作为何种情形之下和作为犯的实行行为具有同等程度的法益侵害的危险，其实质仍然是要解决不真正不作为犯和作为犯的等价性问题，只不过实质的作为义务论是从作为义务中寻找等价性的依据。

论不纯正不作为犯的等价性作者：郁倩来源：《法制与社会》2020年第25期关键词不纯正不作为犯等价性构成要件作为义务立法建议作者简介：郁倩，南京理工大学2020届民商法学硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D924; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ;文献标识码：A ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; ; DOI：10.19387/ki.1009-0592.2020.09.004不纯正不作为犯，是指行为人通过不作为的方式实施了法律规定为作为方式的犯罪形式[1]。

德国刑法学家考夫曼认为将不纯正不作为犯用作为犯的构成要件进行处罚是一种类推适用，与罪刑法定原则相冲突。

[2]因此他提出了等价性原理，在分析不纯正不作为犯的时候，如果否定其等价性，由于缺乏作为义务主体和内容的详细标准，很容易导致处罚范围的不明确，致使在审判实践和理论研究中缺乏法理依据，导致同案不同判现象的产生。

不纯正不作为犯，是指刑法只规定了作为这一实行行为构成犯罪的禁止性规范，而行为人通过不作为的方式侵犯了刑法所保护的法益的犯罪。

基于罪刑法定原则与刑法谦抑性特点的要求，刑法只处罚法律明文规定的罪行，这在某种意义上也体现了刑法的明确性。

但是在社会生活中出现了通过不作为方式侵害他人利益的犯罪行为，而且是刑法没有规定的不作为犯罪，司法实践中一般将其等价为与之侵害相同法益的作为犯，比如不作为放任他人死亡按照故意杀人罪定罪量刑，有管理义务但不作为的使国家和集体财产受损按故意毁坏财物罪定罪量刑。

虽然刑法中并没有规定不纯正不作为犯，但是他造成的严重社会危害性是道德和法律所不能容忍的，刑法条文中的作为行为，在文理解释中也可以包含不作为，不纯正不作为犯必须受到处罚是毋庸置疑的。

那么，如何化解其与罪刑法定原则的矛盾，让不纯正不作为犯和作为犯的等价，成为了刑法学理论迫在眉睫的问题。