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论不作为犯中的先行行为
不作为犯罪的成立，必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为则是不作为人负有作为义务的来源和根据之一，换言之，行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务，因此，先行行为既是行为人负有特定义务的根据和来源，也是行为人成立不纯正不作为犯的先决条件（注：不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。
纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务。
因此，先行行为的作为义务仅针对不纯正不作为犯而言。
）。
但是，关于先行行为产生作为义务的根据、条件和范围是什么？理论上却缺乏细致的探讨。
由此在司法实践中对具体案件的处理往往出现两个极端：要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究，缩小刑罚圈的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀，侵犯公民合法权益。
有鉴于此，笔者认为，有必要以我国的刑法理论和司法实践为基础，联系国外刑事立法的有关规定，对不作为犯中的先行行为展开深入的探讨。
论不作为犯若干问题的研究摘要：不作为犯罪是通过不作为方式实施的犯罪，随着实践中不作为犯罪的大量出现以及由此引起的一系列问题，理论界已经对不作为犯罪做了相关研究，本文主要通过对先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及不纯正不作为犯与罪刑法定原则三方面来研究不作为犯罪。
关键词：不作为；先行行为；见危不救；罪刑法定中图分类号：d92文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-02-00-02不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而为未实施的行为，因而构成犯罪。
对不作为犯的研究，理论界主要是针对不纯正不作为犯进行研究，因为虽然不纯正不作为犯没有在刑法中明确规定，但是在司法实践中却是很普遍的。
在此，笔者仅从三方面来研究不作为犯罪：先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及罪刑法定原则与不纯正不作为犯。
一、先行行为可否为犯罪行为（一）先行行为是否为故意犯罪首先，在刑法就某种故意犯罪规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，应当遵循罪刑法定原则，对行为人依照结果加重犯或者转化犯的规定来定罪量刑，所以此时先行行为不能为故意犯罪。
假设甲故意重伤乙，明知不及时送往医院救治随时都有生命危险，但是由于甲是追求乙重伤的结果的，所以法律如果期待甲对乙进行及时抢救，则是法律对犯罪人的过高要求，这种期待并不具有可能性。
而且法律已经规定了故意伤害罪的结果加重犯，完全可以将加重结果评价在相应的结果加重犯，不会造成评价不足，从而使罪责刑相适应。
其次，在刑法没有就某种故意犯罪规定为结果加重犯或可成立另一重罪的情况下，如果行为人客观上能防止危害结果的发生而实际上未予防止，从而致使严重结果发生的，则构成不作为犯罪，且与先前的故意犯罪数罪并罚，即此时先行行为可以认为是故意犯罪。
例如，行为人在禁渔区用爆炸或者强电流捕捞水产品，对此时正在游泳的人造成重伤害，行为人可以救助但不予救助造成被害人重伤，就应该把非法捕捞水产品罪和此不作为的故意伤害或过失致人重伤罪实行数罪并罚。
不作为犯中的先前行为一、本文概述不作为犯中的先前行为是一个复杂而重要的法律议题，涉及对不作为犯罪行为的认定与定罪。
本文将深入探讨这一议题，分析先前行为在不作为犯罪中的法律定位、影响因素以及司法实践中的具体应用。
我们将首先概述不作为犯罪的基本概念，进而阐述先前行为在不作为犯罪中的重要作用，包括其对犯罪构成、刑事责任认定等方面的影响。
在此基础上，我们将深入探讨先前行为的认定标准、法律效果以及司法实践中可能遇到的问题。
本文旨在通过系统分析和案例研究，为理解不作为犯中的先前行为提供全面而深入的视角，为司法实践提供有益的参考。
二、不作为犯的基本理论不作为犯，又称“不作为的犯罪”，是指行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。
其理论基础主要源于刑法学中的义务来源说和因果关系说。
关于义务来源，不作为犯的义务主要来自于四个方面：一是法律明文规定的义务，这是指由其他法律规定并由刑法加以认可的义务；二是职务或业务上要求的义务，这主要是指从事一定职务或业务活动的人，基于其职务或业务的要求而负有的特定作为义务；三是法律行为引起的义务，如合同行为等产生的义务；四是先行行为引起的义务，这是指由于行为人的先前行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态时，行为人产生的防止危害结果发生的义务。
不作为犯的因果关系，是指不作为与危害结果之间的引起与被引起的关系。
不作为本身并没有积极的身体动作，但它通过不履行特定的作为义务，使得某种危险状态持续存在或者转化为实害结果。
这种因果关系并非直接产生，而是通过不作为的方式间接地、消极地引起了危害结果。
不作为犯的成立条件包括：一是行为人负有实施某种积极行为的特定义务；二是行为人有履行特定义务的实际可能性而未履行；三是由于行为人未履行特定义务而造成或可能造成一定的危害结果。
只有当这三个条件同时满足时，才能构成不作为犯。
在实践中，不作为犯的认定和处理相对复杂，需要深入理解和把握其基本理论，以便更准确地适用法律，保障社会公正和人民权益。
不作为犯“先行行为”中的犯罪行为分析
刘雅琳
【期刊名称】《河北科技师范学院学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2017(016)003
【摘要】“先行行为”是不作为犯作为义务产生的根据之一,然而对于犯罪行为能否成立先行行为这一问题却有很大争议,理论界主要存在肯定说、否定说和折衷说三种观点.在对这一理论争议进行梳理的基础上,分析三种观点的特点及合理性,进一步指出不作为犯“先行行为”中犯罪行为的成立条件及范围.明确提出无论是故意犯罪还是过失犯罪,在先前的犯罪行为与之后的不作为行为侵害法益不同时,犯罪行为才可以成立先行行为的观点.
【总页数】5页(P75-79)
【作者】刘雅琳
【作者单位】中国政法大学刑事司法学院,北京100000
【正文语种】中文
【中图分类】D914
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1.不作为犯中先行行为的范围——论犯罪行为能否作为先行行为 [J], 刘辰远
2.犯罪行为不是不作为犯罪中的先行行为 [J], 夏冰
3.论不作为犯罪中先行行为的范围 [J], 郭威;蔡雪嵩
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论犯法行为作为先行行为的诸情形摘要本文以过失犯和故意犯两大类别,讨论了犯法行为可能成为先行行为的几种情形,得出结论:不将犯法行为视为先行行为更符合我国的理论与实践现状。
关键词不纯正不作为犯义务来源先行行为先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源最先由斯捷贝尔(Stubel)提出。
他得出这一结论是通过对“生活的实际感觉”和“明白的法情感”的归纳实现的。
①但是,先行行为引发的义务在大陆法系刑法理论中一直并非明晰。
在德国适应法中存在如此一种观点:“由于自己的行为致使发生结果的危险的人有避免其结果发生的义务。
”②我国通说那么以为“先行行为所引发的义务,是指在行为人的行为使得刑法所爱惜的社会关系处于危险状态时,要求行为人实行特定的行为,以排除、减轻危害或危险。
若是行为人不履行这种义务,确实是以不作为的形式实施危害的行为。
”③也确实是说,先行行为产生的义务,是行为人的先行行为使得刑法所爱惜的法益受到要挟从而产生的排除要挟的义务。
犯法行为可否作为先行行为那个问题,在我国刑法学界也一直存有争议。
犯法行为,它本身在损害某些法益时也有可能使另一些法益处于危险当中,从而产生排除危险的作为义务,从此意义上讲,犯法行为完全符合先行行为的特点。
但如此无疑会使一些犯法分成一个作为犯和一个不作为犯,这不仅不符合我国的罪数理论,而且有违抗禁止重复评判原那么的嫌疑。
故而笔者以为,犯法行为可否成为不纯正不作为犯的先行行为,必需分情形进行讨论,不能一概而论。
一、在过失犯法中(一)不存在避免义务依照我国《刑法》关于过失犯法的规定,所有的过失犯皆以显现法定的危害结果为必要的组成要件。
除非危害结果显现,不然不惩罚过失行为。
“行为人实施犯法行为后,有义务承担刑事责任,没有义务避免危害结果的发生,若是自动避免危害结果的发生,那么是减免刑罚的事由;若是没有避免结果发生,那么负既遂罪的刑事责任;若是没有避免更严峻结果的发生,那么负结果加重犯的刑事责任”④这一原那么不仅适用于故意犯法,也应当一样适用于过失犯法。
不作为犯罪中的先行行为研究的开题报告题目：不作为犯罪中的先行行为研究一、研究背景和意义在现代社会中，不作为犯罪成为越来越普遍的现象。
不作为犯罪一般被定义为一种罪行，即一些人由于不履行其职责而未能保障其他人或他们自己的权益。
这种犯罪行为的危害性质严重，可能导致重大财产损失和生命伤亡，因此对此进行深入研究具有重要的现实意义。
目前，对于不作为犯罪的研究，大部分学者都将研究焦点放在了犯罪的后果上。
而本研究则更加关注不作为犯罪中的先行行为，旨在探究是什么原因导致了不作为犯罪的产生和发展趋势，进一步研究不作为犯罪的本质特征和可能的预防措施，从而为防止不作为犯罪的发生提供理论参考和实际指导。
二、研究内容和方法本研究将从以下几个方面展开研究：1. 了解不作为犯罪的定义和特征，对其进行界定和分类。
2. 探究不作为犯罪的先行行为，即在不作为犯罪发生之前，可能预示着不作为犯罪将要发生的迹象和情形。
3. 分析导致不作为犯罪先行行为产生的原因和内在机制。
4. 借鉴国内外实际案例，提出防止不作为犯罪发生的预防措施和建议。
为了深入了解和探究上述研究内容，本研究将采用文献研究法、案例研究法，并结合专家访谈法，以获取相关数据和信息，全面探究不作为犯罪先行行为的本质特征和预防措施。
三、研究预期结果通过本研究，我们期望能够达到以下预期结果：1. 初步确定不作为犯罪中的不同类型的先行行为，以及在不作为犯罪中的先行行为所暴露出的通用特征。
2. 深入分析不作为犯罪先行行为的原因和机制，揭示不作为犯罪现象背后的道德、心理和社会原因。
3. 对于各种不作为犯罪行为的预防措施，提供基于实际案例和专家经验的具体建议和指导性意见。
4. 为法律、行政和社会管理部门，提供及时预警和应对措施，最大限度保护公共利益和社会和谐。
论不作为犯中的先行行为摘要：不作为犯罪的成立必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为是不作为人负有作为义务的根据之一。
先行行为必须是行为人本人的行为，并且造成了特定的危险状态时，行为人才负有作为义务。
先行行为可以是作为，也可以是不作为；先行行为不包括合法行为；不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。
关键词：不作为犯；作为义务；先行行为一、先行行为产生作为义务的根据先行行为之所以被视作为作为义务的来源，并非根据习惯和条理，是人们日常生活中一般经验的结论，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。
首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求。
刑法的根本目的在于对合法权益的保护。
同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务。
由于行为人的先行行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损害。
故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论。
刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。
刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务。
因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突。
再次，先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当然结论。
先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为。
先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。
刑法中先行行为范围探讨摘要不作为犯罪的成立必须以行为人负有特定的作为义务为前提，而先行行为是行为人对因自己行为引起的特定危险状态负有作为义务的根据。
先行行为，自德国学者斯鸠贝尔首倡以来，在一个多世纪的发展中，其作为保证人类型之一，得到了刑法学界的肯定与司法判例的支持。
但并不是所有的行为都可以构成先行行为，不同的学者对先行行为的内涵和外延持有不同的观点。
本文主要就先行行为的定义、构成要素以及几种特殊形态的行为是否构成先行行为进行探索和分析。
关键词先行行为；不作为；危险状态一、先行行为的概述先行行为也称事前行为，指先于成为问题的法益侵害行为的行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。
刑法学理论将先行行为归为不作为犯罪的作为义务来源之一。
我国刑法典并没有对先行行为进行明确的规定，但是不可否认先行行为在研究不作为犯罪上的重要地位和作用。
先行行为理念最早并非来源于刑法学的研究中，而是可以追溯到公元前286年古罗马制定的《阿奎利亚法》，该法中明确提出对于自己的积极行为开始后又中止，则应该为其中止后的消极行为所造成的损害承担责任。
尽管这种规定主要是针对民事侵权行为，但是可以表明人们应该为自己的先行行为承担相应的责任的这种理念已经渊源已久。
到1828年，德国学者斯鸠贝尔在《论数人共同犯罪》中从没有防止犯罪结果等于消极地参与犯罪这种不作为犯的观点出发，进一步论证在某些情况下，有些人会因为某种关系或者因为前行为，而负有法律上的作为义务。
若是因为自己的行为将他人置于欠缺救，助即无法存活的状况时，就会构成杀人罪。
该理论的提出打破了费尔巴哈关于义务来源仅包括法律与契约的论断，也开启了将先行行为置于不作为犯罪理论的框架中进行研究的浪潮。
到19世纪中期，先行行为作为义务的来源在关于不作为因果关系的争论中逐渐得到刑法学界的广泛认可。
而且，司法实践中法院的判例也逐渐开始支持该学说，最终于1884年10月21日被德国莱比锡法院通过判例确立了其作为义务来源的地位，并逐渐演变成一条基本原则，且在不纯正不作为犯的认定与处罚中发挥了巨大的作用。
不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。
原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。
但是，在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。
在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。
引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围一、先行行为义务的含义在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。
19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。
[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。
英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。
他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。
流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。
结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。
[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。
”[3]为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。
在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。
论不作为犯中的先行行为不作为犯罪的成立，必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为则是不作为人负有作为义务的来源和根据之一，换言之，行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务，因此，先行行为既是行为人负有特定义务的根据和来源，也是行为人成立不纯正不作为犯的先决条件（注：不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。
纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务。
因此，先行行为的作为义务仅针对不纯正不作为犯而言。
）。
但是，关于先行行为产生作为义务的根据、条件和范围是什么？理论上却缺乏细致的探讨。
由此在司法实践中对具体案件的处理往往出现两个极端：要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究，缩小刑罚圈的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀，侵犯公民合法权益。
有鉴于此，笔者认为，有必要以我国的刑法理论和司法实践为基础，国外刑事立法的有关规定，对不作为犯中的先行行为展开深入的探讨。
一因先行行为而被处罚，最早可见于罗马法。
那时，对故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡，均作为犯罪予以处罚（注：转引自［日］日高义博：《不作为犯罪的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第9—10页。
）。
后者在今天看来便可以成立因违反先行行为作为义务而成立不纯正不作为犯的情形，但是，明确提出先行行为可以产生作为义务，由是由德国刑法学家斯特贝尔（stubel）所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感情中归纳而得出这一结论（注：参见［日］堀内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第11页。
）。
后来在19世纪中叶所展开的不作为的因果性的争论中，先行行为作为作为义务的发生根据逐渐在理论上被确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。
莱比锡法院判词中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般论理的意义上，还是在刑法典的意义上不作为都是行为。
”（注：参见［日］堀内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第12页。
）随后，在德国司法中，先行行为所生义务被称为莱比锡法院规则，在判例中获得牢固的地位，被视为德国习惯法的一部分，德国法谚中曾有“因自己之行为致发生一定之损害者，负防止其发生之义务”的说法（注：参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，第182页。
）。
德国刑法中所确认的先行行为的作为义务对其他国家产生极大的影响，日本、奥地利等大陆法系的国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。
但需要指出的是，按大陆法系刑法理论的一般见解，先行行为作为不纯正不作为犯的作为义务来源是根据习惯和条理，基于法的精神的合理判断而推理出来的，即以诚实信用和公序良俗原则为基础而得出的。
如在日本，关于先行行为的作为义务，从来的刑法教科书都一直将之作为根据条理、习惯而产生义务的适例而予以说明的，因此，从本质上讲，德日刑法学者关于先行行为产生作为义务的根据性，是基于道德的基准而推导出来的结论。
而不纯正不作为犯的作为义务作为不作为犯的构成要件，是以引起一定的法律后果即刑事处罚为特征的，故作为义务也必须以其在一定的法律关系中承担某种义务为必要，只有在法律关系中的权利义务才受到国家强制力的保护和约束，否则，最多也只能受到道德、伦理的谴责及纪律制裁。
依习惯条理所确立的义务显然不是指在一定的法律关系中形成的义务，而是指按照长期形成的社会习惯，或者作为良好的社会风尚所要求人们应为的作为义务，当国家法律未对其予以认可时不具法律效力。
所以，在理论上，先行行为能否作为不纯正不作为犯的作为义务的发生根据，仍然存在争论，如日本学者井上＠①司教授认为：“作为作为义务的法的根据，如果认为可以通过社会的一般观念、条理等一般性的违法标准来认定的话，这样便有可能根据纯粹的法益冲突这样一种超法规的标准来确定犯罪的成立，在刑法理论中，由于把先行行为是作为条理、习惯所生义务的一种来看待的，因此，否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性。
”（注：参见［日］井上＠①司：《争议禁止和可罚的违法性》，成文堂1973年版，第20页。
）我们认为，根据习惯和条理得出先行行为的作为义务，将道德与法混为一谈，显然无法说明先行行为作为义务的根据，日本学者井上＠①司在对这一点的批驳上是有道理的，但是井上教授完全否认先行行为的作为义务，又是为我们所不能同意的。
其实，先行行为之所以被视作为作为义务的来源，并非根据习惯和条理，是人们日常生活中一般经验的结论，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。
首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求。
刑法的根本目的在于对合法权益的保护。
所谓“法规范，系以保护社会的共同生活利益为目的，当然对社会之公民课以不得侵害法益之不作为义务”。
同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务（注：参见［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社1977年版，第165页。
）。
因此，行为人如因自己的行为使法益受到威胁，当负有实施积极行为予以防止的义务，否则就会侵害由法规范所保护之社会的共同生活利益，也即侵害法规范所保护之法益。
由于行为人的先行行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损失，故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
可见，这不仅是刑法的目的和任务所决定的，也是刑法的保护机能的重要体现。
其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论。
从刑法规范的结构分析，刑法分则关于具体犯罪的规范，均由假定和制裁两部分组成，因而都既是禁止性规范，但同时又是命令性规范，因为，刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。
在每一个禁止实施一定行为的禁止规范后面，都隐含有期待不为一定行为的命令规范，在每一个期待实施一定行为的命令规范后面，都隐含有禁止不为一定行为的禁止规范，因此，“由于自己之行为而致发生一定结果之危险者，负有防止其发生之义务，盖不得侵害他人的利益之不作为义务，在其反面，当然含有如由于自己之作为而发生足以侵害他人法益之危险时，负有防止其发生之作为义务，故可认定此种违反作为义务之不作为可能具有同一之强度性”（注：参见［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社1977年版，第183页。
）。
刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务。
因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突。
再次，先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当然结论。
先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为。
所谓法律行为，是在社会生活中能够引起法律关系的产生、变更和消灭的行为，实施了一定的法律行为，必然产生一定的义务，因此应承担一定的法律责任和后果（注：参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第281页。
）。
先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。
而根据刑法规定的犯罪概念，人们负有不得侵犯他人利益的“不作为义务”，当然含有“如由于自己之作为而发生足以侵害他人利益的危险时负有防止其发生”的作为义务。
因此，先行行为人因自己的行为而进入某种法律所保护的社会关系的领域，应承担因其先行行为在社会关系中负有的特定义务。
易言之，能够导致法律所保护的某种利益处于危险状态的先行行为，实际上就是一种能够引起刑事法律关系的法律行为，由此产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务，故基于先行行为而产生的义务，仍然未超出法律规范的义务范围（注：参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第155页。
）。
二随着不作为犯理论与实践的不断深入和发展，先行行为的作为义务，已为刑法理论和司法实践所广泛认可，少数国家和地区如韩国、台湾甚至还在刑法条文中予以明示。
当然，也应看到，随着二战后社会思潮从重视整体主义向重视个体主义，注重维护个人的自由和合法权益的转变，有些国家如德国1960年新刑法以及日本1974年修正刑法准备草案，均已未像战前各草那样设置有关先行行为作为义务的规定。
但是，德日在刑事立法中不单设先行行为作为义务的规定，并不意味着就此否认了刑法中先行行为作为义务的存在，无论是在刑法理论上抑或司法实践中，先行行为作为义务都不断为两国的学说和判例所采纳，因此一般认为，在立法意图上，对先行行为的作为义务的成立不是完全否定，而只是进行了严格的限制。
如日本1974年刑法草案理由书在说明之所以未设先行行为作为义务的规定时就曾指出，“并不因由于自己先行行为之发生危险而应常负防止结果之作为义务，以及如果将因自己之先行行为致发生一定危险而常负防止结果发生的作为义务之规定适用于汽车司机肇事后逃逸之情形时，则有过分的扩张处罚范围之虞”（注：转引自［日］洪福增：《刑法理论之基础》，台北刑事法杂志社1997年版，第165 页。
）。
可见，从世界范围内刑事立法上对先行行为作为义务规定的潮涨潮落，反映出对先行行为作为义务根据性的全面确认到严格限制的转变，这一转变要求对先行行为作为义务的成立进行重新定位和评判。
据此，我们认为，先行行为必须符合一定的条件才负有作为义务。
（一）先行行为必须是行为人本人的行为。
所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。
因此，先行行为首先是行为人亲自实施的行为，即先行行为的主体必须是行为人本人，而不能是自己以外的人，如驾驶汽车不慎撞倒行人，致使该行为人发生生命危险者，负有防止其因伤致死而采取必要措施之义务；又如翻覆油灯致起火者，负有灭火之义务；相反，如果是他人交通肇事致被害人发生生命危险或者是他人翻覆油灯致起火者，行为人只负有道德伦理上的义务而不负有法律上的义务。
