论不作为犯中的先行行为

论不作为犯中的先行行为
不作为犯罪的成立，必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为则是不作为人负有作为义务的来源和根据之一，换言之，行为人如果因其先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，就由此产生阻止损害结果发生的作为义务，因此，先行行为既是行为人负有特定义务的根据和来源，也是行为人成立不纯正不作为犯的先决条件（注：不作为犯罪分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。

纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还包括职务或业务需要的义务、法律行为引起的义务或先行行为引起的义务。

因此，先行行为的作为义务仅针对不纯正不作为犯而言。

）。

但是，关于先行行为产生作为义务的根据、条件和范围是什么？理论上却缺乏细致的探讨。

由此在司法实践中对具体案件的处理往往出现两个极端：要么对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的案件不作刑事追究，缩小刑罚圈的调控范围，客观上导致纵容犯罪，损害社会整体利益；要么扩大不纯正不作为犯的处罚范围，客观上导致刑法的泛化和刑罚的膨胀，侵犯公民合法权益。

有鉴于此，笔者认为，有必要以我国的刑法理论和司法实践为基础，联系国外刑事立法的有关规定，对不作为犯中的先行行为展开深入的探讨。

论不作为犯若干问题的研究摘要：不作为犯罪是通过不作为方式实施的犯罪，随着实践中不作为犯罪的大量出现以及由此引起的一系列问题，理论界已经对不作为犯罪做了相关研究，本文主要通过对先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及不纯正不作为犯与罪刑法定原则三方面来研究不作为犯罪。

关键词：不作为；先行行为；见危不救；罪刑法定中图分类号：d92文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-02-00-02不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而为未实施的行为，因而构成犯罪。

对不作为犯的研究，理论界主要是针对不纯正不作为犯进行研究，因为虽然不纯正不作为犯没有在刑法中明确规定，但是在司法实践中却是很普遍的。

在此，笔者仅从三方面来研究不作为犯罪：先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及罪刑法定原则与不纯正不作为犯。

一、先行行为可否为犯罪行为（一）先行行为是否为故意犯罪首先，在刑法就某种故意犯罪规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，应当遵循罪刑法定原则，对行为人依照结果加重犯或者转化犯的规定来定罪量刑，所以此时先行行为不能为故意犯罪。

假设甲故意重伤乙，明知不及时送往医院救治随时都有生命危险，但是由于甲是追求乙重伤的结果的，所以法律如果期待甲对乙进行及时抢救，则是法律对犯罪人的过高要求，这种期待并不具有可能性。

而且法律已经规定了故意伤害罪的结果加重犯，完全可以将加重结果评价在相应的结果加重犯，不会造成评价不足，从而使罪责刑相适应。

其次，在刑法没有就某种故意犯罪规定为结果加重犯或可成立另一重罪的情况下，如果行为人客观上能防止危害结果的发生而实际上未予防止，从而致使严重结果发生的，则构成不作为犯罪，且与先前的故意犯罪数罪并罚，即此时先行行为可以认为是故意犯罪。

例如，行为人在禁渔区用爆炸或者强电流捕捞水产品，对此时正在游泳的人造成重伤害，行为人可以救助但不予救助造成被害人重伤，就应该把非法捕捞水产品罪和此不作为的故意伤害或过失致人重伤罪实行数罪并罚。

不作为犯中的先前行为一、本文概述不作为犯中的先前行为是一个复杂而重要的法律议题，涉及对不作为犯罪行为的认定与定罪。

本文将深入探讨这一议题，分析先前行为在不作为犯罪中的法律定位、影响因素以及司法实践中的具体应用。

我们将首先概述不作为犯罪的基本概念，进而阐述先前行为在不作为犯罪中的重要作用，包括其对犯罪构成、刑事责任认定等方面的影响。

在此基础上，我们将深入探讨先前行为的认定标准、法律效果以及司法实践中可能遇到的问题。

本文旨在通过系统分析和案例研究，为理解不作为犯中的先前行为提供全面而深入的视角，为司法实践提供有益的参考。

二、不作为犯的基本理论不作为犯，又称“不作为的犯罪”，是指行为人违反法律直接规定，负有法定义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。

其理论基础主要源于刑法学中的义务来源说和因果关系说。

关于义务来源，不作为犯的义务主要来自于四个方面：一是法律明文规定的义务，这是指由其他法律规定并由刑法加以认可的义务；二是职务或业务上要求的义务，这主要是指从事一定职务或业务活动的人，基于其职务或业务的要求而负有的特定作为义务；三是法律行为引起的义务，如合同行为等产生的义务；四是先行行为引起的义务，这是指由于行为人的先前行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态时，行为人产生的防止危害结果发生的义务。

不作为犯的因果关系，是指不作为与危害结果之间的引起与被引起的关系。

不作为本身并没有积极的身体动作，但它通过不履行特定的作为义务，使得某种危险状态持续存在或者转化为实害结果。

这种因果关系并非直接产生，而是通过不作为的方式间接地、消极地引起了危害结果。

不作为犯的成立条件包括：一是行为人负有实施某种积极行为的特定义务；二是行为人有履行特定义务的实际可能性而未履行；三是由于行为人未履行特定义务而造成或可能造成一定的危害结果。

只有当这三个条件同时满足时，才能构成不作为犯。

在实践中，不作为犯的认定和处理相对复杂，需要深入理解和把握其基本理论，以便更准确地适用法律，保障社会公正和人民权益。

不作为犯“先行行为”中的犯罪行为分析
刘雅琳
【期刊名称】《河北科技师范学院学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2017(016)003
【摘要】“先行行为”是不作为犯作为义务产生的根据之一,然而对于犯罪行为能否成立先行行为这一问题却有很大争议,理论界主要存在肯定说、否定说和折衷说三种观点.在对这一理论争议进行梳理的基础上,分析三种观点的特点及合理性,进一步指出不作为犯“先行行为”中犯罪行为的成立条件及范围.明确提出无论是故意犯罪还是过失犯罪,在先前的犯罪行为与之后的不作为行为侵害法益不同时,犯罪行为才可以成立先行行为的观点.
【总页数】5页(P75-79)
【作者】刘雅琳
【作者单位】中国政法大学刑事司法学院,北京100000
【正文语种】中文
【中图分类】D914
【相关文献】
1.不作为犯中先行行为的范围——论犯罪行为能否作为先行行为 [J], 刘辰远
2.犯罪行为不是不作为犯罪中的先行行为 [J], 夏冰
3.论不作为犯罪中先行行为的范围 [J], 郭威;蔡雪嵩
4.论不作为犯罪中先行行为之作为义务 [J], 肖显忠;高泉
5.论不作为犯罪中的先行行为是否应包含犯罪行为 [J], 李晓英
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论犯法行为作为先行行为的诸情形摘要本文以过失犯和故意犯两大类别,讨论了犯法行为可能成为先行行为的几种情形,得出结论:不将犯法行为视为先行行为更符合我国的理论与实践现状。

关键词不纯正不作为犯义务来源先行行为先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源最先由斯捷贝尔(Stubel)提出。

他得出这一结论是通过对“生活的实际感觉”和“明白的法情感”的归纳实现的。

①但是,先行行为引发的义务在大陆法系刑法理论中一直并非明晰。

在德国适应法中存在如此一种观点:“由于自己的行为致使发生结果的危险的人有避免其结果发生的义务。

”②我国通说那么以为“先行行为所引发的义务,是指在行为人的行为使得刑法所爱惜的社会关系处于危险状态时,要求行为人实行特定的行为,以排除、减轻危害或危险。

若是行为人不履行这种义务,确实是以不作为的形式实施危害的行为。

”③也确实是说,先行行为产生的义务,是行为人的先行行为使得刑法所爱惜的法益受到要挟从而产生的排除要挟的义务。

犯法行为可否作为先行行为那个问题,在我国刑法学界也一直存有争议。

犯法行为,它本身在损害某些法益时也有可能使另一些法益处于危险当中,从而产生排除危险的作为义务,从此意义上讲,犯法行为完全符合先行行为的特点。

但如此无疑会使一些犯法分成一个作为犯和一个不作为犯,这不仅不符合我国的罪数理论,而且有违抗禁止重复评判原那么的嫌疑。

故而笔者以为,犯法行为可否成为不纯正不作为犯的先行行为,必需分情形进行讨论,不能一概而论。

一、在过失犯法中(一)不存在避免义务依照我国《刑法》关于过失犯法的规定,所有的过失犯皆以显现法定的危害结果为必要的组成要件。

除非危害结果显现,不然不惩罚过失行为。

“行为人实施犯法行为后,有义务承担刑事责任,没有义务避免危害结果的发生,若是自动避免危害结果的发生,那么是减免刑罚的事由;若是没有避免结果发生,那么负既遂罪的刑事责任;若是没有避免更严峻结果的发生,那么负结果加重犯的刑事责任”④这一原那么不仅适用于故意犯法,也应当一样适用于过失犯法。

不作为犯罪中的先行行为研究的开题报告题目：不作为犯罪中的先行行为研究一、研究背景和意义在现代社会中，不作为犯罪成为越来越普遍的现象。

不作为犯罪一般被定义为一种罪行，即一些人由于不履行其职责而未能保障其他人或他们自己的权益。

这种犯罪行为的危害性质严重，可能导致重大财产损失和生命伤亡，因此对此进行深入研究具有重要的现实意义。

目前，对于不作为犯罪的研究，大部分学者都将研究焦点放在了犯罪的后果上。

而本研究则更加关注不作为犯罪中的先行行为，旨在探究是什么原因导致了不作为犯罪的产生和发展趋势，进一步研究不作为犯罪的本质特征和可能的预防措施，从而为防止不作为犯罪的发生提供理论参考和实际指导。

二、研究内容和方法本研究将从以下几个方面展开研究：1. 了解不作为犯罪的定义和特征，对其进行界定和分类。

2. 探究不作为犯罪的先行行为，即在不作为犯罪发生之前，可能预示着不作为犯罪将要发生的迹象和情形。

3. 分析导致不作为犯罪先行行为产生的原因和内在机制。

4. 借鉴国内外实际案例，提出防止不作为犯罪发生的预防措施和建议。

为了深入了解和探究上述研究内容，本研究将采用文献研究法、案例研究法，并结合专家访谈法，以获取相关数据和信息，全面探究不作为犯罪先行行为的本质特征和预防措施。

三、研究预期结果通过本研究，我们期望能够达到以下预期结果：1. 初步确定不作为犯罪中的不同类型的先行行为，以及在不作为犯罪中的先行行为所暴露出的通用特征。

2. 深入分析不作为犯罪先行行为的原因和机制，揭示不作为犯罪现象背后的道德、心理和社会原因。

3. 对于各种不作为犯罪行为的预防措施，提供基于实际案例和专家经验的具体建议和指导性意见。

4. 为法律、行政和社会管理部门，提供及时预警和应对措施，最大限度保护公共利益和社会和谐。

论不作为犯中的先行行为摘要：不作为犯罪的成立必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为是不作为人负有作为义务的根据之一。

先行行为必须是行为人本人的行为，并且造成了特定的危险状态时，行为人才负有作为义务。

先行行为可以是作为，也可以是不作为；先行行为不包括合法行为；不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。

关键词：不作为犯；作为义务；先行行为一、先行行为产生作为义务的根据先行行为之所以被视作为作为义务的来源，并非根据习惯和条理，是人们日常生活中一般经验的结论，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。

首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求。

刑法的根本目的在于对合法权益的保护。

同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务。

由于行为人的先行行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损害。

故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。

其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论。

刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。

刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。

如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务。

因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突。

再次，先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当然结论。

先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为。

先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。

而 没 有 取 积 极 实 施 救 助行 为 的 人 ．就 不
其 次 ，先 行 行 为 的 作 为 义 务 是 刑 法
规 范 逻 辑 结 构 分 析 的结 果 。从 刑 法 规 范 的 结 构 分 析 ，刑 法 分 则关 于 具 体 犯 罪 的 规 范 ， 由假 定 和 制 裁 两 部 分 组 成 ． 而 均 因
到 ，他 就 应 该 因 为 负 有 法 律 上 的 作 为 义 务 而不 作 为受 到 制 裁 ，而 对 于 其 他 看 到
不 作 为 犯 的先 决 条 件 。 是 。 于先 行 行 但 关
为 产 生 作 为 义 务 的 根 据 和 条 件 是 什 么 呢？ 论上缺乏细致的探讨 。 理 由此 在 司法 实践 中对 具 体 案 件 的 处 理 往 往 出现 两 个 极 端 ：要 面 对 本 应 因其 先 行 行 为 负 有 作 为 义 务 而 构 成 犯 罪 的 案 件 不 作 刑 事 追 究 ， 小 刑 罚 的 调 控 范 围 ， 观 上 导 致 纵 缩 客
生的 。
不 作 为 是 行 为 的 一 种 特 殊 方 式 ，与作 为 具 有 一 种 相 反 的 关 系 。不 作 为犯 罪 的 成
立 ．必 须 以 不 作 为 负 有 一 定 作 为 义务 为 要 件 ，而 先 行 行 为 则 是 不 作 为人 负有 作 为 义 务 的来 源 和 根 据 之 一 ， 言 之 ， 为 换 行 人 如果 因其 先前 实 施 的 行 为 使 合 法 权 益 处 于遭 受严 重 损 害 的 危 险 状 态 ．就 由 此 产 生阻止损 害结果 发生 的作为 义务 ． 因 此 ．先 行 行 为 既 是 行 为 人 负 有 特 定 义 务 的根 据 和来 源 ．也 是 行 为 人 成 立 不 纯 正

刑法中先行行为范围探讨摘要不作为犯罪的成立必须以行为人负有特定的作为义务为前提，而先行行为是行为人对因自己行为引起的特定危险状态负有作为义务的根据。

先行行为，自德国学者斯鸠贝尔首倡以来，在一个多世纪的发展中，其作为保证人类型之一，得到了刑法学界的肯定与司法判例的支持。

但并不是所有的行为都可以构成先行行为，不同的学者对先行行为的内涵和外延持有不同的观点。

本文主要就先行行为的定义、构成要素以及几种特殊形态的行为是否构成先行行为进行探索和分析。

关键词先行行为；不作为；危险状态一、先行行为的概述先行行为也称事前行为，指先于成为问题的法益侵害行为的行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。

刑法学理论将先行行为归为不作为犯罪的作为义务来源之一。

我国刑法典并没有对先行行为进行明确的规定，但是不可否认先行行为在研究不作为犯罪上的重要地位和作用。

先行行为理念最早并非来源于刑法学的研究中，而是可以追溯到公元前286年古罗马制定的《阿奎利亚法》，该法中明确提出对于自己的积极行为开始后又中止，则应该为其中止后的消极行为所造成的损害承担责任。

尽管这种规定主要是针对民事侵权行为，但是可以表明人们应该为自己的先行行为承担相应的责任的这种理念已经渊源已久。

到1828年，德国学者斯鸠贝尔在《论数人共同犯罪》中从没有防止犯罪结果等于消极地参与犯罪这种不作为犯的观点出发，进一步论证在某些情况下，有些人会因为某种关系或者因为前行为，而负有法律上的作为义务。

若是因为自己的行为将他人置于欠缺救，助即无法存活的状况时，就会构成杀人罪。

该理论的提出打破了费尔巴哈关于义务来源仅包括法律与契约的论断，也开启了将先行行为置于不作为犯罪理论的框架中进行研究的浪潮。

到19世纪中期，先行行为作为义务的来源在关于不作为因果关系的争论中逐渐得到刑法学界的广泛认可。

而且，司法实践中法院的判例也逐渐开始支持该学说，最终于1884年10月21日被德国莱比锡法院通过判例确立了其作为义务来源的地位，并逐渐演变成一条基本原则，且在不纯正不作为犯的认定与处罚中发挥了巨大的作用。

不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。

原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。

但是，在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。

在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。

引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。

【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围一、先行行为义务的含义在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。

19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。

[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。

英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。

他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。

流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。

结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。

[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。

”[3]为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。

在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。

先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定一、概述先行行为作为义务，这一法学概念，源于对行为人因自身先前行为而产生的法律义务和责任的探讨。

在法学理论中，先行行为作为义务被认为是行为人应当预见并防止危害结果发生的法律义务，其理论基础涵盖了因果关系理论、信赖原则、危险控制理论等多个方面。

本文旨在对先行行为作为义务的理论谱系进行归整，明确其内涵与外延，以期为司法实践提供理论支持。

通过对先行行为作为义务的历史发展、理论基础、司法实践应用等方面的梳理，本文试图界定先行行为作为义务的内涵，明确其判断标准，并探讨其在不同法律领域中的适用情况。

同时，本文还将对先行行为作为义务与其他相关概念的辨析，以揭示其在法学体系中的独特地位和价值。

1. 介绍先行行为的概念及其在法学理论中的重要性。

先行行为，又称为先前行为、危险前行为或先期行为，是刑法中一个独具特色的概念。

它指的是行为人先前实施的行为，由于这种行为，使得刑法所保护的社会关系或某种合法权益被置于危险状态，从而行为人产生了防止或排除这种危险发生的义务。

这种义务的产生，是基于行为人自身的行为对法律所保护的利益造成了潜在威胁，行为人需要通过积极的行为来避免潜在的危害结果。

在法学理论中，先行行为的概念具有重要意义。

它不仅是对行为人行为的评价，更是对行为人责任的认定。

当行为人实施了先行行为，使得某种法益处于危险状态时，他就必须承担起排除危险或防止危害结果发生的义务。

如果行为人未能履行这一义务，导致危害结果发生，那么他就需要承担相应的法律责任。

先行行为的概念也体现了刑法中的预防原则。

通过要求行为人承担防止或排除危险的义务，刑法旨在预防潜在的危险状态转化为实际的危害结果，从而保护社会公共利益和个人的合法权益。

对先行行为的理解和界定，对于正确适用刑法、保护社会公正和稳定具有重要意义。

2. 阐述先行行为作为义务的来源和发展。

先行行为作为义务的来源，其理论谱系可以追溯至德国学者施求贝尔（Stbel）的首次提出，至今已经历了一个多世纪的发展。

论正当防卫构成不作为犯的先行行为——以王浪故意伤害案为例摘要：正当防卫与不作为犯罪中的的先行行为是可以作为构成要件的。

在不作为犯罪中，先行行为一定是行为人本人的行为，而且行为人所实施的行为和法益侵害结果存在因果关系。

王浪故意伤害案中的行为引发了我们的思考，本文将通过对王浪行为的主客观分析，判断王浪的行为是否构成正当防卫，并进一步说明王浪的伤害行为是否构成不作为犯的先行行为。

关键词：正当防卫；不作为犯罪；先行行为一、案件概述2017年12月10日晚，在泾阳县某酒吧，被害人李某进入酒吧，在服务生引导去座位期间，与同在该酒吧内喝酒的王浪发生冲突，致使被害人李某因伤其要害导致失血过多休克死亡。

之后，通过公安机关侦查以及现场勘验得知：李某误以为王浪瞪自己，而上前与王朗发生争执。

在争执期间，李某用烟灰缸扔向王浪，持啤酒瓶挥舞，推搡王浪，以及在这个过程中多次打掉王浪想要求和意图的手，李某多次向王浪挑衅后，王浪拿起啤酒瓶对其进行反击。

李某被击第二下后王浪的所持啤酒瓶破碎，随后又用破碎的啤酒瓶两次捅向李某，后李某倒地并与王浪进行撕扯，在这过程中，王浪又用破碎的啤酒瓶捅向王浪的后背，而李某并未对王浪造成有效的反击。

随后，李某起身走出酒吧，躺倒在门口，在这过程中王浪一直在现场，现场目击者拨打120并报警，王浪并也在此也拨打了120。

随后李某被送至医院，抢救无效死亡。

二、关于正当防卫的构成要件问题虽然法律对于正当防卫有相应的规定，但在实务中，正当防卫问题有时会很难辨析。

《中华人民共和国刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

由上述我们可知，正当防卫的构成要件分为以下几条：第一，法益正在遭受不法侵害；第二，行为人对不法侵害人也采取了一定的措施以保护自己的法益不受侵害；第三，行为人对不法侵害人做出的行为对不法侵害人的法益造成了损害。

不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件——兼论刑法第133条“因逃逸致人死亡”的立法意蕴「正文」相对于不真正不作为犯罪而言，先行行为属于第二层面的概念，即它仅限于作为不真正不作为犯罪之作为义务的来源时才有研讨的价值。

受阿明。

考夫曼“处罚不真正不作为犯罪违反罪刑法定原则”规范伦理观点的影响，不真正不作为犯罪曾经受来自各方的狂轰烂炸，并且迄今未曾消停。

唇亡而齿寒，与此相伴的先行行为也不可避免地受到各家“关注”，尤其是个人权利大放异彩的今天，诸如先行行为产生作为义务的来源或曰根据，先行行为负有作为义务的条件，先行行为的外延或者范围等等，不一而足。

“一切立法者所面临的基本问题，就是一种选择：什么样的行为是法所维护的，什么样的行为是法所禁止的。

”霍贝尔着：《初民的法律》，中国社会科学出版社1993年版，第13页。

）刑法规范也是选择的产物，正是通过无数次的调整与选择，刑法才逐步接近直到完成自身价值的实现。

而刑法对先行行为的调整，从价值观点而言，目的亦在于此。

一十九世纪初期，个人本位主义盛行，权利保障、权利优先的观念深入人心和不可动摇，所以，“其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故置重于作为犯，所有刑法上的问题，皆与作为犯发生关联而被展开者，原则上并未有不作为可构成犯罪的想法，仅就违反法律之规定或违反由于契约等之义务的情形，例外地认定不作为之违法性”。

可见，此时之作为义务的来源仅限于法律的规定或契约。

至十九世纪末期和二十世纪初，个人主义式微并让位于社会本位，信用诚实的原则推行且应用于社会日常生活，不作为之构成犯罪并逐步发展。

及至重视社会生活之互相扶助的团体主义或曰全体主义抬头，立法者开始对违反特定义务而消极地不实行法所期待之行为设立命令性规范，以维持并防卫社会秩序。

于是不作为犯罪明文化，作为义务的来源也逐步扩大，先行行为成为不作为犯中作为义务的来源之一法律明文规定的义务；职务或者业务要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。

不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么不作为犯罪指的是犯罪⼈由义务实施某⼀⾏为⽽不为，导致具有严重社会危害性的结果发⽣，犯罪⼈要承担责任的⾏为。

不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么?下⾯由店铺⼩编为您整理介绍，希望对您有帮助。

不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么“先⾏⾏为”在理论上是个笼统的概念，何为“造成结果的先⾏⾏为”，在何种场合、何种情形下才是先⾏⾏为，从⽽产⽣义务、必须采取救助，法律没有明确说法。

由先⾏⾏为——产⽣义务——不作为导致犯罪的案件认定⾮常少。

由于⾏为⼈实施先⾏⾏为，使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该⾏为⼈产⽣采取积极⾏为阻⽌损害结果发⽣的义务，这就是由先前⾏为引起的义务。

先⾏⾏为主要是在刑法中的不作为犯罪中提及。

其主要结构⼀般为：先⾏⾏为——防⽌义务——刑事责任。

举例简单说明：司机肇事撞伤⾏⼈，将被害⼈搬离现场，置被害⼈于不顾，导致被害⼈死亡。

司机撞⼈后，应当有法律上的救助义务，但是其不管不顾，还将被害⼈搬离现场，使被害⼈被救助不可能或显著困难，最终导致被害⼈死亡。

那么正是由于司机的搬离现场的⾏为导致被害⼈死亡，故承担故意杀⼈的刑事责任。

其搬离现场就是先⾏为。

属于不作为形式的犯罪。

所谓不作为是指犯罪⼈有义务实施并且能够实施某种积极的⾏为⽽未实施的⾏为，即应该做也能够做⽽未做的情况。

不作为客观⽅⾯需要具备三个条件：第⼀，⾏为⼈负有某种积极⾏为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。

特定义务⼀般有三个来源，⼀是法律明⽂规定的特定义务;⼆是职务上或者业务上要求履⾏的义务;三是由⾏为⼈先⾏的⾏为⽽是法律所保护的某种利益处于危险状态所产⽣的义务。

第⼆，⾏为⼈有履⾏特定义务的实际可能性⽽未履⾏;如果⾏为⼈虽有某种特定义务，但由于某种原因⽽不具备履⾏该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

第三，⾏为⼈未履⾏特定义务的不作为⾏为具有严重的社会危害性，⽽不是⼀般的社会危害性。

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不作为犯中的先行行为研究的开题报告题目：不作为犯中的先行行为研究研究背景和意义：不作为罪是刑法中的一种犯罪类型，指公职人员应该负责但无故不负责、不履行职责，导致严重后果的行为。

然而，在不作为罪之前，实际上存在着一些“先行行为”，包括不作为罪成立的重要前置要件——“应当采取措施而未采取措施”。

因此，研究不作为罪中的先行行为是非常有必要的。

不作为罪是一种危害性、后果性较强的犯罪类型。

比如，公职人员不履行职责导致交通事故发生、重大安全事故发生等严重后果。

研究该罪犯罪中的先行行为，有利于及早发现、预防和打击该罪犯罪，有重要的现实意义和社会价值。

研究内容和方法：本研究将以法律法规和相关案例为基础，对不作为罪中的先行行为进行详细梳理和分析，包括先行行为的成立要件、判断标准、案例分析等方面。

在此基础上，结合实际情况，采用案例研究法、比较法等方法，深入分析不作为罪中的先行行为在司法实践中的具体应用。

最后，对不作为罪中的先行行为进行总结归纳，提出对应的法律建议。

研究计划：第一章绪论1.1 研究背景和意义1.2 研究内容与方法1.3 国内外研究现状及不足第二章不作为罪中的先行行为2.1 不作为罪的基本概念和构成要件分析2.2 不作为罪中的先行行为概述2.3 不作为罪中的先行行为成立要件分析第三章不作为罪中的先行行为案例分析3.1 人民法院对不作为罪中的先行行为的解释3.2 典型案例分析第四章不作为罪中的先行行为的具体应用4.1 不作为罪中的先行行为在司法实践中的具体应用4.2 典型案例分析第五章总结与展望5.1 研究成果总结5.2 研究存在的不足及改进建议5.3 研究展望参考文献预计研究时间：12个月。

２１ ０１年第 ５期
王
奎 ：论刑 法中的先行 行为
著指 出 ：不论是合法行为还是违法行 为， “ 既然 由于 它使 某种合法权 益处于遭受损 害的危险状态 ， 为 行 人 就没 有理 由拒绝 排 除他 能够 消 除的危 险。先前 行 为的合法不 能保证 以后行 为的合法性 。 … ” 第三种 观 点可称 为具体 分析说 。主张先 行行 为是否限于违法行 为应 区分不 同情 况 ， 即认为难 以
危险状态无 能力排 除， 或者 虽然具备履行 作为义务 的 自身 条件 ， 因外 部环 境所 限， 但 行为人 无法 防止
是先 行行 为须 是本人 实行 的行 为。先行 行
危 害结果发生 的， 也不 能成立不作 为犯 。判断履行
义 务 的可能性 ， 应坚 持主 客观相 统一 的原 则 ， 以行
济 法所保护 的合法权益 受到损害 ， 则不发 生先行行 为 之 危 险状 态 。其 次 是 这种 危 险应 具 有 现 实性 。 即这种 危 险是客 观真 实存在 的 ， 是不 以人 的意志 “
或如 一个合乎 交通 规则与客观 义务之前行 为， 即不 致形成保证人 地位 。 在德国， ” 耶赛 可等人 在其所
务 的 ， 德 国刑法 学 家 斯特 贝尔 （ｔｂ １ ， 从 生 是 Ｓｕ ｅ ）他
包括 四种 ， 即法 律规定 、 职务或 业务上 的要求、 法律
行为及先 行行为 。先行 行为产生 的作 为义务 ， 是指
行 为人 因其先前 实施 的行为 使 负有采取积极措 施排 除危 险或者 防止 结果 发生 的特定 义务 。若 行 为人
一
活 的实 际感觉 以及 明 白的法 情感 中归 纳而得 出这
一
结论。１８ ８４年 ｌ ２ ０月 １日， 国判例首 次确 认 了 德 由。该判 例指 出 ： 由于 不作为 者的先 行或者 附随 “

另外 ， 期待 可能性理论来思考 ， 从 所谓 期 待 可 能 性 ， 在 行 为 之 指 经形成 了通行看法 ，认 为主要有以下四种 ：一是法律明文规 定的义 务； 二是职务上或业务上要求的义务 ： 三是法律行 为引起 的义务 ： 四 际的具体情况 下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为 的情 是 先行 行 为 引起 的 义务 。 文 只 分析 第 四种 情 况 ， 本 即先 行 行 为 引起 的 况。没有期待 可能性时 ， 虽然有对犯罪事实的认识 ， 也存在违法性的
刑法》 ２ ８条第 ３款 的规定 ， 第 ３ 只定故意伤害罪 或故 意杀人罪 不 作 为犯 罪 中的 先 行 行 为 是 否包 含 犯 罪 行 为 ， 这是 一个 相 当复 根据 《 故意犯罪行 为不能成 为不作为犯罪的先行 杂、 存在 困惑的问题 。其在理论上存在着很大的分歧 ， 在司法实践中 这一重罪即可。可见此时， 否则 ， 如果认为行为人有救助被害人的义务 ， 因为行为人没有履 遇 到 具体 问题 时 也 往 往难 以准 确 把 握 ， 找到 准 确 的 定 位 。鉴 于 此 ， 笔 行为。 行 该 救助 义 务 而 导致 被害 人 死 亡 ， 从而 认 定 应 当对 行 为 人数 罪 并 罚 的 者 认 为 ， 必 要 对 此加 以探 讨 。 有 话 ， 么 就会 违 背刑 法 理 论 “ 那 禁止 重 复评 价 ” 原理 。 的 １ 不作 为犯 罪 概 述 而 在 刑 法 没 有就 某 种 故 意 犯 罪 行 为 规定 结果 加 重 犯 ，也没 有规 不作 为犯 罪 与作 为犯 罪 一 样 也 是 一 种 犯 罪 形式 ，虽 然 其 相 对于 其 没 作 为犯 罪而 言 比较特 殊 ， 生 的较 少 ， 其 在理 论上 的复 杂 性 却 是 一 定 按 另 一 重 罪 处 罚 时 ， 行 为 可 以情 节 加 重 犯 处 罚 ， 必 要把 故 意 犯 发 但 罪行为致使另 一法益处于危险状态另外 规定 为犯罪 ， 否则 ， 不仅先行 直备受重视 的， 远远超过对作 为犯罪 的相关研究。 而且一罪变数罪的情 形也会大量出现， 现代 刑 法 理 论 的通 说 认 为 ，不 作 为犯 罪是 指 以消 极 的 不 作 为 形 行为 的成 立范 围会无 限扩大 ， 式实现 的犯罪 ， 即负有某种特 定的法律义务 ， 并且有能力履行 而不履 从而导致极刑 的使用率会大幄提升，这 显然是与我国刑罚 的理想 目 我 和 行， 因此危害 到社会 ， 依法应受刑罚处罚的行 为。 举例来说 ， 如成年人 的和 刑 罚政 策 是 相 违 背 的 。 国 的 目标 是 建 设 社 会主 义 和 谐 社 会 ， 是 即我 国 诉 带着儿童 出去游泳， 他就负有保障儿童安全的义务， 当儿童生命 处于 谐 社 会 刑 罚 的理 想 目 的是 刑 罚 和 谐 ， 对 极刑 的慎 重 使 用 ， 少 慎 ， 惩治 犯 罪 ， 危 险状态 时， 年人就负有 了抢救的义务 ， 成 如果不履行该义务 ， 则要 讼 法泰 斗 陈光 中先 生 提 倡 的 “ 杀 、 杀 ”提 高 诉 讼效 率 ， 承担相应的法律 责任 。我国 目前刑法学界对这种作为义务的来源 已 保障人权。