对霍菲尔德法律概念学说的比较研究
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第16卷第4期2008年8月国家检察官学院学报Jo啪alofNationalPr08ecuto埔CoUegeV01.16No.4Aug.2008教育的宪法学解读温辉(国家检察官学院,北京102206)摘要:教育事关公民素养的生成、国家科学技术的发迭;其对于国家、社会,乃至公民个人意义重大,并早已成为宪法所关注的事项之一。
各国宪法就教育问题从受教育权、教育自由、家庭教育、宗教教育、义务教育、政府责任等不同方面予以规定。
尽管涉及的角度不同,但从宪法学视角上看,教育的意义在于它既是政府的一项责任,同时也是公民的一项自由。
关键词:教育受教育权自由政府责任中圈分类号:D911.04文献标识码:A文章编号:1004-9428(2008)04-0101m6人类的文明史,在一定意义上,就是一部教育史。
从手把手教、口耳相传的“前文字时代”、到有文字记录的时代、直到今天的数字时代,没有教育就没有知识的讲授;没有教育就没有历史的传承;没有教育就没有世界的文明。
尽管教育不是万能的¨’,但如康德所言,教育是“人之所以成为人的决定性的因素”¨’。
套用人们关于金钱的流行语,教育的意义可以表述为:教育不是万能的,但没有教育是万万不能的。
因此自魏玛宪法以来,现代宪法开始触及教育问题,对文化教育之注重成为现代宪法的主要内容之一¨’。
笔者以姜士林主编的《世界宪法全书》¨’为蓝本,予以考察研究发现:《世界宪法全书》收录111个国家的宪法或宪法性文件;在这111个国家中,其中99个国家的宪法或宪法性文件中,包含有关教育的规范,而另外12个国家¨’宪法或宪法性文件中没有提到教育及相关内容。
在99个涉及有关教育的宪法或宪法性文件中,对教育内容的规定及表述方式也是异彩纷呈。
I一)受教育权朝鲜、中国、韩国、日本、法国、俄罗斯、希腊等多个国家¨1宪法规定公民有受教育的权利。
尽管在具体表述方式上还有差别,但都无一例外地将受教育权作为公民一项基本权利规定于宪法之中。
寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究(下)三(一)对霍菲尔德理论的批评霍菲尔德的理论问世之后,对其理论的批评和修正也络绎不绝。
归纳起来,有如下几点:第一,霍菲尔德自始就没有提出他关于法律的定义,他对这一问题似乎也并不关心。
所以,他所谓的法律关系到底是什么?令人不得而知。
笔者认为,霍菲尔德所提炼的八种基本关系并非法律所独有,它是所有的规范关系的“最小公分母”,这也是为什么他的理论也可以运用到道德哲学和习惯法研究中去的原因。
第二,霍菲尔德长期在大学教授私法,他用于阐述其理论的例子大多来自于私法领域。
他对于公法领域中法律关系并没有作出透彻分析,有人认为,在公法领域并非所有的义务(duty)都有一个相关的权利(right)存在。
第三,霍菲尔德对right和claim这两个概念没有作出区分,是否right 一定包含claim的意思,是否存在right to claim这一概念,这是分析法理学乃至民法学等部门法学面临的一个难题。
29民法学中的所谓“基础权利”和“请求权”的关系问题与此问题相似。
第四,正如边沁和奥斯丁否认自由的法律意义一样,一些学者认为霍菲尔德的privilege和disability概念并不具有法律上的意义,它只是一种法律没有发生作用的自然状态。
30第五,有学者认为,霍菲尔德所采用的right和privilege的这两个术语容易令人误解,因为,在人们的日常用法中,霍菲尔德所谓的四种法律利益几乎都被称为right,所以,主张以和替换right 和第六,许多学者对霍菲尔德所谓的有效性事实和证据性事实提出了严厉的批评,他们认为,所谓有效性事实并非一种事实,而是一种法律的结论,如所谓“要约”和“承诺”并非一种纯自然事实,而是已经掺入了法律判断的因素于其中。
32第七,有学者指出,霍菲尔德没有分清自然人和法律上的人的区别,所以,他以为所有的所谓“与国家或公司法人的法律关系”都可以化约为“与组成国家或公司法人的各个自然人”的关系,33这一点主要表现在他的《股东对公司债务的个人责任的本质》一文中。
夏勇:权利哲学的基本问题*要目一、权利的基本问题1、权利概念2、权利要件3、权利类别4、权利根据5、权利理论二、权利的分析哲学1、霍菲尔德的权利概念2、要求论与资格论3、利益论与意志论三、权利的价值哲学1、关于权利的重要性2、关于权利能否被限制或压倒3、关于怎样解决权利之间的冲突一、权利的基本问题1、权利概念“权利”一词在古代汉语里很早就有了,但大体上是消极的或贬义的,如,所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”;[1]“或尚仁义,或务权利”[2]。
这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。
中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。
19世纪中期,当美国学者丁韪良先生(W.A.P.Martin)和他的中国助手们把维顿(Wheaton)的《万国律例》(Elements of International Law)翻译成中文时,他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”,并说服朝廷接受它。
从此以后,“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词,并且被广泛使用。
我们在此要考察的,就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。
怎样界定和解释“权利”一词,是法理学上的一个难题。
在现代政治法律里,权利是一个受人尊重而又模糊不清的概念。
康德在谈及权利的定义时说,问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。
“他们的回答很可能是这样,且在回答中极力避免同义语的反复,而仅仅承认这样的事实,即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么,而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。
”[3]费因伯格认为,给权利下一个“正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。
”[4]权利一词难以界定在某种程度上与权利一词的过度使用有关。
权利语言虽然源于西方,但权利文化现在已经成为一种全球现象。
作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具,权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。
霍菲尔德(Karl L.霍菲尔德)是19世纪末20世纪初著名的法律哲学家和法学家。
他在法学领域的贡献主要体现在以下几个方面:
1. 法律概念的分析:霍菲尔德对法律概念进行了深入分析,提出了“法律规则”的概念。
他认为法律规则具有一定的逻辑结构,可以分为假定、行为模式和制裁。
这一观点对后来的法律逻辑学和法律实证主义产生了深远影响。
2. 法律与道德的关系:霍菲尔德认为法律和道德之间存在密切联系,但两者不应混淆。
他强调法律的客观性和确定性,认为法律规则是社会行为的基础,而道德规则是评价社会行为的标准。
这一观点有助于澄清法律和道德之间的关系,为法律哲学研究提供了新的视角。
3. 法律体系的分类:霍菲尔德将法律体系分为公法和私法两大类,并对这两类法律进行了详细分析。
他认为公法涉及国家和社会公共事务的调整,而私法涉及个人之间关系的调整。
这一分类方法对后来的法学研究具有指导意义。
4. 法律的逻辑结构:霍菲尔德对法律的逻辑结构进行了深入探讨,提出了“法律命题”的概念。
他认为法律命题可以
分为描述性命题和规范性命题,前者描述法律事实,后者规定法律标准。
这一观点有助于揭示法律内在的逻辑关系,为法律推理和法律实践提供了理论支持。
总之,霍菲尔德的法学思想在法律概念、法律与道德的关系、法律体系的分类以及法律的逻辑结构等方面做出了重要贡献,对后来的法学研究产生了深远影响。
寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究(中)(八)责任(liability)和义务(duty)的区别为说明两者的区别,霍菲尔德举了一个例子,如在Booth 一案中,法院引用弗吉尼亚法规时说:“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任(liable)做陪审员。
”很明显,这一法规设定的是责任(liability)而不是义务(duty)。
但这是一种承担可能产生的义务的责任(it is a liability to have a duty created)。
做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。
而在此之前某人所具有的只是一种责任。
(九)豁免(immunity)与无权力(disability)豁免(immunity)的相关概念是无权力(disability),而相反概念是责任(liability)。
所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系,在这种关系中,B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系,此种法律关系对于A来说即豁免,而对于B来说即无权力(disability)。
霍菲尔德举了一个例子说明这一问题,X是一片土地的所有者,Y无权力处分X的土地,X可以对抗Y的处分其土地的行为,此即“豁免”。
但是,如果X 委托了一位代理人出卖他的财产,那么,他同这位代理人的关系就是责任,而不是豁免。
在大陆法系的民法物权登记制度中,如“不动产转让一经登记,即可对抗第三人”的规定,其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念,意即:某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更,第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。
英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德(Dennis Lloyd,1915-)教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说:“议员在国会辩论中发表言论,不论内容是否构成诽谤,发言人都不受追诉,此即豁免。
”14笔者以为这个例子不恰当,因为在这个例子中,我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。
重要法律概念分析——凯尔森相较于霍菲尔德的不足发布时间:2021-05-28T01:36:24.766Z 来源:《学习与科普》2021年3期作者:张琪[导读] 概念是人们在实践基础上,通过感性认识上升到理性认识而形成的一种反映事物属性、用语词来表达的思维形式。
而相应而言,法律概念是法学家从无数有关法律的实践中概括出来的,它的内涵和外延随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。
西北政法大学法治学院法学理论专业学生陕西省西安市 710061摘要:霍菲尔德法律概念的分析在分析法学中具有举足轻重的地位。
研读霍菲尔德提出的八个基本法律概念、四种法律关系的基本形式及相关理论,并与凯尔森在《法与国家一般理论》一书中所提出的法律义务、法律责任、法律权利的法律概念分析工作进行比较,总结出相较于霍菲尔德,凯尔森在立场范畴、研究及适用范围、法律权利、研究及分析方法、实践属性等层面所表现出的不同或不足之处。
关键词:概念分析;法律权利;霍菲尔德;凯尔森概念是人们在实践基础上,通过感性认识上升到理性认识而形成的一种反映事物属性、用语词来表达的思维形式。
而相应而言,法律概念是法学家从无数有关法律的实践中概括出来的,它的内涵和外延随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。
①概念分析作为日常语言哲学的常用方法,不仅可以说明法律实践中重要的方面和特征,还可以评价法学知识的优劣,既关乎法学教育的问题,也有助于法律司法适用的解决,②这种方法是每一个法律人从事法律工作前应掌握的一种方法,对于法科学生来说更是如此重要。
本文通过研读霍菲尔德的《基本法律概念》以及凯尔森的《法与国家的一般理论》中对于重要法律概念分析的内容,阅读、比较并分析其他相关文献的内容,主要探讨凯尔森在《法与国家的一般理论》一书中对义务、责任、权利、资格等重要法律概念进行的分析与霍菲尔德在《基本法律概念》一书中所做的工作相比,凯尔森有哪些主要弱点和不足。
法律概念的解释一、法律概念的定义(一)法律概念的定义对于法律概念的定义,中外学者有不同的见解.美国法理学家霍尔尔德认为:“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴.”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的.我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念.”上述观点的缺陷是比较明显的.笔者认为,所谓法律概念,是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式.(二)法律概念的本质对“法律概念”一词的含义,不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法.有人认为,法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴,如美国法理学家霍菲尔德就认为,法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等.有人认为,“法律概念是法律思维的基本方式,它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括,以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念.”还有人认为,“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语.”我国著名学者雍琦教授认为,法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念,亦称‘法律专门术语’.”综上,笔者认为,法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念.由法律概念的定义可知,法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括,但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程,而是包含了立法者的主观创拟性.法律概念产生于多种途径.法律是靠国家强制力保证实施的,而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系,作为构成法律规范基本要素的法律概念,其内涵和外延都是经过明确规定的,在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准,任何人不得随意改变或歪曲解释,从而充分体现了法律概念的权威性.由法律概念自身的特有属性所决定,法律概念具有其他概念所不具有的一些特点,而这些特点实则是一对一对的辩证统一体.无论是通过哪种途径产生的,法律概念都是具有特定法律意义的法律专门术语.应当注意将法律概念与法学概念区分开来.法律概念不同于法学概念.所谓法学概念“是指用于法学理论研究、法学教育、法律解释、立法建议或草案中的概念”.(三)研究法律概念的重要性法律概念是法律逻辑研究的重要内容.它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念,在法律体系中占据着不可或缺的重要地位,对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义.任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦.没有概念,就不能形成判断和推理,也就谈不上思维.从这种意义上说,法律概念既是人们认识成果的总结,又是人们进行理论研究和实践的出发点.正如美国法理学家博登海默所指出的那样:“概念乃是解决问题所必须的,必不可少的工具.没有限定的专门概念,我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人,如果我们试图完全摒弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬.”法律概念作为法律的基本构成要素,是法律的“砖石”.从法律适用的角度来看,法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱.可是,与其它学科相比较,我国的法学从法理学到部门法学,对法律概念的研究却显得相对薄弱.然而要正确运用法律推理,就必须首先研究法律概念.因此,对法律概念的研究就显得十分必要.概念明确是正确思维的首要条件,法律概念明确是正确适用法律的首要条件.法律概念不是不言自明的,因此存在着产生歧义、含混、偷换等错误的可能性.这些错误一旦产生,就会引起人们理解、使用不同,导致混乱、偏差、自相矛盾等违背法制原则的行为.任何法律、法学都需要重视并采用概念分析、解释方法,解释的目的是明确.法律概念由内涵和外延两个方面构成,解释法律概念要从这两个方面入手.由此形成两类解释方法:定义和划分.由于内涵和外延之间存在着反变关系,因此,明确了内涵在一定程度上也就明确了外延,反之亦然,但是这不是必然的、绝对的,所以,对那些基本的、重要的法律概念必须并用定义与划分的方法,从内涵和外延两个方面来明确.如,“证据”在新《刑事诉讼法》中不仅被明确规定了内涵,而且还被规定了种类,其中视听资料第一次被正式列入,而在旧《刑事诉讼法》中,证据的定义一样,但外延中不包含视听资料(后来司法解释有所放宽).这说明法律概念内涵不变,外延则可以发生变化,它们之间的反变关系不是一条严格的数学定律.(二)法律概念的解释应遵循的原则1.依法解释的原则一些基本的重要的法律概念,立法往往已作了解释,这种解释就具有法律效力,必须照此解释.如,“犯罪”“经济合同”等.当然学术研究可以例外.对立法没有解释的,必须忠实于立法本意来解释.2.依法律的原则和价值取向解释的原则法律的规定具有原则性、典型性特点,法律概念一涉及边缘、周边问题,其基本特征就淡化而给定性带来困难.在这种情况下,既要坚持法律概念所反映的特有属性是区别的`标准,又要按照法律的原则和价值取向来解释,不能犯机械主义和形式主义错误.如:“正当防卫”的边缘、周边问题,应按惩罚犯罪,保护人民等原则和正义的价值取向来解释.3.按特有属性解释的原则区别不同的法律概念的内在根据是特有属性,因此不能按字面含义或语词表达形式来解释.如,一个企业究竟是否是集体所有制企业,不是看它的招牌、营业执照,而是看它是否具备“集体所有制企业”的特有属性.4.适度解释的原则任何法律概念的内涵和外延都是有限度的,超出这个限度就不再是该法律概念,而与其他法律概念相混淆或偷换为别的法律概念,所以必须适度解释.如,把“无效合同”的外延扩至除即时清结以外的一切口头合同,就把“无效合同”与“有效合同”混淆了.“情节严重”、“数额巨大”等类似法律概念也要注意适度解释.5.按法律逻辑的规则解释的原则对法律概念的解释要遵守定义、划分、限制和概括的规则.定义解决“是什么”的问题,即定性问题;划分解决“哪些是”的问题,即分类、归类问题;限制和概括解决具有从属关系的法律概念之间的过渡问题,即精确使用的问题.法律逻辑的规则不是约定俗成的产物,而是客观规律在人们思维中的反映,只能遵守,不能违反,否则就不能成立.如,把企业分为国有、集体、私营、公司和“三资”企业,就犯了子项相容的错误,从而引起有关法律规范的一些混乱和不恰当的规定.。
什么是权利——重读霍菲尔德的《法律基本概念》权利是一种与众不同的概念,它体现了社会在特定时期所认可的个人和集体应受到的尊重。
在霍菲尔德的《法律基本概念》中,他将权利定义为“社会尊重的后果,由一个集体给予其某种行动的一种独特的批准,该批准的范围大小由准则决定”(Hohfeld, 1918)。
他还指出,权利在法律上拥有道德和惯例价值,以便有效地通过相关行政程序和审查进行保护。
此外,权利也可以从利益角度进行分析,将其拆分成可交易的权利,和不可交易的自由。
总之,在霍菲尔德的观点中,权利是与众不同的,它被尊重并受到法律保护,可以根据利益角度进行分析,以及分解成可交易的权利和不可交易的自由。
在现实生活中,权利的应用已越来越广泛。
首先,权利可以帮助保护被害人,他们可以以法律方式维护自身合法权益,以此来限制侵害他们的行为。
其次,权利还可以帮助建立一种正义的社会体系,可以避免因不合理的惩罚而导致的不公正。
同时,适当的权利也有助于提升社会文明水平,增加公民的感受到安全的感觉,提高社会的运作效率。
此外,权利的应用还可以帮助企业保护其知识产权,可以最大限度地保护企业的利益。
最后,权利可以维护公民的政治权利,以及实现更多社会包容和和谐。
总之,权利在现实生活中发挥着重要作用,它可以为被害人提供保护,建立正义的社会体系,为企业保护知识产权,也可以为公民维护政治权利。
除了上述权利的应用,权利也可以帮助建立一个良好的社会环境。
例如,正当的权利可以促进公平和正义,使公民的权利得到更好的保护,确保公民享有自由的权利,以及平等对待每一位公民。
此外,一些法律法规或国际标准有助于鼓励公民遵守更高的道德准则,同时防止过度开发和破坏自然资源,确保每个公民都能在安全、健康与文明的环境中生活。
同时,权利还有助于维护一个民主的社会,允许公民积极参与政治,言论自由,并保护公民在不同意见间的言论自由。
同样重要的是,权利也有助于形成一种新的文化和价值体系,这种文化和价值体系将促进社会整体发展。
对霍菲尔德法律概念学说的比较研究沈宗灵【学科分类】法理学【关键词】法律概念学说【写作年份】1990年【正文】对霍菲尔德法律概念学说的比较研究(1)对权利、义务等基本法律概念的研究是法学的一个重要任务。
霍菲尔德关于这些概念的分析长期被认为是西方法学在这一领域中的权威学说。
本文试图先对他的学说作一简介,然后阐述作者自己对法律概念的重要性和局限性的认识,最后再将霍菲尔德所提出的概念同当代中国法律中的相应概念进行比较,从而进一步对他的学说作出评价并论证进行这种比较研究的实践意义。
一、霍菲尔德法律概念学说简介韦斯利·霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld,1879年~1918年),美国法学家,开始任律师,以后是斯坦福大学和耶鲁大学的法学教授。
他的主要作品是1913年和1917年在《耶鲁法学季刊》上发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》。
这两篇论文在他死后第二年(1919年)作为专著出版。
1923年又由耶鲁大学教授柯克(W. W. Cook)编辑出版霍菲尔德著《司法推理中法律基本概念及其他论文》一书。
该书除以上述两篇论文为主外,又包括《衡平和法律的关系》等七篇论文。
1964年该书再版。
在上述著作中,霍菲尔德主要围绕广义的权利—义务概念进行了较系统的逻辑分析。
他的这种分析在西方法学界,特别是英美法学界,开始时被认为过于学术化,以后虽然也不断受到批评和修正,但却长期被重视。
最明显的一个例证是:美国法律研究所组织编写的美国判例法权威性文献《法律重述》中的《财产法重述》采用了霍菲尔德关于权利—义务概念的分析(2)。
《牛津法律指南》对他的学说的评价是:“他的分析的意义和实用自他死后日益被人们所承认。
尽管他所用的术语受到一些批评,但他的分析是标准的法律思想。
”(3)他对后世西方法学的影响也是很明显的。
例如第二次世界大战后新分析法学创始人英国的哈特(H. L. Hart)曾提出了一个著名的法的概念:法是设定义务的规则(主要规则)和授予权力的规则(次要规则)的结合(4)。
有的法学家认为,这两种规则的划分是来自霍菲尔德关于权利—义务以及权力—责任概念的分析(5)。
(一)“权利—义务”一词的复杂性霍菲尔德在讲到不同法学学派的特征时指出:“分析法学的目的之一是对所有法律推理中应用的基本概念获得准确的、深入的理解。
因此,如果想深入和准确地思考并以最大合理程度的精确性和明确性来表达我们的思想,我们就必须对权利、义务以及其他法律关系的概念进行严格的考察、区别和分类。
”(6)他还强调,分析法律概念本身主要是一种手段,其目的是帮助法院和律师发现问题所在以及有用的类推推理。
因此,他的著作的主题“司法推理中应用的基本法律概念”本身,说明了他的上述思想。
“在司法推理中应用的”这一提法,是指“基本法律概念并不是抽象地存在的,而是具体地应用在法院和律师日常事务的实际问题中。
”(7)20世纪初另一著名分析法学家新西兰的萨蒙德(J. Salmond,1862年~1924年)曾讲过,“权利—义务”一词(指广义的)已被用得太过分了,他常被用在实际上并不相同的关系中,从而造成了法律辩论中的混乱(8)。
这种混乱已到了这样的地步:这个人这样理解,那个人那样理解,同一个人在不同场合下又会有不同理解。
霍菲尔德对基本法律概念的分析就集中在对权利—义务关系的分析上。
他首先指出,对法律问题的明确理解、透彻陈述和真正解决的最大障碍之一往往来之于人们这样一种推定:所有法律关系都可以归结为“权利”和“义务”;而且这些范畴足以用来分析即使是最复杂的法律利益问题,如信托财产(trusts)、选择权(options)、有条件转让契据(escrows)、“未来”权益、公司利益等。
但事实上,广义的权利—义务概念是极为复杂的。
他又认为,研究基本法律概念的方法最好是对相互“关联”(correlative)和相互“对立”(opposite)的概念进行逻辑分析。
从字面上讲,“关联”的概念是指两个相辅相成、缺一不可的概念;对立的概念则是指两个相互冲突和矛盾的概念。
就广义的权利—义务概念而论,它分别包括了以下几对相互关联的概念和相互对立的概念:相互关联的概念权利(狭义)特权权力豁免义务(狭义)无一权力责任(应当)无能力相互对立的概念权利(狭义)特权权力豁免无一权利义务(狭义)无能力责任(应当)以上两组概念包括了八个基本法律概念:权利(right狭义)、无一权利(no-right)、特权(privilege)、义务(duty狭义)、权力(power)、无能力(disability)、豁免(immunity)和责任(应当)(liability)。
霍菲尔德认为,这八个概念是“法律的最低公分母”,通过这些概念,人们就可以容易地对法律关系进行比较,并发现其中的相似性(9)。
(二)八个基本法律概念的含义及其相互关系按照霍菲尔德的解释,狭义的权利是同狭义的义务相关联的。
前者是指人们可以迫使他人这样行为或不行为,后者是指人们应当行为或不行为。
例如,我有权主张甲付给我5元钱,甲有义务付给我。
权利和义务是相辅相成的,任何一方没有了另一方就不能存在。
这里讲的权利—义务,是指狭义的权利—义务,其中的权利,霍菲尔德和其他一些法学家认为可称为权利主张(claim)(10)。
与狭义的权利相对立的概念是“无一权利”。
在前面提及的八个概念中,仅“无一权利”这个词是霍菲尔德创造的,因为在英语中并没有现成的关于无一权利的词。
特权和无一权利是又一对相互关联的概念。
同特权相对立的概念则是义务。
特权是指人们能不受他人法律上的干涉而行为或不行为。
比如,我有呼吸自由,我有在自己园地上行走或打球的自由。
这里强调的是不受他人法律上的干涉,这也就是说,这里不存在我和他人的确定的法律关系。
但如果有人非法干涉我的自由,法律将保护我的自由。
因此,特权与自由的含义是相似的。
但在英美法学中,自由(liberty)泛指所有人的合法行为,而特权则泛指仅在特定情况下对所有人或对特定的人才是可容许的行为(11)。
美国的《财产法重述》对特权所下的定义就是:“一个人对他人做或不做一定行为的法律上的自由。
”(12)特权不同于上面所说的狭义的权利:我的特权(即没有义务)仅关系到我本人的行为,而我的狭义的权利则关系到他人的行为,它指的是我有权主张他人应这样做或不这样做。
我可以享用我的自由而不影响他人,但我“有权主张”却只能通过迫使他人这样或不这样做才能实现。
特权和狭义权利之分的一个例证是:一个人有在一条马路上散步的自由(特权),但这并不一定意味着在法律上其他人负有不在这条马路上行走的义务。
权力是指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力。
权力的关联概念是责任(或应当),它的对立概念是无能力。
权力不同于上面所说的特权(自由)。
在一定意义上讲,我们可以说人们有立遗嘱的自由,因为一般地说,人们负有义务不干预我自由地行使自己的权力。
但这里讲的权力并不单纯地指我有在一张纸上写一些字的自由,而是意味着这些字将对我的财产的分配发生影响,因而这种意义上的权力是指影响他人法律关系的能力。
英语中的liability一词(汉译一般是承担责任、义务、债务等)当然表达了行使权力的影响这一意义,但它往往指人们所不希望的不利影响。
而当霍菲尔德将该词用作权力的关联概念时,这个词是广义的,它不仅指不利影响,而且也指有利影响。
例如,讲甲有权力立遗嘱,他的子女应当(liable)受益;讲国家有权力惩罚犯人,犯人则应当受罚。
这里我们不妨再举一个有关信托财产纠纷的例子来说明狭义的权利、特权和权力三者之间的区别。
信托财产制是英美法所特有的、来源于衡平法的一种财产制。
按照这一制度,信托人为了第三者(即受益人)的利益将财产转归受信托人,由后者经营管理,并成为信托财产的法定产权人,同时受益人则享有这一财产的衡平权益。
假定受信托人将信托财产的法定产权出卖给买受人,表明受信托人行使了他的权力,但他并没有违反信找协议行事的特权(自由)。
又假定受信托人违反了信托协议,而买受人并不了解这一情况而善意地交付了买价,那么买受人仍拥有该财产的法定产权(即普通法上的产权);但如果信托财产的受益人及时地得知受信托人违反信托协议,他就有权主张,也即有狭义的权利要求法院强迫受信托人履行信托协议的义务。
豁免是指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。
如法官有权免于承担因他在审理过程中的发言而必须为损害他人名誉赔偿损失的责任。
豁免的关联概念是无能力,它的对立概念是责任。
立法机关通过一项法律是行使权力,与权力相关联的概念是责任,对立的概念是无能力。
这里并不存在狭义的权利—义务关系。
如果立法机关所通过的是一项违宪的法律,这种行为也不应称为违反狭义义务的行为,否则公民就可以对国家提起要求损害赔偿的诉讼。
对违宪法律仅是宣告无效、撤销的问题,但在这种情况下,公民在法律上有某种豁免,即不受立法机关违宪通过的法律的干预(13)。
以上这四对关联概念的关系,简单地说就是:“狭义的权利——义务关系”是:我主张,你必须。
“特权——无一权利关系”是:我可以,你不可以。
“权力——责任关系”是:我能够,你必须接受。
“豁免——无能力关系”是:我可以免除,你不能。
总之,根据霍菲尔德的学说,对这四对关系中的八个基本法律概念的分析表明,法律关系并不都是一样的权利义务关系,而是涉及八个法律概念之间的复杂的关系。
(三)对物权和对人权;衡平权利和法定权利霍菲尔德认为,根据对这八个基本法律概念的分析,英美法传统中关于两对具体法律权利的概念,即对物权和对人权以及衡平权利和法定权利的问题也就可以作新的解释了。
按照传统解释,以物权(right in rem)是指对一般人的权利,或称对世权,如财产所有权。
对人权(right in personam或personal right)则指对特定人的权利,如因合同而生的权利。
但霍菲尔德认为,对物权不应被看作是对物的权利,也不应被看作是对世界即对所有人的权利。
每种法律关系都可以归结为某种双边关系,因而也就都有下面三个因素:甲。
甲影响乙或乙的法律关系的行为或不行为;乙。
对物权实际上就是财产所有权人同其他每一个社会成员之间的一种关系。
例如,甲对乙关于一块土地的权利显然被认为是一种对物权,但“它不过是甲分别对乙、丙、丁或其他许多人的大量基本上类似的(虽然是分开的)权利……所以,一般地说,对人权只有少数几个‘伙伴’,而对物权却总有许多‘伙伴’”(14)。
这也就是说,对物权实际上是一批类似的对人权。
区别仅在于对物权是数量不限的类似关系,对人权是指这种关系的数量是有限的。
同时,他的分析也说明所有权之类的对物权实际上是由一批狭义的权利、特权、权力和豁免构成的。
例如,我对一块土地的所有权就意味我对乙有这样的权利:不经我的许可,他不能进入这块土地。