权利：霍菲尔德

夏勇：权利哲学的基本问题*要目一、权利的基本问题1、权利概念2、权利要件3、权利类别4、权利根据5、权利理论二、权利的分析哲学1、霍菲尔德的权利概念2、要求论与资格论3、利益论与意志论三、权利的价值哲学1、关于权利的重要性2、关于权利能否被限制或压倒3、关于怎样解决权利之间的冲突一、权利的基本问题1、权利概念“权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如，所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”；[1]“或尚仁义，或务权利”[2]。

这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。

中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。

19世纪中期，当美国学者丁韪良先生（W.A.P.Martin）和他的中国助手们把维顿（Wheaton）的《万国律例》(Elements of International Law)翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”，并说服朝廷接受它。

从此以后，“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词，并且被广泛使用。

我们在此要考察的，就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。

怎样界定和解释“权利”一词，是法理学上的一个难题。

在现代政治法律里，权利是一个受人尊重而又模糊不清的概念。

康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。

“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。

”[3]费因伯格认为,给权利下一个“正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。

”[4]权利一词难以界定在某种程度上与权利一词的过度使用有关。

权利语言虽然源于西方，但权利文化现在已经成为一种全球现象。

作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具，权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。

收稿日期：２０２３－０１－１０作者简介：白纶（１９７８－），男，云南昆明人，云南大学法学院讲师，硕士生导师，法学博士，研究方向为民商法学。

　第５６卷 第１期郑州大学学报（哲学社会科学版）　２０２３年１月 Ｖｏｌ．５６ Ｎｏ．１ＪＯＵＲＮＡＬＯＦＺＨＥＮＧＺＨＯＵＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ　Ｊａｎ．２０２３　“权利束”视角下数据权益的法律配置白 纶（云南大学法学院，云南昆明６５０５００）摘　要：在私法上，数据利益的分配是通过数据确权来进行的。

与传统资产不同，数据使用和流通中牵涉的利益错综复杂、变化无常，传统私法因存在方法论上的缺陷，难以进行有效规范。

现代分析法学的权利束理论可以为数据权益的分析提供方法论上的支持。

利用霍菲尔德的法律关系形式理论，可以通过四组法律关系元形式的变化组合，罗列出数据权益可能存在的所有基础形态，形成数据权益的谱系。

以该谱系为基础构建数据权益配置的基本“模型”，并将之灵活地运用于具体场景，可以实现对数据权益的有效配置。

关键词：数据权益；权利束；模型；场景依赖中图分类号：Ｄ９２２．１６；Ｄ９２３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００１－８２０４（２０２３）０１－００２６－０９ 数据与传统资产存在重大差异，各国均在探索有效的数据权益规范模式。

２０２２年１２月，中央中央、国务院发布《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（以下简称“数据二十条”），要求创新数据产权制度，促进数据流动共享。

因为，确认企业数据权益是建立数据要素市场，形成数据交易秩序的必然选择。

然而，欧盟《数据库保护指令》在实践中的失败［１］（Ｐ８５９－９２９），各地大数据交易中心因效率低下纷纷关停［２］（Ｐ１３－２７），都说明数据确权存在基础性障碍。

数据确权，就是要确定什么人在什么条件下对什么数据享有什么权利，但这一问题并不容易回答，因为数据使用和流通中牵涉的利益关系错综复杂、变化无常，任何一种既有的权利模式均无法有效地配置数据权益。

寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究（中）（八）责任（liability）和义务（duty）的区别为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth 一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任（liable）做陪审员。

”很明显，这一法规设定的是责任（liability）而不是义务（duty）。

但这是一种承担可能产生的义务的责任（it is a liability to have a duty created）。

做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。

而在此之前某人所具有的只是一种责任。

（九）豁免（immunity）与无权力（disability）豁免（immunity）的相关概念是无权力（disability），而相反概念是责任（liability）。

所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力（disability）。

霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此即“豁免”。

但是，如果X 委托了一位代理人出卖他的财产，那么，他同这位代理人的关系就是责任，而不是豁免。

在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。

英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。

”14笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。

霍菲尔德：司法推理中应⽤的基本法律概念（4）[５１] 关于诽谤问题上术语“特权”和“特权的”的恰当⽤法，可参见Hawkins, J.,in Allen v. Flood(1898),A.C.1,20-21.[５２] 关于证明的⼀般义务，由于害怕可能的或现实的藐视法庭诉讼，通常还是具体履⾏；除此之外，没能证明⾃⼰⾏为的正当性，可能会使侵权者或者承担法定处罚以⽀持受害的诉讼⽅，或者在有实际的损害的情况下受到普通法上的起诉。

　证⼈问题通常被认为是所谓的程序法的⼀⽀，与所谓的实体法相区别。

但正如作者在另⼀场合所强调的（The Relations between Equity and Law, 11, Mich.L. Rev.,537,554,556,569），在与实体法有关的法律关系和与程序法相关的法律关系之间并没有内在的或实质的区别。

这在论⽂的下部分会有更充分的分析。

[５３] (1583) 9 Coke,1.[５４] (1898) A. C.,1,19.[５５] (1896) 89 Me.,359.[５６] (1856) 6 E. & B.,47.74.[５７] 关于这⼀术语恰当适⽤的其他例⼦，可参见 Borland v. Boston(1882),132 Mass.,89 (“城市的权利、特权、权⼒或义务”); Hamilton v. Graham (1871), L.R.2 H.L. (Sc.),167,169.per Hatherley, L. C.; Jones v. De Moss(1911),151 Ia.,112,117; Kripp v. Curtis (1886),71 Cal.,62,63; Lamer v. Booth (1874),50 Miss.,411,413; Weller v. Brown(1911), Cal.,117 Pac.,517; Mathews v. People (1903),202 Ill.,389,401; Abington v. North Bridgewater (1840),23 Pick.,170.[５８] (1898) A. C., 1,29.[５９] 对克弗法官的意见的参引，本⽂作者受益于Salmond的法理学论著。

什么是权利——重读霍菲尔德的《法律基本概念》权利是一种与众不同的概念，它体现了社会在特定时期所认可的个人和集体应受到的尊重。

在霍菲尔德的《法律基本概念》中，他将权利定义为“社会尊重的后果，由一个集体给予其某种行动的一种独特的批准，该批准的范围大小由准则决定”(Hohfeld, 1918)。

他还指出，权利在法律上拥有道德和惯例价值，以便有效地通过相关行政程序和审查进行保护。

此外，权利也可以从利益角度进行分析，将其拆分成可交易的权利，和不可交易的自由。

总之，在霍菲尔德的观点中，权利是与众不同的，它被尊重并受到法律保护，可以根据利益角度进行分析，以及分解成可交易的权利和不可交易的自由。

在现实生活中，权利的应用已越来越广泛。

首先，权利可以帮助保护被害人，他们可以以法律方式维护自身合法权益，以此来限制侵害他们的行为。

其次，权利还可以帮助建立一种正义的社会体系，可以避免因不合理的惩罚而导致的不公正。

同时，适当的权利也有助于提升社会文明水平，增加公民的感受到安全的感觉，提高社会的运作效率。

此外，权利的应用还可以帮助企业保护其知识产权，可以最大限度地保护企业的利益。

最后，权利可以维护公民的政治权利，以及实现更多社会包容和和谐。

总之，权利在现实生活中发挥着重要作用，它可以为被害人提供保护，建立正义的社会体系，为企业保护知识产权，也可以为公民维护政治权利。

除了上述权利的应用，权利也可以帮助建立一个良好的社会环境。

例如，正当的权利可以促进公平和正义，使公民的权利得到更好的保护，确保公民享有自由的权利，以及平等对待每一位公民。

此外，一些法律法规或国际标准有助于鼓励公民遵守更高的道德准则，同时防止过度开发和破坏自然资源，确保每个公民都能在安全、健康与文明的环境中生活。

同时，权利还有助于维护一个民主的社会，允许公民积极参与政治，言论自由，并保护公民在不同意见间的言论自由。

同样重要的是，权利也有助于形成一种新的文化和价值体系，这种文化和价值体系将促进社会整体发展。

霍菲尔德：司法推理中应用的基本法律概念从很早的时期及至当下，信托和其它衡平利益的基本性质[w2] ，一直是备受青睐的分析和争论的话题。

所有学习衡平法的学生无不熟悉培根（Bacon）[1]和柯克（Coke）的经典讨论，甚至最新的信托法教科书也还在引用这位伟大的首席大法官的著名定义[2]（不管它实际上如何不足）。

该主题对现代的法律思想家有着独特的魅力，兰德尔（Langdell）[3]和艾姆斯（Ames）[4]的著名论文，梅特兰（Maitland）在《衡平法讲演》中反复强调[5]的论点，奥斯丁（Austin）《法理学讲演》[6]中别出心裁的论述，萨蒙德（Salmond）在其法理学著作[7]中更为大胆的论断，哈特（Hart）[8]和维特洛克（Whitlock）[9]在给我们刊物最近的来稿中表现的意见分歧，都充分地证实了这一点。

据信，上面提到的所有的探讨和分析均有不足。

然而，也许不得不承认，该主题自身固有的兴味以及各个时期富有思想的法律家们之间存在的显著的意见分歧只不过给我们提供了一个勉强的借口，据而将进一步的探讨本身作为目的。

但是，抛开要"想透" 所有法律问题的所谓实际的考虑， [w3] 对信托和其它衡平利益的真正分析，显然是连最极端的法律实用主义者也会为之动心的事。

完全可以说，一个人对如何正确分析这类利益的看法会制约他对很多具体问题的裁夺，这一点在宪法和冲突法的许多疑难和微妙的问题的解决上表现明显[10]。

在有关永久持有权（perpetuities）法的某些问题中，衡平利益的固有本质也一样重要，著名的Gomm案[11]和其它多少类似的案件都证明了这一点。

与已偿善意购买（bona fide purchase for value）相关的许多具体问题也同样如此。

例子不胜枚举[w4] [12]。

但是，强调这些似乎有失偏颇，因为上述建议并非只专门适用于衡平利益，同样的观点和例子，对于几乎所有种类的法律利益——无论是衡平的还是法定的——似乎都是有效的，无论我们关心的是财产法、合同法、侵权法还是任何其它法律门类，都同样如此。

对霍菲尔德法律概念学说的比较研究沈宗灵【学科分类】法理学【关键词】法律概念学说【写作年份】1990年【正文】对霍菲尔德法律概念学说的比较研究（1）对权利、义务等基本法律概念的研究是法学的一个重要任务。

霍菲尔德关于这些概念的分析长期被认为是西方法学在这一领域中的权威学说。

本文试图先对他的学说作一简介，然后阐述作者自己对法律概念的重要性和局限性的认识，最后再将霍菲尔德所提出的概念同当代中国法律中的相应概念进行比较，从而进一步对他的学说作出评价并论证进行这种比较研究的实践意义。

一、霍菲尔德法律概念学说简介韦斯利·霍菲尔德（We sl ey Ne wc om b Ho hf e ld，1879年~1918年），美国法学家，开始任律师，以后是斯坦福大学和耶鲁大学的法学教授。

他的主要作品是1913年和1917年在《耶鲁法学季刊》上发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》。

这两篇论文在他死后第二年（1919年）作为专著出版。

1923年又由耶鲁大学教授柯克（W. W. Co ok）编辑出版霍菲尔德著《司法推理中法律基本概念及其他论文》一书。

该书除以上述两篇论文为主外，又包括《衡平和法律的关系》等七篇论文。

1964年该书再版。

在上述著作中，霍菲尔德主要围绕广义的权利—义务概念进行了较系统的逻辑分析。

他的这种分析在西方法学界，特别是英美法学界，开始时被认为过于学术化，以后虽然也不断受到批评和修正，但却长期被重视。

最明显的一个例证是：美国法律研究所组织编写的美国判例法权威性文献《法律重述》中的《财产法重述》采用了霍菲尔德关于权利—义务概念的分析（2）。

《牛津法律指南》对他的学说的评价是：“他的分析的意义和实用自他死后日益被人们所承认。

尽管他所用的术语受到一些批评，但他的分析是标准的法律思想。

”（3）他对后世西方法学的影响也是很明显的。

例如第二次世界大战后新分析法学创始人英国的哈特（H. L. H ar t）曾提出了一个著名的法的概念：法是设定义务的规则（主要规则）和授予权力的规则（次要规则）的结合（4）。

专题四法律权利第一节权利的概念“权利”是法学中重要的一个概念，除了技术性规范外，大部分的法律规范都直接或间接地涉及了当事人的权利。

在拉丁文中，ius既是法的意思，也具有权利的意思。

同样的，在德语中的Recht、法语中的droit，也都同时具有法以及权利的意思。

难怪有法学家称：法学是权利之学。

但是，迄今为止，权利的概念却一直未有定论。

具体而论，客观存在于法律秩序中的权利种类非常繁多，比如，宪法上有选举权，民法中有债权、所有权，诉讼法中会提及诉权，等等。

这些权利的内容与作用方式各不相同。

要对如此纷杂的具体的权利做出一个统一的一般性说明实属不易。

通常认为，对于权利性质的解释有下列几个基本的学说。

一、意志说这种学说偏重于主观面的意义。

这种学说认为，权利的基础在于主体意思的自由或意思的支配力。

因此，权利也就是某人基于权利主体的地位所能支配的势力范围。

细言之，权利就是法律范围内的自由，在法律的范围内权利主体可以按照个人的意志行使或放弃权利而不受外来的干预。

有两个现象很能说明问题：大量的权利直接就表现为自由，例如言论自由、出版自由、人身自由，同时，人们对权利有着既可放弃也可行使的自由。

而倘若某一主体失去了自由意志作为基础，该主体的权利便不复存在。

正是从这个角度出发，有的人认为，乞丐自愿选择流浪乞讨作为其生活方式，法律又没有禁止，行政机关不得限制其乞讨，否则便构成侵权。

英国新分析法学派代表人物哈特的意志说可以被视作该说的代表。

哈特认为，权利一词的功能就在于它要求人们注意这种关系：法律规则承认在这种关系中，对某人的意志或选择优于其他人的意志或选择。

因此，哈特又将“意志论”称为“选择论”。

“该理论与主权理论密切相关，因此，它认为统合彼此冲突的意志的唯一方式是建构一个至上意志，其将一切对抗消弭于无形。

该理论断定，权利的享有者凭借权力而得以越过存在争议的责任。

他或她能够将其搁置、予以取消、履行之或悬置之。

此种决定，亦即选择。

法理学一、简答题法律移植：法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。

它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

法的制定：指法定的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动；是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

法的效力：法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。

法律效力来自制定它的合法程序和国家强制力，法律有效力意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。

法律关系：是法律所规定的以及在调整社会关系的过程中所形成的人们之间权利和义务（权力和义务）关系。

法律关系以法律规范的存在为前提，以法律上的权利、义务（权力、义务）为内容，是一种体现国家意志的特殊社会关系，也是合法的受法律保护的社会关系。

法律意识：是人们对于法（特别是现行法）和有关法律现象的观点、知识和心理态度的总称。

霍菲尔德的权利：1、狭义的权利，指人们可以要求他人这样行为或不行为。

2、特权，指人们能不受他人干涉而行为或不行为。

3、权力，指人们通过一定行为或不行为而改变某种法律关系的能力。

4、豁免，指人们有不因其他人行为或不行为而改变特定法律关系的自由。

法律监督的意义：1、法律监督是社会主义民主政治的保障和重要组成部分。

2、法律监督是依法治国建设社会主义法治国家的保证。

3、法律监督是建立和完善社会主义市场经济的需要（发挥活力、合法活动）。

法律制裁和法律责任的关系：1、法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。

法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。

法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。

2、法律制裁与法律责任又有明显的区别。

法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。

为做错事的权利辩护尹不忧**尹不忧，中国政法大学2018级博士研究生，法学理论专业。

① 参见 Jeremy Waldron , " A Right to Do Wrong" , Ethics , Vol. 92, No. 1 (Oct , 1981) , pp.21 -39。

摘 要：做错事的权利存在的理由可以分为概念上的和价值上的。

在 概念上，由于在道德上是错的并不必然意味着此事是可以被批评的，因此 即使某事是错的，某人仍然可能拥有做此事的权利。

在价值上，自治意味 着人们拥有足够的选择自由，而做错事的权利在某些条件下是足够的选择 自由的必要组成部分。

做有道德的人同样要求人们可以去做错事，否则人 们便不是主动地选择成为有道德的人。

道德领域的自治意味着人们需要进 行道德反思，而道德反思要求人们能够做出与一般的道德不一致的道德判 断，因此做错事的权利还是对权利的一种主张。

关键词：权利道德权利道德错误自治道德反思做错事的权利，也就是“做道德上错误之事的道德权利”的略称。

这 看起来是一个自相矛盾的概念，因为权利意味着在道德上是允许的，而道 德上错误意味着在道德上是不允许的。

不过，沃尔德伦仍然主张做错事的 权利是存在的，一方面是因为做某事是错误的和不存在某项权利毕竟是两 回事；另一方面，如果不存在做错事的权利，那么权利将不得不仅仅与与 道德无关的事情相关联，因为道德上不允许的与权利矛盾，而如果权利与 道德上要求的相关联，权利又会显得多余。

①后一个理由依赖于某件事只 存在三种可能，也就是道德要求的、道德不允许的和道德无关的。

但是正 如陈景辉教授所言，还存在道德上允许的和道德上争议的这两种情形②, 因此后一个理由无法支持做错事的权利的存在。

虽然陈景辉教授认为第一 个理由同样无法支持，但是本文将主张并不是如此。

做错事的权利在概念 上存在可能性，而且在道德领域自治这一观念能够支持做错事的权利的存法律与伦理总第5期在。

读《基本法律概念》札记15民商王伟1531011002通常我们对于信托法和其他法律利益的研究似皆有所欠缺或者不时误入歧途；其原因无非是上述研究并未立足于对一般法律关系的充分理解和区分。

换言之，其缺陷或谬误就在于处理具体问题时远未意识到该问题实际上具有的复杂性。

可知正是这种试图将原本复杂的问题简化的“值得称道的努力”，构成里清晰理解、有序表达以及正确解决法律问题的绊脚石。

总而言之，我认为，正确的简化只能立足于深入研究和准确分析之上。

构成性事实与证明性事实构成性事实乃是依有效的一般法律规则足以改变法律关系者，即要么创设新关系，要么消灭旧关系，要么同时起到上述两种作用之事实。

证明性事实：其一经认定，便可推断其他事实提供（非结论性的）逻辑根据。

只缘对任何严密的推理而言——不论是法律问题还是非法问题——变色龙般的词语在思维和表达上都极其有害。

然而术语的贫乏与含糊往往反映了相关概念的欠缺与混乱。

“权利”这一术语的界定，权利含义是混沌与杂糅的，包含了特权、权利或豁免，而非表达最严格意义上的权利。

相反关系是对于主体自身而言，相关关系则是对于相对人而言。

甲享有某种权利，那么相反关系则为甲无权利。

相关关系（correlatives）则为对应的乙负有义务。

甲享有某种特权即为无义务，那么相反关系则为甲某种义务。

义务是对于特权的否定，也即特权是对义务的否定。

相关关系则为乙无权利。

“权利”常被不加区别的滥用，甚至将实际上的特权关系也囊括在内。

这种一词两义的用法令使用者的思维发生混乱与模糊之情形属屡见不鲜——甚至出现在根本意想不到之处。

权利与义务，这对术语表达的……从相反双方之视角所看到的同一情形。

从上帝视角来看法律关系。

吃虾仁沙拉是我的嗜好，如果我吃的起，法律就会保护此嗜好，那么吃已买单的虾仁沙拉便是我的权利，尽管我知道它总令我肚子疼。

我对甲、乙、丙、丁诸人而言的吃沙拉之特权，及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人皆不得要求我不吃沙拉的“无权利”；二是我要求甲、乙、丙、丁诸人不干涉我吃沙拉这一实际行为的权利，及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人不干预之义务。