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寻找法律概念的“最小公分母”——霍菲尔德法律概念分析思想研究（中）（八）责任（liability）和义务（duty）的区别为说明两者的区别，霍菲尔德举了一个例子，如在Booth 一案中，法院引用弗吉尼亚法规时说：“所有年满21岁不满60岁的白人都有责任（liable）做陪审员。
”很明显，这一法规设定的是责任（liability）而不是义务（duty）。
但这是一种承担可能产生的义务的责任（it is a liability to have a duty created）。
做陪审员的义务只是在法院工作人员运用自己的权力而指定某人做陪审员时才产生。
而在此之前某人所具有的只是一种责任。
（九）豁免（immunity）与无权力（disability）豁免（immunity）的相关概念是无权力（disability），而相反概念是责任（liability）。
所谓豁免-无权力的关系就是指存在于A与B之间的一种法律关系，在这种关系中，B不具有法律权力去改变现存的A与B或A与其他人的法律关系，此种法律关系对于A来说即豁免，而对于B来说即无权力（disability）。
霍菲尔德举了一个例子说明这一问题，X是一片土地的所有者，Y无权力处分X的土地，X可以对抗Y的处分其土地的行为，此即“豁免”。
但是，如果X 委托了一位代理人出卖他的财产，那么，他同这位代理人的关系就是责任，而不是豁免。
在大陆法系的民法物权登记制度中，如“不动产转让一经登记，即可对抗第三人”的规定，其中所谓“对抗第三人”就是霍菲尔德的豁免的概念，意即：某人经转让登记而获得的不动产所有权不因第三人的买受行为而发生变更，第三人即无权力变更此不动产的所有权关系。
英国女王的法律顾问伦敦大学劳埃德（Dennis Lloyd，1915-）教授在解释霍菲尔德的“豁免”概念时曾举例说：“议员在国会辩论中发表言论，不论内容是否构成诽谤，发言人都不受追诉，此即豁免。
”14笔者以为这个例子不恰当，因为在这个例子中，我们找不到与此“豁免”相关联的“无权力”。
重要法律概念分析——凯尔森相较于霍菲尔德的不足发布时间：2021-05-28T01:36:24.766Z 来源：《学习与科普》2021年3期作者：张琪[导读] 概念是人们在实践基础上，通过感性认识上升到理性认识而形成的一种反映事物属性、用语词来表达的思维形式。
而相应而言，法律概念是法学家从无数有关法律的实践中概括出来的，它的内涵和外延随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。
西北政法大学法治学院法学理论专业学生陕西省西安市 710061摘要：霍菲尔德法律概念的分析在分析法学中具有举足轻重的地位。
研读霍菲尔德提出的八个基本法律概念、四种法律关系的基本形式及相关理论，并与凯尔森在《法与国家一般理论》一书中所提出的法律义务、法律责任、法律权利的法律概念分析工作进行比较，总结出相较于霍菲尔德，凯尔森在立场范畴、研究及适用范围、法律权利、研究及分析方法、实践属性等层面所表现出的不同或不足之处。
关键词：概念分析；法律权利；霍菲尔德；凯尔森概念是人们在实践基础上，通过感性认识上升到理性认识而形成的一种反映事物属性、用语词来表达的思维形式。
而相应而言，法律概念是法学家从无数有关法律的实践中概括出来的，它的内涵和外延随着社会生活的发展、法制水平和法学家认识水平的发展而不断发展变化。
①概念分析作为日常语言哲学的常用方法，不仅可以说明法律实践中重要的方面和特征，还可以评价法学知识的优劣，既关乎法学教育的问题，也有助于法律司法适用的解决，②这种方法是每一个法律人从事法律工作前应掌握的一种方法，对于法科学生来说更是如此重要。
本文通过研读霍菲尔德的《基本法律概念》以及凯尔森的《法与国家的一般理论》中对于重要法律概念分析的内容，阅读、比较并分析其他相关文献的内容，主要探讨凯尔森在《法与国家的一般理论》一书中对义务、责任、权利、资格等重要法律概念进行的分析与霍菲尔德在《基本法律概念》一书中所做的工作相比，凯尔森有哪些主要弱点和不足。
法律概念的解释一、法律概念的定义(一)法律概念的定义对于法律概念的定义,中外学者有不同的见解.美国法理学家霍尔尔德认为：“法律概念指的仅仅是法学领域中基本范畴.”英国法学家哈特则是从“法律是什么”意义上使用“法律概念”的.我国有些学者认为“法律概念仅仅是指刑法规范中的罪名概念.”上述观点的缺陷是比较明显的.笔者认为,所谓法律概念,是指所有在法律规范中出现的、用以指称那些应由法津规范调整的事件或行为的特有属性的思维方式.(二)法律概念的本质对“法律概念”一词的含义,不同的法学著述和法律逻辑学著述中有不同的见解和看法.有人认为,法律概念仅仅指法学理论中的基本范畴,如美国法理学家霍菲尔德就认为,法律概念指的就是“权利”、“义务”、“责任”、“权力”等.有人认为,“法律概念是法律思维的基本方式,它是通过对各种法律现象、法律事实进行描述和概括,以穷尽列举所囊括对象特征的方式而形成的一般意义或抽象意义的概念.”还有人认为,“法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语.”我国著名学者雍琦教授认为,法律概念“是指法律规范中出现的、用以指那些属于法律规范调整的事件或行为的概念,亦称‘法律专门术语’.”综上,笔者认为,法律概念指的就是在法律规范中出现的、用来反映法律规范所调整的事件或行为的特有属性的概念.由法律概念的定义可知,法律概念是对其所反映的具有法律意义的人、事、物及其行为或关系本身所具有的法律性质的抽象和概括,但其形成并不是一个纯粹简单的反映过程,而是包含了立法者的主观创拟性.法律概念产生于多种途径.法律是靠国家强制力保证实施的,而任何一部法律都是由法律概念组成的规范体系,作为构成法律规范基本要素的法律概念,其内涵和外延都是经过明确规定的,在司法适用中要求必须以法律规定的含义为标准,任何人不得随意改变或歪曲解释,从而充分体现了法律概念的权威性.由法律概念自身的特有属性所决定,法律概念具有其他概念所不具有的一些特点,而这些特点实则是一对一对的辩证统一体.无论是通过哪种途径产生的,法律概念都是具有特定法律意义的法律专门术语.应当注意将法律概念与法学概念区分开来.法律概念不同于法学概念.所谓法学概念“是指用于法学理论研究、法学教育、法律解释、立法建议或草案中的概念”.(三)研究法律概念的重要性法律概念是法律逻辑研究的重要内容.它是法律规范中出现和使用的具有特定法律涵义的概念,在法律体系中占据着不可或缺的重要地位,对于立法、司法和理解解释法律都具有至关重要的意义.任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦.没有概念,就不能形成判断和推理,也就谈不上思维.从这种意义上说,法律概念既是人们认识成果的总结,又是人们进行理论研究和实践的出发点.正如美国法理学家博登海默所指出的那样：“概念乃是解决问题所必须的,必不可少的工具.没有限定的专门概念,我们便不能清楚地、理智地思考法律问题没有概念我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传给他人,如果我们试图完全摒弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬.”法律概念作为法律的基本构成要素,是法律的“砖石”.从法律适用的角度来看,法律概念又是对具体案件进行司法归类并在此基础上适用法律规定、进而通过法律推理得出裁决、判决的支柱.可是,与其它学科相比较,我国的法学从法理学到部门法学,对法律概念的研究却显得相对薄弱.然而要正确运用法律推理,就必须首先研究法律概念.因此,对法律概念的研究就显得十分必要.概念明确是正确思维的首要条件,法律概念明确是正确适用法律的首要条件.法律概念不是不言自明的,因此存在着产生歧义、含混、偷换等错误的可能性.这些错误一旦产生,就会引起人们理解、使用不同,导致混乱、偏差、自相矛盾等违背法制原则的行为.任何法律、法学都需要重视并采用概念分析、解释方法,解释的目的是明确.法律概念由内涵和外延两个方面构成,解释法律概念要从这两个方面入手.由此形成两类解释方法：定义和划分.由于内涵和外延之间存在着反变关系,因此,明确了内涵在一定程度上也就明确了外延,反之亦然,但是这不是必然的、绝对的,所以,对那些基本的、重要的法律概念必须并用定义与划分的方法,从内涵和外延两个方面来明确.如,“证据”在新《刑事诉讼法》中不仅被明确规定了内涵,而且还被规定了种类,其中视听资料第一次被正式列入,而在旧《刑事诉讼法》中,证据的定义一样,但外延中不包含视听资料（后来司法解释有所放宽）.这说明法律概念内涵不变,外延则可以发生变化,它们之间的反变关系不是一条严格的数学定律.(二)法律概念的解释应遵循的原则1.依法解释的原则一些基本的重要的法律概念,立法往往已作了解释,这种解释就具有法律效力,必须照此解释.如,“犯罪”“经济合同”等.当然学术研究可以例外.对立法没有解释的,必须忠实于立法本意来解释.2.依法律的原则和价值取向解释的原则法律的规定具有原则性、典型性特点,法律概念一涉及边缘、周边问题,其基本特征就淡化而给定性带来困难.在这种情况下,既要坚持法律概念所反映的特有属性是区别的`标准,又要按照法律的原则和价值取向来解释,不能犯机械主义和形式主义错误.如：“正当防卫”的边缘、周边问题,应按惩罚犯罪,保护人民等原则和正义的价值取向来解释.3.按特有属性解释的原则区别不同的法律概念的内在根据是特有属性,因此不能按字面含义或语词表达形式来解释.如,一个企业究竟是否是集体所有制企业,不是看它的招牌、营业执照,而是看它是否具备“集体所有制企业”的特有属性.4.适度解释的原则任何法律概念的内涵和外延都是有限度的,超出这个限度就不再是该法律概念,而与其他法律概念相混淆或偷换为别的法律概念,所以必须适度解释.如,把“无效合同”的外延扩至除即时清结以外的一切口头合同,就把“无效合同”与“有效合同”混淆了.“情节严重”、“数额巨大”等类似法律概念也要注意适度解释.5.按法律逻辑的规则解释的原则对法律概念的解释要遵守定义、划分、限制和概括的规则.定义解决“是什么”的问题,即定性问题；划分解决“哪些是”的问题,即分类、归类问题；限制和概括解决具有从属关系的法律概念之间的过渡问题,即精确使用的问题.法律逻辑的规则不是约定俗成的产物,而是客观规律在人们思维中的反映,只能遵守,不能违反,否则就不能成立.如,把企业分为国有、集体、私营、公司和“三资”企业,就犯了子项相容的错误,从而引起有关法律规范的一些混乱和不恰当的规定.。
霍菲尔德：司法推理中应⽤的基本法律概念（4）[５１] 关于诽谤问题上术语“特权”和“特权的”的恰当⽤法，可参见Hawkins, J.,in Allen v. Flood(1898),A.C.1,20-21.[５２] 关于证明的⼀般义务，由于害怕可能的或现实的藐视法庭诉讼，通常还是具体履⾏；除此之外，没能证明⾃⼰⾏为的正当性，可能会使侵权者或者承担法定处罚以⽀持受害的诉讼⽅，或者在有实际的损害的情况下受到普通法上的起诉。
证⼈问题通常被认为是所谓的程序法的⼀⽀，与所谓的实体法相区别。
但正如作者在另⼀场合所强调的（The Relations between Equity and Law, 11, Mich.L. Rev.,537,554,556,569），在与实体法有关的法律关系和与程序法相关的法律关系之间并没有内在的或实质的区别。
这在论⽂的下部分会有更充分的分析。
[５３] (1583) 9 Coke,1.[５４] (1898) A. C.,1,19.[５５] (1896) 89 Me.,359.[５６] (1856) 6 E. & B.,47.74.[５７] 关于这⼀术语恰当适⽤的其他例⼦，可参见 Borland v. Boston(1882),132 Mass.,89 (“城市的权利、特权、权⼒或义务”); Hamilton v. Graham (1871), L.R.2 H.L. (Sc.),167,169.per Hatherley, L. C.; Jones v. De Moss(1911),151 Ia.,112,117; Kripp v. Curtis (1886),71 Cal.,62,63; Lamer v. Booth (1874),50 Miss.,411,413; Weller v. Brown(1911), Cal.,117 Pac.,517; Mathews v. People (1903),202 Ill.,389,401; Abington v. North Bridgewater (1840),23 Pick.,170.[５８] (1898) A. C., 1,29.[５９] 对克弗法官的意见的参引，本⽂作者受益于Salmond的法理学论著。
什么是权利——重读霍菲尔德的《法律基本概念》权利是一种与众不同的概念，它体现了社会在特定时期所认可的个人和集体应受到的尊重。
在霍菲尔德的《法律基本概念》中，他将权利定义为“社会尊重的后果，由一个集体给予其某种行动的一种独特的批准，该批准的范围大小由准则决定”(Hohfeld, 1918)。
他还指出，权利在法律上拥有道德和惯例价值，以便有效地通过相关行政程序和审查进行保护。
此外，权利也可以从利益角度进行分析，将其拆分成可交易的权利，和不可交易的自由。
总之，在霍菲尔德的观点中，权利是与众不同的，它被尊重并受到法律保护，可以根据利益角度进行分析，以及分解成可交易的权利和不可交易的自由。
在现实生活中，权利的应用已越来越广泛。
首先，权利可以帮助保护被害人，他们可以以法律方式维护自身合法权益，以此来限制侵害他们的行为。
其次，权利还可以帮助建立一种正义的社会体系，可以避免因不合理的惩罚而导致的不公正。
同时，适当的权利也有助于提升社会文明水平，增加公民的感受到安全的感觉，提高社会的运作效率。
此外，权利的应用还可以帮助企业保护其知识产权，可以最大限度地保护企业的利益。
最后，权利可以维护公民的政治权利，以及实现更多社会包容和和谐。
总之，权利在现实生活中发挥着重要作用，它可以为被害人提供保护，建立正义的社会体系，为企业保护知识产权，也可以为公民维护政治权利。
除了上述权利的应用，权利也可以帮助建立一个良好的社会环境。
例如，正当的权利可以促进公平和正义，使公民的权利得到更好的保护，确保公民享有自由的权利，以及平等对待每一位公民。
此外，一些法律法规或国际标准有助于鼓励公民遵守更高的道德准则，同时防止过度开发和破坏自然资源，确保每个公民都能在安全、健康与文明的环境中生活。
同时，权利还有助于维护一个民主的社会，允许公民积极参与政治，言论自由，并保护公民在不同意见间的言论自由。
同样重要的是，权利也有助于形成一种新的文化和价值体系，这种文化和价值体系将促进社会整体发展。
霍菲尔德：司法推理中应用的基本法律概念从很早的时期及至当下，信托和其它衡平利益的基本性质[w2] ，一直是备受青睐的分析和争论的话题。
所有学习衡平法的学生无不熟悉培根（Bacon）[1]和柯克（Coke）的经典讨论，甚至最新的信托法教科书也还在引用这位伟大的首席大法官的著名定义[2]（不管它实际上如何不足）。
该主题对现代的法律思想家有着独特的魅力，兰德尔（Langdell）[3]和艾姆斯（Ames）[4]的著名论文，梅特兰（Maitland）在《衡平法讲演》中反复强调[5]的论点，奥斯丁（Austin）《法理学讲演》[6]中别出心裁的论述，萨蒙德（Salmond）在其法理学著作[7]中更为大胆的论断，哈特（Hart）[8]和维特洛克（Whitlock）[9]在给我们刊物最近的来稿中表现的意见分歧，都充分地证实了这一点。
据信，上面提到的所有的探讨和分析均有不足。
然而，也许不得不承认，该主题自身固有的兴味以及各个时期富有思想的法律家们之间存在的显著的意见分歧只不过给我们提供了一个勉强的借口，据而将进一步的探讨本身作为目的。
但是，抛开要"想透" 所有法律问题的所谓实际的考虑， [w3] 对信托和其它衡平利益的真正分析，显然是连最极端的法律实用主义者也会为之动心的事。
完全可以说，一个人对如何正确分析这类利益的看法会制约他对很多具体问题的裁夺，这一点在宪法和冲突法的许多疑难和微妙的问题的解决上表现明显[10]。
在有关永久持有权（perpetuities）法的某些问题中，衡平利益的固有本质也一样重要，著名的Gomm案[11]和其它多少类似的案件都证明了这一点。
与已偿善意购买（bona fide purchase for value）相关的许多具体问题也同样如此。
例子不胜枚举[w4] [12]。
但是，强调这些似乎有失偏颇，因为上述建议并非只专门适用于衡平利益，同样的观点和例子，对于几乎所有种类的法律利益——无论是衡平的还是法定的——似乎都是有效的，无论我们关心的是财产法、合同法、侵权法还是任何其它法律门类，都同样如此。
读《基本法律概念》札记15民商王伟1531011002通常我们对于信托法和其他法律利益的研究似皆有所欠缺或者不时误入歧途；其原因无非是上述研究并未立足于对一般法律关系的充分理解和区分。
换言之，其缺陷或谬误就在于处理具体问题时远未意识到该问题实际上具有的复杂性。
可知正是这种试图将原本复杂的问题简化的“值得称道的努力”，构成里清晰理解、有序表达以及正确解决法律问题的绊脚石。
总而言之，我认为，正确的简化只能立足于深入研究和准确分析之上。
构成性事实与证明性事实构成性事实乃是依有效的一般法律规则足以改变法律关系者，即要么创设新关系，要么消灭旧关系，要么同时起到上述两种作用之事实。
证明性事实：其一经认定，便可推断其他事实提供（非结论性的）逻辑根据。
只缘对任何严密的推理而言——不论是法律问题还是非法问题——变色龙般的词语在思维和表达上都极其有害。
然而术语的贫乏与含糊往往反映了相关概念的欠缺与混乱。
“权利”这一术语的界定，权利含义是混沌与杂糅的，包含了特权、权利或豁免，而非表达最严格意义上的权利。
相反关系是对于主体自身而言，相关关系则是对于相对人而言。
甲享有某种权利，那么相反关系则为甲无权利。
相关关系（correlatives）则为对应的乙负有义务。
甲享有某种特权即为无义务，那么相反关系则为甲某种义务。
义务是对于特权的否定，也即特权是对义务的否定。
相关关系则为乙无权利。
“权利”常被不加区别的滥用，甚至将实际上的特权关系也囊括在内。
这种一词两义的用法令使用者的思维发生混乱与模糊之情形属屡见不鲜——甚至出现在根本意想不到之处。
权利与义务，这对术语表达的……从相反双方之视角所看到的同一情形。
从上帝视角来看法律关系。
吃虾仁沙拉是我的嗜好，如果我吃的起，法律就会保护此嗜好，那么吃已买单的虾仁沙拉便是我的权利，尽管我知道它总令我肚子疼。
我对甲、乙、丙、丁诸人而言的吃沙拉之特权，及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人皆不得要求我不吃沙拉的“无权利”；二是我要求甲、乙、丙、丁诸人不干涉我吃沙拉这一实际行为的权利，及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人不干预之义务。
对霍菲尔德法律概念学说的比较研究沈宗灵【学科分类】法理学【关键词】法律概念学说【写作年份】1990年【正文】对霍菲尔德法律概念学说的比较研究（1）对权利、义务等基本法律概念的研究是法学的一个重要任务。
霍菲尔德关于这些概念的分析长期被认为是西方法学在这一领域中的权威学说。
本文试图先对他的学说作一简介，然后阐述作者自己对法律概念的重要性和局限性的认识，最后再将霍菲尔德所提出的概念同当代中国法律中的相应概念进行比较，从而进一步对他的学说作出评价并论证进行这种比较研究的实践意义。
一、霍菲尔德法律概念学说简介韦斯利·霍菲尔德（We sl ey Ne wc om b Ho hf e ld，1879年~1918年），美国法学家，开始任律师，以后是斯坦福大学和耶鲁大学的法学教授。
他的主要作品是1913年和1917年在《耶鲁法学季刊》上发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》。
这两篇论文在他死后第二年（1919年）作为专著出版。
1923年又由耶鲁大学教授柯克（W. W. Co ok）编辑出版霍菲尔德著《司法推理中法律基本概念及其他论文》一书。
该书除以上述两篇论文为主外，又包括《衡平和法律的关系》等七篇论文。
1964年该书再版。
在上述著作中，霍菲尔德主要围绕广义的权利—义务概念进行了较系统的逻辑分析。
他的这种分析在西方法学界，特别是英美法学界，开始时被认为过于学术化，以后虽然也不断受到批评和修正，但却长期被重视。
最明显的一个例证是：美国法律研究所组织编写的美国判例法权威性文献《法律重述》中的《财产法重述》采用了霍菲尔德关于权利—义务概念的分析（2）。
《牛津法律指南》对他的学说的评价是：“他的分析的意义和实用自他死后日益被人们所承认。
尽管他所用的术语受到一些批评，但他的分析是标准的法律思想。
”（3）他对后世西方法学的影响也是很明显的。
例如第二次世界大战后新分析法学创始人英国的哈特（H. L. H ar t）曾提出了一个著名的法的概念：法是设定义务的规则（主要规则）和授予权力的规则（次要规则）的结合（4）。
目录一、冯·赖特与道义逻辑二、霍菲尔德法律关系形式理论与道义逻辑三、法律逻辑的符号化：从莱布尼茨到霍菲尔德四、人工智能的法律本体论：从概念到符号五、人工智能时代道义逻辑的发展：艾伦和萨克松的A - 霍菲尔德语言一、冯·赖特与道义逻辑逻辑学自古希腊思想家亚里士多德之后，在漫长的时间里一直停滞不前，仿佛诞生之日就是终结之时。
19世纪和20世纪，逻辑学发生了巨大变化，开疆拓土，迎来辉煌，成果之一就是模态逻辑（modal logic）的出现。
“模态”（modality）的概念来自德国哲学家康德的著作《纯粹理性批判》。
康德将知性分为四类先验范畴：量、质、关系、模态。
模态就是时间的包容性，包括可能性与不可能性（possibility- impossibility）、现实性和非现实性（existence-nonexistence）、必然性和偶然性（necessity- contingence）。
狭义上的模态逻辑研究关于“必然的”和“可能的”的命题，而广义上的模态逻辑则包括其他具有类似性质的逻辑体系，如道义逻辑（deontic logic）、时态逻辑（temporal logic）和信念逻辑（doxastic logic）等。
模态逻辑与形式逻辑的差异在于：形式逻辑不面向应然世界，而模态逻辑则将“必然”“可能”“必须”“允许”等模态词引入逻辑体系，对含有模态词的命题进行推理和论证。
道义逻辑与法律具有密切关系。
“DEONTIC”一词源自希腊语，意即“义务”。
道义逻辑研究关于“规范”的推理与论证，所谓“规范”主要是指义务、许可和禁止等。
这是法律、道德、伦理所运用的独特的概念和逻辑，是其与自然科学不同的本质。
道义逻辑的出现改变了法律理论与逻辑学“老死不相往来”的局面，但道义逻辑面临的第一个困境就是：它是否具有真值（truth value）？如果没有真值，如何成为逻辑呢？法律有自己独特的逻辑吗？此为乔根森困境（Jørgensen’s dilemma）。
