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商标侵权案件中销售者的侵权判定及赔偿责任探析《商标法》规定，侵权商品的销售者只要能够证明自己是“善意侵权”即不承担赔偿责任。
但这里善意侵权的性质仍属侵权，只是侵权人因善意而免除赔偿责任，但仍应承担如停止侵权、销毁侵权商品等其他民事责任。
在实践中，“善意侵权”如何判定，“恶意侵权”销售者的赔偿数额如何确定并没有明确的标准。
“恶意侵权”的销售者又可分为提供了来源但不合法、没有能力提供来源及故意不提供来源等几种情形，每种情形确定的侵权赔偿责任有无区分。
对那些有能力提供来源却拒不提供的销售者是否可以要求其承担接近生产者的赔偿责任等问题，在司法实践中往往没有统一的尺度，笔者试结合审判实践及赔偿责任法理对以上问题作出回答。
一、商标侵权案件中的销售者（一）销售者的分类由于《商标法》已经将销售行为单独列为商标侵权行为，因而，本文所称销售者指商品或者劳务由制造商传递给最终消费者的过程中所使用的中间成员，即管理学中所称的中间商。
中间商主要包括代理商、批发商、零售商等。
[1]1．代理商代理商指企业以代理人的身份，以代理企业的名义从事商品经营活动，其经营风险由被代理的厂商承担。
代理商只是收取一定的代理费。
2．批发商批发商指为了进一步加工和转售而进行大宗商品买卖的商业企业，它们处于商品流通的中间环节，服务对象是生产企业和零售商。
批发商通过向生产企业购进商品，利用自己的销售网络把产品销售出去。
批发商又可分为商人批发商、经纪人和代理商、制造商和零售商的分部和营业所、其他批发商。
[2]3．零售商指将商品以零售价格卖给最终消费者的企业，是商品流通的最终阶段。
以出售新产品的系列可以零售商可以表现为特营商店、百货商店、超级市场、方便商店、综合商店、超级商店、巨型超级商业及服务性商店[3]。
（二）销售者在商标侵权案件中的独立诉讼地位第一，销售者侵权行为具有独立性。
2001年修订的《商标法》第52条第（二）项中单独规定销售行为构成侵权，而生产行为包含在该条第（一）项中，可见，法律对于生产、销售侵权行为的规定是各自独立的，相互并不以对方承担责任为前提和基础。
第1篇一、引言随着市场经济的发展，知识产权保护日益受到重视。
产品侵权案件作为知识产权领域的重要组成部分，不仅关系到企业的核心竞争力，也关系到消费者的权益保护。
本文将通过对一起典型的产品侵权案件进行分析，探讨相关法律问题，并提出相应的防范措施。
二、案件背景某知名品牌A公司生产的某型号手机在市场上取得了良好的销售业绩。
然而，另一家名为B的公司未经A公司许可，生产并销售了外观与A公司手机高度相似的产品，使得消费者难以区分。
A公司发现后，立即向法院提起诉讼，指控B公司侵犯其著作权、商标权和专利权。
三、案件分析1. 著作权侵权根据我国《著作权法》的规定，著作权人对其作品享有复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等权利。
在本案中，A公司对其手机的外观设计享有著作权。
B公司未经A公司许可，生产并销售与A公司手机外观高度相似的产品，侵犯了A公司的复制权和发行权。
法律依据：- 《著作权法》第十条：著作权人对其作品享有复制权、发行权等权利。
- 《著作权法》第四十七条：未经著作权人许可，以复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播等方式使用作品的，构成侵权。
2. 商标权侵权A公司对其手机产品注册了商标，并取得了商标专用权。
B公司未经A公司许可，在其生产的产品上使用与A公司商标相同或近似的标志，容易导致消费者混淆，侵犯了A公司的商标权。
法律依据：- 《商标法》第五十七条：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵权。
- 《商标法》第六十条：侵犯商标专用权的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。
3. 专利权侵权如果A公司对其手机产品申请了专利，B公司未经A公司许可，生产并销售的产品侵犯了A公司的专利权。
法律依据：- 《专利法》第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
遇到侵权赔偿问题赢了网律师为你免费解惑访问>>商标侵权损害赔偿原则损害赔偿原则;是指确定损害赔偿范围的准则..我国侵权行为法坚持公平、等价的民法原则;以实际损害作为确定损害赔偿的基本依据;既保护了受害人的合法利益;使其损害得到救济;也保障了加害人不负担非本人行为的原因所造成的损失..一般侵权行为法中的损害赔偿原则包括：全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则等等..下面;作者仅就商标侵权的损害赔偿原则中的三个原则略作分析..一、全面赔偿原则全面赔偿原则;是指侵权行为人承担赔偿责任的大小;应当以其行为造成的实际的财产损失大小为依据;全部予以赔偿..换言之;就是赔偿范围以所造成的实际损失为限;损失多少;赔偿多少..全面赔偿包括直接损失和间接损失..简言之;直接损失是现有财产的减少;间接损失是可得利益的丧失..由于商标权是一种无形资产;对商标权的侵害不会造成受害人的现实财产的减少..因此;一般说来;商标侵权不会产生直接损失;而间接损失则成为商标侵权损害赔偿的主要部分..间接损失是一种可得利益的减少;而不是既得利益的减少..这种损失有一种未来的可能性;而不是现实原已然性..所以赔偿是对权利人利用该权利在经营中应创造出;但因遭受损害而未创造出的价值的损失赔偿..根据全面赔偿的原则;要使侵权人得不到侵权利益..但如果要侵权人赔偿其他人的侵权行为所致受害人的损失;这对于侵权人来说是不公平的..因此;在此应当充分考虑受害人所受损害与侵权人侵权行为之间的因果关系..当然;要受害人举证证明其所受全部损害系侵权人所为是困难的;在此需要将举证责任倒置;侵权人只要证明其侵权行为所侵占的市场份额;即可以免除其他市场份额被侵占致使权利人受到损害的赔偿责任..根据全面赔偿的原则;将为消除财产损失而支出的费用列为赔偿范围是很必要的..没有侵权行为的发生;就不权导致权利人因维护自己的权益而进行的调查、制止侵权行为以及对财产损失的估价的行为;因而也就不涉及支出的费用;如估价费、律师费、调查取证费等;更谈不上这些费用的赔偿和负担问题了..这种结果是由侵权行为引起的;尽管其结果比较间接;但由于过错在侵权一方;因此由侵权人承担这种责任是合理并正确的..德、美等国的律师诉讼代理制度中规定;胜诉方聘请律师的费用;可请求败诉方赔偿;日本亦采取律师费用赔偿制..而TRIpS第45条第2款更是全面肯定了律师费包含在赔偿费用的范围之内..我国法律至今尚未将律师费用列入赔偿范围;是与全面赔偿原则不相符的..幸运的是;在司法实践中;我国一些法院在一些商标侵权案件的判决中;已经开始尝试将律师费等维权费用计入损害赔偿的范围..如1993年北京巴黎大磨坊食品有限公司诉北京太阳城商场侵犯商标专用权一案;北京市中级人民法院在判定被告应承担的赔偿责任方面就作出了较大的突破：不仅将被告因侵权获得的利润答为原告的损失;而且将碑为罅侵权所支出的费用如律师费、调查取证费等视为原告所受的损失;并在综合考虑侵权行为的危害程度、原告商业信誉的受损情况等基础上;判令被告赔偿原告一定的商誉损失;加大了对侵权者的制裁力度;充分维护了商标权人的合法权益..此举不仅符合立法本决;在实践中亦被各界所赞同和接受..二、衡平原则衡平法是英美法的概念;它的基本含义是公平、合理、正义;同进也包含更为重要的意义;即自然正义和合理准则在特殊情况下的适用..当适用某一法律的一般原则处理特定案件出现明显的不公正的后果时;作为一项法律原则;可以应用衡平法;作出符合公平、正义、合理的判决;以救济适用变通法的不足..现代各国法律多将救济依照普通法判决出现某种不公平的后果而应予以纠下的原则;称之为“衡平原则”..在中国的侵权行为法中;与衡平原则相通的赔偿原则;是“考虑不如人经济状况原则”..这一原则的称谓;起源于原苏联民法理论..五十年代建立我国民法理论体系时;开始使用这一概念;并沿用至今..这一概念的基本精神就是衡平;使法院处理的结果更加符合公平、合理、正义的要求..因此;衡平原则也就是考虑当事人经济状况的原则;只是内涵更宽一些;涵盖的内容更加丰富;使其在使用其他赔偿原则确定的赔偿范围造成不公平结果时;发挥衡平法的作用;保护双方当事人的合法利益;纠正不公平的后果..同时;使用衡平原则的概念更简洁;更具法律术语的特点..全面赔偿原则与衡平原则正是科学性与可行性之间的关系;全面赔偿是以侵权人的赔偿能力为实现条件的;若其无力全面赔偿;也只能在赔偿限度内进行..衡平原则是对全面赔偿原则的补充;是现代侵权法理论所强调的..换言之;在确定损害赔偿时首先要适用全面赔偿原则;以满足受害人的要求和利益;只有在侵权人经济状况不佳;无力全面赔偿的情况下;才考虑减少其一定数额的赔偿责任;以确定一个合理的赔偿额..所以;在司法实践中;在法官享有一定范围的自由裁量权时;考虑当事人的经济状况显得尢为重要..三、法定赔偿原则已经有很多学者提出;在难以完全准确的确定知识产权权利人所遭受的实际经济损失和侵权人的获利状况;并且不能通过其他方法确定侵权人赔偿数额的情况下;应由法律直接规定侵权人应当承担的损害赔偿金额;即建立法定赔偿制度..如何建立我国的知识产权侵权损害法定赔偿制度;目前有不同看法..一种观点认为;对侵权成立;但确认侵权损害赔偿额缺乏证据的情形;应规定侵权人应当承担的最低赔偿金额..另一种观点认为;应以每件侵权产品的销售价格一定倍数作为法定赔偿额..第三种观点认为;由于不同知识产权的价值差异很大;侵权损害的后果也不尽相同;因此应当根据其价值大小;侵权损害的后果等不同情况;制定相应的法定赔偿金额幅度..在上海市高级人民法院的关于进一步加强知识产权审判工作若干总是的意见中规定：侵犯商标专用权的侵权行为;一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元;对于拒不悔改;有侵权前科或造成严惩后果的侵权行为人;其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元..在适用该规定时;庆考虑侵权人行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵害人造成的精神损害或商业信誉损失等因素..法定赔偿额制度的建立;如上海高院的新措施;可以成为权利人选择计算损失的依据之一..权利人可以根据损害速写和侵权行为的具体情况;选择一条促护其权益的最佳途径..一旦权利人选择以法定赔偿的方式由法官来确定其损失;就不必再承担有关损失或侵权人侵权利润的举证责任..而且权利人在起诉前即或知道其应得到的赔偿数额;故在提出赔偿诉请时;就会将较合理的赔偿数额提交法院;防止出现“得不偿失”的诉讼结果..相对的;侵权人在实施侵权行为前也可以了解一旦被判定侵权;其应承担何种法律责任..如已进入诉讼程序;侵权人认为权利人所提出的赔偿额不符合实际情况;可以提出异议..由此权利人的损失或侵权利润的举证责任就转移到了侵权人身上;减少了被侵权人无法举证的困难;简便了案件的审理;降低了当事人缠讼的可能;有利于双方在庭外或庭内调解解决..提高了知识产权审判工作的可操作性;有利于知识产权在法制环境中向生产力的转化..第三章商标侵权损害赔偿额的计算方法一、以商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失;赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失..”最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复以下简称批复规定：“在侵犯商标权案件中;被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿;也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润指除成本和税金外的所有利润作为赔偿额..对上述两种计算方法;被侵人有选择权..”此批复在一定适度上进一步规范了商标未能赔偿计算方法的操作;但鉴于时间已过十年之久;面对大量新型诉讼案件;审判实践中已难于适用..法律规定和司法解释看似简单明确;但在诉讼实务中远非如此;其难眯主要是以下两人方面..一是侵权人因侵权和为获取利润核算进;如何界定“侵权所得利润”;司法实务中存在不同看法;亟等解决..首先是以于利润的认定..“利润”是一个模糊的概念;根据来源不同可以分为生产利润销售总额扣除生产成本、销售利润生产利润扣除销售成本、经营利润销售利润扣除管理部门的管理费用和税后利润经营利润扣除后的利润;即纯利润等等..那么;批复中的利润究竟是指上述的那一种批复解释“侵权利润”指除成本外的所有利润;那么;“成本”范围又如何界定;是否包括管理部门的费用目前通行的处理方法是将利润理解为销售利润;即扣除生产成本和销售成三的所有利润..其次是对于销售数量的确定..一些处于特殊情况下的产品该如何处理;成为一个不可回避的问题..1、库存品..由于库存品尚未进入流通领域;未对商标权人的市场造成实质性的侵害;不应计入销售总数..如侵权人愿意折价购买存品的;可以收买;否则予以销毁..2、在代销、经销过程中尚未售出的侵权产品..二者法律性质不同;法律后果也不同..代销产品的所有权还未转移;虽然已对侵权专用权人的市场造成了一定的潜在损害;但仍按库存品处理..经销产品的所有权已经转移;已实质性的进入了流通领域;构成了对权利们品销售市场的实在威胁;应计处销售总数..3、退货的侵权产品..因产品质量有其他原因;被退货的侵权产品应按库存品处理.. 二、按不低于商标使用费赔偿很多学者认为;商标侵权赔偿应从专利侵权赔偿方法中获得启示;按不低于商标使用费的金额来进行赔偿..虽然;这为商标赔偿的计算又地加了一种方法;但是我们也应注意到其中存在着一些问题..商标使用费并非是一个单一、恒定的概念;而是一个不确定的、尚有待于细化的概念..商标使用强;在权利人许可使用的方式、当事人约定商标许可使用的地域范围、使用规模、期限等的不同而不同..商标使用费的非恒定性还体现在发生侵权事实灾害时;权利人对其商标并非都作出某种方式的许可..如果尚未作出可否选择一种作为计算损失的方法如果已选择的是普通许可;那是否还可以选择对已有利的独占许可另外;许可使用费是一种合同行为;其费用为当事人协商确定;那么;事后选择许可方式按市价确定使用费;对双方当事人都有不公之虞..三、按商标设计费确定商标价值;核算赔偿额大多数商标是由申请人委托商标事务所、工艺美术学院等专业人员设计完成;由商标申请人支付一笔商标设计费用..该费用系合同双方合议一致而具有相对的客观性..法官可以借用商标设计费数额;责令侵权人提供使用他人商标的数量;平均商标设计费后核定每一个商标的价值;再去用该商标价值乘以非法使用他人商标的总数;作为侵权赔偿额..采用商标设计费来核算侵权赔偿额;可能因各案涉及到商标设计费用多少出现核算后赔偿额的差异..对此应意识到商标是无形资产;无论是企业家还是法官;都不可能人为的制定出通用的价值标准;商标设计费用是当事人自愿协定的金额;代表着设计得和委托者共同的价值观念;差异的出现亦是合理和正常的..当然;这一点也导致了本计算方法适用上的局限性..四、以商标销售区域范围和广告资金投入核定赔偿额生产者和经营者使用商标的目的是为了出售商品和提供服务..从侵权人和受害人之间商品、服务地域范围的比例可以看出侵权行为事实的区域;核算侵权商品在市场上挤占的份额..如果在知道商标专用权人在此商品上投入的广告费用的情况下;根据国际广告业的调查统计证实的广告费用一般可为其商品、服务带来20%的增长;即20%的回报率;法院可以核算出商标侵权的赔偿额.. 本计算方法的适用还需要注意对被侵权人回报的估算;还可能是法官面临的最大困扰..如果案件中当事人有外国企业;法官可以采用国际上通行的广告投入费用的回报率;如果是国内当事人之间的诉讼;采用多少数额的回报率的确是一个难题..五、以无形资产评估来核定侵权赔偿额世界各国都有较为完善的无形资产评估体系;而世界上众多的驰名商标大多价值不菲..而我国的商标价值评估主要是以商标权转让和许可使用为内容的..在审判实践中;法院遇到的是有相当数量的商标权许可使用和转让时;并未作出价值评估;主要由转让双方自行定价;合议而确定价值..为此;有观点认为;如果被侵权人已提交商标评估价值标准;侵权赔偿数额可以直接计算认定;也可以在诉讼中委托评估机构;对被侵权商标作出价值评估..商标价值是商标权人在整体上拥有的无形资产价值;包括商标收益现值、商标比例收费率、商标的定额收费等项目;而最终评估的商标价值代表的是正常转让和许可使用时的价值..法官在运用此项商标价值时;必须核定商标侵权行为人使用他人商标而生产的产品数量;扣去成本和税收后才能确定赔偿额..在诉讼中;如果被侵权的商标未作评估;或现有材料已无法再作评估时;法官可以借助商标权转让或许可使用合同中约定的转让费或许可费标准来确定赔偿数额..六、综合侵权行为人主观恶意等具体情况判定赔偿数额我国的商标侵权损害赔偿制度的发展只有很短的时间;商标评估工作暂时还不能完全满足市场的需要;现有的法律、法规又显得滞后而束手无策..特别是企业生产、经营活动中;缺乏规范性的无形财产登记、核算和交易;相关财务记载混乱..面对这种情况;法院仍然要及时、公正的审结诉讼纷争..为此;当其他的赔偿计算方法都难以适用时;法官只能采取综合案件具体情况;酌情作出赔偿数额判定..中国最大的知识产权案件之一;佛山市陶瓷研究所专利案件的审判长霍彦杰曾说过“法庭最多的工作;实际上是在寻找被告的合理证据..”例如;除了侵权人主观恶意程度、侵权行为实施方法、侵权行为实施时间、对社会经济秩序危害等因素外;法官也要斟酌被侵权人对商标使用的时间、区域、商标的驰名度和市场占有量的高低等情节;通盘考虑确定赔偿数额..这就意味着;最灵活的赔偿额的判定是最具有难度;也是最需要法官慎之再慎果断作出的..此时;主审法官的诉讼实务功底;对商标专业知识的知晓层次;对不同诉因形成纷争的法律关系的判别和对裁决结果当事人、社会公众承认预测的正误都在左右着对案件的判决..毋庸置疑;法官是法律的执行者;但不是机械的照搬法律..只有不断的在诉讼实务中注重典型案例的研究;总结出具有共性的规律;才能避开法律上的缺陷;依据符合法律规定的“法官自由裁判”;对侵权人予以司法惩罚;对受害人施以有效的司法救济;最终形成司法实务中灵活实用的商标示侵权计算方法和标准..••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••。
60论“新百伦”商标侵权案商标侵权及赔偿数额认定唐雯琳( 杭州电子科技大学人文与法学院，浙江 杭州 310018 )【摘 要】“新百伦”商标侵权案由于一审判决9800万元的天价赔偿数额引发了社会的热烈讨论，而二审判决赔偿500万元的大缩水又引起了本案的新一轮关注。
此案在商标侵权和赔偿数额的认定中都有许多值得讨论之处，本文就商标专用权、反向混淆等方面对此案例进行了简要分析，并展开了中国外文驰名商标保护的思考。
【关键词】新百伦；商标；反向混淆；商标侵权“新百伦”商标侵权案一审判决结果一石激起千层浪，其中对于NEW BALANCE公司是否侵权以及判决的赔偿数额问题引发了社会的热烈讨论，其中正方所持观点为NEW BALANCE公司构成商标侵权，应当对新百伦公司给予侵权赔偿；反方所持观点为NEW BALANCE 公司未构成侵权，被告没有将“新百伦”作为企业字号特别强调使用，且原告明知被告公司知名度大而注册“新百伦”商标，属于恶意抢注。
“新百伦”案二审判决最终以500万元赔偿数额判定被告侵权而收场，但此案提供了一个检视商标侵权与驰名商标保护的机会，影响依然深远一、案情概览1983年4月15日，被告（NEW BALANCE公司）在“鞋”类注册N、NA和NEW BALANCE商标, 2003年开始使用“新百伦”中文译名作为商标，之后便在“天猫商城”、官方网站和实体专卖店中都使用了“新百伦”字样。
1996年8月21日，周某（原告）获准注册“百伦”商标，又于2004年6月4日获准注册“新百伦”商标， NEW BALANCE公司认为周某涉嫌抄袭、模仿其所有商标，并于2007年12月向商标局提出异议，要求商标局驳回周某的申请。
但2011年7月28日，周某在商标局裁定异议不成立后最终获得了“新百伦”商标，商标专用期间为2008年1月7日至2018年1月6日。
原告在申请商标注册过程中，已将该商标授权给星咖公司使用，星咖公司将“新百伦”使用于鞋类产品并大力推广。
案例透视下商标侵权损害赔偿数额的若干思考摘要：商标作为一种无形财富，司法实践中要确定其侵权损害赔偿，实属难题。
通过实证分析方法考察实践中确定赔偿额的酌情确定方法，通过酌情确定考虑因素和法定赔偿额两个角度对该方法进行透视，揭示个中原因及存在的问题，并对确定商标侵权损害赔偿数额的途径提出建议如下：以商标许可使用费为参考基数；适当考虑广告费用。
关键词：商标侵权损害赔偿；酌情确定；知名度；法定赔偿额商标侵权损害赔偿一直都是学界关注的重点，许多学者对这一问题进行了深入研究，某些学者指出我国当前的法定赔偿最大限额应进一步提高、引入惩罚性赔偿制度、引入商标侵权的评估制度等。
这些建议对立法起到了一定的促进作用，但现有的损害赔偿制度效果能否达到预期，存在哪些问题，有哪些新的解决方法，也是一个值得研究的问题。
本文通过实证分析方法，抽取有关商标侵权损害赔偿的法院案例，整理后的有效案例共1729个。
①试图通过案例考察实践中法官认定数额的原则——酌情确定，进而考察法官酌情确定的考虑因素以及酌情确定所存在的问题，最后对比酌情确定所得出的具体实然数额与现行立法的一致性，找出相应的原因和解决方法。
试图对商标侵权损害赔偿的相应立法和司法实践提出合理化的建议。
一、商标损害赔偿数额的确定方法——酌情确定最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对赔偿数额的确定做了“细致”的规定：《解释》第14条“商标法第56条第1款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。
”第15条“商标法第56条第1款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
”但根据统计，几乎没有法院依据被侵权人的损失和侵权人所获的利益进行赔偿数额的确定，而是一笔带过：“根据被侵权人的损失……予以酌情确定”。
最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》已于2021年2月7日由最高人民法院审判委员会第1831次会议通过，现予公布，自2021年3月3日起施行。
最高人民法院2021年3月2日最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释法释〔2021〕4号（2021年2月7日最高人民法院审判委员会第1831次会议通过，自2021年3月3日起施行）为正确实施知识产权惩罚性赔偿制度，依法惩处严重侵害知识产权行为，全面加强知识产权保护，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国种子法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。
本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。
第二条原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。
原告在一审法庭辩论终结前增加惩罚性赔偿请求的，人民法院应当准许；在二审中增加惩罚性赔偿请求的，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
第三条对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。
商标侵权案件中关于惩罚性损害赔偿的适⽤商标侵权案件中关于惩罚性损害赔偿的适⽤2019年11⽉1⽇实施的《中华⼈民共和国商标法》（以下简称《商标法》）把原来惩罚性赔偿三倍的上限提⾼到五倍，今年《中华⼈民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）和《中华⼈民共和国专利法》（以下简称《专利法》）也在法条中提⾼了惩罚性赔偿倍数，表明了⽴法对恶意且情节严重的知识产权侵权⾏为严厉的打击态度。
但是法律的⽣命在于实践，作为法律⼈，我们更关⼼的是惩罚性赔偿在司法中实际适⽤。
本⽂⾸先对惩罚性赔偿作出了⼀个⼤致的介绍，然后梳理出⼀定范围内法院在判决中明确适⽤惩罚性赔偿的案件并对其适⽤要点进⾏了罗列，最后针对主张商标侵权惩罚性赔偿的案件给出⼀些建议。
⼀、什么是惩罚性赔偿谈到赔偿时我们常常想到的是损害性赔偿，损害性赔偿应⽤的是填平原则，⽽惩罚性赔偿，是相对于补偿性赔偿的⼀个私法概念，其带有惩罚侵权⼈的特质，是对填平原则的补充。
⼆、我国商标权⽴法上对惩罚性赔偿的规定商标法在我国知识产权⽴法上⾸次建⽴了惩罚性赔偿制度；此后，《中华⼈民共和国种⼦法》（以下简称《种⼦法》）和《中华⼈民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）相继引⼊了惩罚性赔偿；今年6⽉1⽇正式实施的《专利法》和《著作权法》也包括了惩罚性赔偿；《中华⼈民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在侵权责任⼀章中特别规定了侵犯知识产权的惩罚性赔偿的⼀般规定。
以上标志着在知识产权领域普遍建⽴了惩罚性赔偿制度。
三、为什么需要惩罚性赔偿惩罚性赔偿和补偿性赔偿的⽴法⽬的并不相同。
后者是为了主要是为了补偿受害⼈因侵权⽅的不法⾏为造成的损失，前者则是为了对侵权⼈进⾏⼀种惩戒从⽽达到威慑其他潜在侵权⼈的效果。
惩罚性赔偿实质上是公法私法⼆分体制下以私法机制执⾏由公法担当的惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度。
因为惩罚是国家的专有的，私法只能做到完全补偿，对于完全补偿以外的部分，⽆异于对侵权⼈加以的“惩罚”。
国家知识产权局、国家市场监督管理总局关于印发《商标侵权案件违法经营额计算办法》的通知文章属性•【制定机关】国家知识产权局,国家市场监督管理总局•【公布日期】2024.10.14•【文号】国知发保字〔2024〕34号•【施行日期】2024.10.14•【效力等级】部门规范性文件•【时效性】现行有效•【主题分类】商标侵权正文国家知识产权局国家市场监督管理总局关于印发《商标侵权案件违法经营额计算办法》的通知国知发保字〔2024〕34号各省、自治区、直辖市和新疆生产建设兵团知识产权局、市场监管局（厅、委）：为深入贯彻落实党中央、国务院关于全面加强知识产权保护的决策部署，统一执法标准，规范违法经营额计算，根据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》等规定，制定《商标侵权案件违法经营额计算办法》，现印发给你们，请认真贯彻执行。
国家知识产权局国家市场监督管理总局2024年10月14日商标侵权案件违法经营额计算办法第一条为了推动商标侵权案件严格规范公正文明执法，维护经营主体合法权益，营造公平竞争的市场环境，根据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》等法律法规制定本办法。
第二条商标行政执法部门在处理商标侵权案件过程中，当事人的行为已被认定为商标侵权行为时适用本办法。
第三条违法经营额的计算应当遵循合法、合理、客观、公正原则。
第四条违法经营额是指当事人实施商标侵权行为所涉及的侵权商品价值总额或者因侵权所产生的营业收入。
第五条已销售的侵权商品的价值，按照实际销售的价格计算。
尚未销售的侵权商品的价值，按照已查清侵权商品的实际销售平均价格计算；实际销售平均价格无法查清的，按照侵权商品的标价计算。
无法查清实际销售价格或者侵权商品没有标价的，按照侵权发生期间被侵权商品的市场中间价格计算。
对于已经制造完成但尚未附着侵权注册商标标识的商品，如果有确实、充分证据证明该商品将侵犯他人注册商标专用权的，其价值应当计入违法经营额。
国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------国家知识产权局关于商标侵权案件中违法所得法律适用问题的批复国知发保函字〔2021〕206号湖南省知识产权局：《关于请求明确商标侵权行政处罚案件中违法所得法律适用问题的请示》收悉。
经研究，现批复如下：一、关于商标侵权案件中“违法所得”法律适用问题2021年7月15日施行的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。
……”。
该规定适用于负责商标执法的部门查处商标侵权案件。
对于商标侵权案件，商标法除了规定“没收、销毁侵权商品和主要用于制造商品、伪造注册商标标识的工具”外，同时规定了“罚款”的行政处罚，负责商标执法的部门应当遵循过罚相当原则，综合考虑具体案情，实施没收违法所得、罚款的处罚。
二、关于商标侵权案件中“违法所得计算方式”法律适用问题《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“……。
法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。
现行有效的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定:“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理的支出，为违法所得”，该规定可以理解为对《行政处罚法》第二十八条关于计算方式的细化，适用于负责商标执法的部门在查处商标侵权案件中确定违法所得。
特此批复。
国家知识产权局2021年12月14日——结束——。
商标侵权案件中赔偿数额的确定——针对《商标法（2013修订）》第63条和《商标法（2001修订）》第56条的对比解读在商标侵权案件中，赔偿数额的确定，历来是商标侵权案件中的关键所在，也是立法界和司法界的难题，更是制约商标权保护力度的瓶颈。
2014年5月1日，《中华人民共和国商标法（2013修订）》（以下简称“《商标法》”）施行。
其中，针对商标侵权赔偿数额确定方法的修改，再次成为知识产权法学实务界广泛讨论的焦点。
此次对《商标法》中相关条款的修改不仅加强了对商标专用权的保护力度，同时也增加了侵权人的违法成本，考验着法官的审判水平和审判智慧。
如何确定商标侵权案件中的赔偿数额，分别由《商标法》修订前第56条和修订后第63条规定，其中，原第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”现第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”通过对原第56条和现第63条的解读，可以看出，相较原第56条，现第63条有5处修改，分别为：1.规定了四种侵权赔偿数额计算方法及其适用顺序，排除了原商标法中权利人针对侵权赔偿数额计算方法的选择权；2.增加了“参照商标许可使用费的倍数合理确定”的计算方法；3.首次引入惩罚性赔偿制度；4.首次引入举证障碍规则；5.提高了法定赔偿金额的上限，以加强对注册商标专用权的保护。
虽然《商标法》进行了上述修改，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释[2002]32号）》（以下简称“《解释》”）中相关规定仍然适用，并行不悖。
下面结合《解释》对现行《商标法》第63条进行深入解读。
1.权利人实际损失在计算个案的侵权赔偿数额时，应首先适用权利人实际损失。
根据《解释》第15条，权利人因被侵权所受到的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算，即权利人实际损失=权利人因侵权所造成商品销售减少量×注册商标商品的单位利润或权利人实际损失=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润所谓“注册商标商品的单位利润”，是指权利人享有注册商标权的每件正牌商品的平均利润。
一般来说，权利人对因侵权行为所造成自身的实际损失承担举证责任，提供相关证据，用以证明侵权行为所引起的商品销售减少量及正牌商品平均利润，法院据此计算出侵权人应当赔偿的数额。
但由于实际的市场需求并非静止不变的，有时也会出现权利人的商品销售量在商标侵权事实发生后并未下降甚至相反短期上升的情形，在这种情况下，最高院运用逆向思维，在第15条司法解释中进一步提出另一种计算方法，根据侵权人所销售的侵权商品数量和正牌商品的平均利润的乘积，来确定权利人所遭受的损失，并依此计算出赔偿数额。
2.侵权人所获利益在无法确定权利人损失时，人民法院将以侵权人所获利益作为参照计算侵权赔偿数额。
根据《解释》第14条，侵权人所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算，即侵权人所获利益=侵权商品销售量×侵权商品单位利润或侵权人所获利益=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润其中“该商品单位利润”是指每件涉嫌侵犯权利人商标权的商品的平均利润，注册商标商品的单位利润即是指权利人享有注册商标权的每件正牌商品的平均利润。
实务中的商标侵权人往往倾向于隐瞒证据、虚假陈述、隐匿账簿，涉案商品的真实利润往往很难查明，因此，《解释》第14条又明确了另一种计算方法，绕开侵权商品的平均利润这一计算方法，直接适用正牌商品的平均利润来计算权利人所遭受的损失，并依此确定最终赔偿数额。
3.商标许可使用费的倍数为了量化商标侵权案件的赔偿数额，现第63条创造性地增加了“参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿”的计算方法，在权利人实际损失和侵权人所获利润均不能确定侵权赔偿数额时，参照商标许可使用费的倍数合理确定侵权赔偿数额，即侵权赔偿数额=商标许可使用费×n(n=1,2,3,……)在侵权商标与注册商标相同或者近似，且注册商标知名度较大的情况下，这种计算方法操作起来相当便捷。
一般来讲，对商标的合法使用基本是通过权利人和被许可人之间的商标许可使用合同来实现的，在排除异常情况的前提下，被许可人需要向权利人支付合理的商标使用许可费。
但在商标侵权案件中，侵权人完全跳过了许可使用这一环节，造成了权利人合理预期利益的减少。
从这个意义上来说，以商标许可使用费的倍数合理确定侵权赔偿数额有理可循。
4.惩罚性赔偿由于违法成本与维权成本的不对称性，实务中经常会出现打官司得不偿失的情形，有鉴于此，现第63条首次规定了商标侵权的加重情节，对该加重情节科以惩罚性赔偿，突破了侵权损害赔偿一贯的“填平原则”，体现“过罚相当”的原则，根据侵权行为情节的轻重程度决定处罚力度。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述1、2、3三种方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
即惩罚性赔偿=权利人实际损失×n(n=1,2,3)或惩罚性赔偿=侵权人所获利益×n(n=1,2,3)或惩罚性赔偿=商标许可使用费的倍数×n(n=1,2,3)需要注意的是，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
根据《解释》第17条，所谓的合理开支，应包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
5.举证妨碍规则的利用在以往的商标侵权案件中，想要侵权人完全配合法院和权利人提供财务报表、销售资料难于登天，侵权人往往以各种理由拒绝提供，权利人除了通过申请诉前保全、诉讼保全和行政处罚获得必要证据外，很难再有其他选择。
为了突破这一困境，解决“取证难”导致“赔偿低”的问题，现行《商标法》引入了举证妨碍规则。
在商标侵权案件中，一般由权利人对侵权事实的存在与否承担举证责任。
现行《商标法》所涉及的举证妨碍，具体是指不负举证责任的侵权人，故意或者过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的权利人不可能提出证据，从而导致待证侵权事实真伪不明的行为。
现第63条第2款所涉及的举证妨碍规则，是指侵权人不提供或提供虚假账簿、资料，导致权利人无法证明侵权事实的，人民法院将按照权利人所提供的证据及其所主张的诉讼请求认定侵权赔偿数额。
通常情况下，只有因一方当事人的举证妨碍行为致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实陷入真伪不明的状态时，才会运用举证妨碍规则，达到公平解决案件的目的。
举证妨碍的构成要件包括：（1）诉讼中实施了妨碍行为；（2）过错；（3）待证侵权事实真伪不明；（4）待证侵权事实真伪不明与诉讼中所实施的妨碍行为之间存在因果关系。
举证妨碍规则的实质在于消除举证妨碍行为给责任认定所带来的实体性不利影响，具体的责任认定还需结合该举证妨碍行为的行为方式、妨碍程度、主观故意、被妨碍证据的证明力等因素进行综合考虑。
总结各国立法对举证妨碍行为法律后果的规定，包括5种，分别为：（1）举证责任转换；（2）举证责任倒置；（3）推定主张成立；（4）降低证明标准；（5）拟制自认。
我国立法对举证妨碍行为法律后果的规定，则是通过相关司法解释，统一为“推定该主张成立”（详见1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条）举证妨碍规则并不是严格意义上的侵权赔偿确定方法，它实质是一种体现价值判断、实现实体公正的司法技术，目的在于贯彻“权利人实际损失”或“侵权人所获利益”的商标侵权赔偿确定方法。
举证妨碍规则这一司法技术的适用，是由于它符合经验法则——如果被举证者手中所掌握的证据较举证责任者所主张的事实对自己更加有利，那么前者不仅不会妨碍后者举证，反而更倾向于开示该证据。
针对实务中权利人举证难、举证成本高的问题，现第63条将原属于权利人的举证责任一定程度上转移给了侵权人，降低了权利人的举证难度，由侵权人承担举证不利的后果。
现第63条以法律形式对举证妨碍规则予以明确和强化，消除了司法实践中各地法官审判结果不统一的现象。
6.法定赔偿前述1、2、3三种计算方法用尽仍无法确定侵权赔偿数额的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予法定数额以下的赔偿。
现第63条将商标侵权法定赔偿额上限从原第56条规定的50万提高至300万。
根据《解释》第16条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
在理解法定赔偿的适用时，应注意以下几点：（1）法定赔偿是商标权利人的最后一把保护伞，人民法院能够通过侵权损失或侵权获利或商标许可使用费任何一种方法确定侵权赔偿数额的，就不应适用法定赔偿，以免造成判决太过草率，不能充分救济权利人的权益。
（2）所谓综合确定，是指法官应根据前述各项因素及个案详情具体分析侵权人应当赔偿的数额。
（3）人民法院适用法定赔偿的，既通过以判决的方式，也可以通过调解的方式。
附录：商标侵权赔偿数额计算公式总结：1.权利人实际损失（1）权利人实际损失=权利人因侵权所造成商品销售减少量×注册商标商品的单位利润（2）权利人实际损失=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润2.侵权人所获利益（1）侵权人所获利益=侵权商品销售量×侵权商品单位利润（2）侵权人所获利益=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润3.商标许可使用费的倍数侵权赔偿数额=商标许可使用费×n(n=1,2,3,……)4.惩罚性赔偿（1）惩罚性赔偿=权利人实际损失×n(n=1,2,3)（2）惩罚性赔偿=侵权人所获利益×n(n=1,2,3)（3）惩罚性赔偿=商标许可使用费的倍数×n(n=1,2,3)。
