张明楷的三阶层理论

「刑法理论」刑法史记：公元2017年刑法学阶层理论传转自：中外刑事法前沿刑法学阶层理论的司法前景目录（排名不分先后）：一、张明楷教授，《阶层论的司法运用》，来源于《清华法学》2017年第5期。

二、陈兴良教授，《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，来源于《清华法学》2017年第5期。

三、周光权教授，《阶层犯罪论及其实践展开》，来源于《清华法学》2017年第5期。

四、车浩副教授，《体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践优势》，来源于《清华法学》2017年第5期。

五、黎宏教授，《我国犯罪构成体系不必重构》，来源于《法学研究》2006年第1期。

一、张明楷教授作者简介：张明楷，法学博士，现任清华大学法学院教授，博士生导师，主要研究领域：刑法学。

一、阶层论与四要件论的区别（一）是否区分违法与责任四要件论以社会危害性概念统领全局，没有将犯罪的实体区分为违法与责任。

在四要件论中，所有的要件都是说明社会危害性的，违法与责任没有区分，于是，四要件论不承认没有责任的违法。

反之，不管是几阶层论，都会明确区分违法与责任。

三阶层的前两个阶层都是解决违法问题，违法的有无不取决于责任的有无，而是取决于行为是否符合构成要件以及是否存在违法阻却事由。

只有当行为符合构成要件且违法时，才判断行为人是否具有责任。

所以，存在无责任的违法。

（二）是否按照不法—责任的顺序认定犯罪在四要件论中，哪个要件在前、哪个要件在后，不是一个特别重要的问题。

四要件论并没有也不可能严格地从不法到责任认定犯罪。

在阶层论中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是表明违法的要素，有的是表明责任的要素。

在阶层论中，只能先判断违法，违法是责任的前提，所以，完全可能存在某种行为违法却没有责任的现象，但绝对不可能先判断责任、后判断违法，也不可能存在行为不违法但行为人值得谴责（具有主观恶性）的现象。

（三）是否区分犯罪成立要素与预防要素众所周知，故意与过失是犯罪成立要素，而偶犯与累犯、惯犯，是预防要素，即是在责任刑之下所要考虑的行为人的特殊预防必要性大小的要素。

《刑法格言的展开》读书报告一、作者简介及内容概要张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。

张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。

《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。

张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。

二、主要内容（一）法律不是嘲笑的对象本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。

人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。

之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。

正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。

要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。

（二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚本节格言是罪刑法定原则的经典表达。

罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。

在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。

罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。

成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。

罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。

（三）任何权力都不得位于法律之上本节格言是关于法律面前人人平等的原则。

阶层论的司法运用张明楷《清华法学》2017年第5期内容提要：阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。

阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。

认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任；行为是否符合客观构成要件，取决于客观要素，而非取决于主观内容。

只有当行为符合构成要件后，才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由；既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由；也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。

责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价；应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断；预防要素不能提升为责任要素。

处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。

阶层论会对刑罚的适用产生重要影响；量刑应当以责任为基准，明确区分责任要素与预防要素，不要使用“主观恶性”的概念。

关键词：阶层论；构成要件；违法性；有责性；司法运用目次一、阶层论与四要件论的区别二、阶层论在认定犯罪过程中的运用三、阶层论在刑罚适用过程中的运用如所周知，刑法理论上所称的阶层论，是指以德国、日本刑法理论为代表的犯罪论体系。

在学界将阶层论与四要件论视为不同体系时，就意味着四要件论不是阶层论体系。

然而，阶层论中也有四阶层体系，所以，需要明确阶层论与四要件论的关键区别。

随着近年来对阶层论的介绍，刑法学界与刑事司法人员或多或少对阶层论有不少了解；即使明确反对阶层论的学者，也知道阶层论的基本内容。

作为法解释学的刑法学是一项实践性工作，旨在为刑事司法服务，并意图指导、检验刑事司法活动；犯罪论体系不是科学，而是技术。

[1]技术不是只有一种，而是多种多样。

所以，即使习惯于以四要件论办理刑事案件的司法工作人员，也完全可以同时运用阶层论处理刑事案件。

因为一个刑事案件在经过四要件论的检验之后，完全可以再以阶层论进行检验。

况且，阶层论并没有人们所想象的那么复杂，只要理解了阶层论的精髓或者核心，将阶层论运用到刑事司法实践中是没有任何障碍的。

析“三阶层”犯罪论体系的实践意义作者：潘玮发布时间： 2010-11-05当今世界各国，犯罪论体系主要有三种代表性模式。

一是“三阶层”体系，即构成要件该当性（符合性）、违法性、有责性，德国、日本等大陆法系国家即采用该模式；二是“双层”体系，即将犯罪成立条件分为犯行与犯意，然后讨论抗辩事由，如美国即采用该模式；三是“四要件”体系，即将犯罪构成条件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，即为我国现行刑法理论之通说。

司法实践中，越来越多的学者主张对我国现有的犯罪论体系进行改造，其中以借鉴“三阶层”犯罪论体系逐渐成为主流见解。

笔者认为，上述三种犯罪论体系经过长期的司法实践，都有其存在的必要性与合理性，不存在一种模式改造另一种模式的现象，但合理的借鉴非常必要。

故本文对“三阶层”体系略作分析，以拓宽审判思路。

一、“三阶层”体系之概述德日刑法采取的“三阶层”体系，其将犯罪构成认为是构成要件的该当性（符合性）、构成要件的违法性和构成要件的有责性，并且三者具有程序上的递进关系。

（一）该当性，也称符合性，是指犯罪行为必须符合法律规定的某项犯罪构成要件，是法律所调整的范畴，也是罪刑法定原则的要求。

该当性中包括了主体、行为、行为对象、危害结果和因果关系。

（二）违法性，是指被法律所禁止的或者不允许的行为。

如果客观上不存在违法性，即使责任重大，也不构成犯罪。

违法性判断取决于是否有违法性阻却事由。

违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为。

（三）有责性，是指侵犯法益之人主观上没有故意以及过失，不应当对其进行谴责。

即只有当行为人存在主观责任时，其行为才构成犯罪。

主观责任，包括对刑事责任能力、刑事责任年龄、故意责任、过失责任的判断。

当然，有责性也存在阻却事由，即违法性认识错误和缺乏期待可能性。

二、“三阶层”体系之特点从表面上看，“三阶层”体系与“四要件”体系并无二致，只是将相关的构成要件作了调整。

浅谈三阶层犯罪构成体系摘要：犯罪构成是刑事理论法学和应使用方法学一种十分重要旳概念。

它是认定法罪旳起点。

科学旳构建犯罪构成体系对于在司法实践中认定犯罪，保障人权以及对于刑法学上犯罪论体系旳研究都大有裨益。

本文在此浅谈犯罪构成理论中旳三阶层学说。

关键字：犯罪构成犯罪构成四要件犯罪构成三阶层三阶层体系旳机能犯罪构成是指刑法规定旳，反应行为旳法益侵害性和非难也许性，而为该行为构成犯罪所必须具有旳客观构成要件和主观构成要件旳有机整体。

根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不惩罚。

即一种行为与否为刑法上规定旳犯罪行为关键要看该行为与否为刑法上所言旳犯罪，也就是判断该行为与否符合刑法条文规定旳该罪旳犯罪构成。

纵观当今世界各国犯罪论体系，重要为三种模式。

分别为两阶层说，三要件说与犯罪构成四要件说。

大体而言，德国、日本等国采用了构成要件符合性、违法性和有责性旳犯罪成立理论体系。

我国目前通说采四要件说。

四要件分指犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面。

犯罪客体指我国刑法所保护旳而为犯罪行为所侵害旳社会关系。

犯罪客观方面指犯罪活动在客观方面旳外在体现。

如危害行为，危害成果，因果关系等。

犯罪主体指实行危害行为旳人或单位。

犯罪主观方面指犯罪主体对其所实行旳犯罪行为所持旳主观心理态度。

如故意，过错。

伴随我国刑法理论旳不停发展进步，以及司法实践中所显现出来旳问题，越来越多旳学者主张对我国旳犯罪构成理论通说，即四要件说进行改造。

从司法实践中看，四要件说是我国刑法构成理论旳主流，植根于我国刑法领域，为司法工作人员和学者所熟知，在操作上也很熟悉，有一定旳合理性。

在此笔者仅浅谈犯罪构成旳三要件说，以拓宽司法实践中对于司法工作人员认定犯罪旳思绪。

一、三阶层理论概述德、日旳犯罪构成体系为三阶层，三阶层分别指犯罪构成要件旳符合性，违法性，有责性。

构成要件旳符合性，即成构成要件旳该当性，指犯罪首先必须符合刑法各本条及其他刑法法规所规定旳某种构成要件行为。

从三阶层和四要件的对比探我国犯罪构成理论的立场走向10经管法高笑娟1012950【摘要】我国传统的犯罪构成四要件理论中将犯罪主体作为判断罪与非罪的要件，将犯罪客观方面作为成立犯罪所必须具备的核心因素。

【关键词】犯罪构成三阶层理论四要件理论【引言】犯罪构成理论被认为是刑法理论的精髓, 是刑法理论水平的重要标志。

所谓犯罪构成，就是依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。

然而关注的越多，观点也就越庞杂。

对于犯罪构成，学者们一直以来就没有停止对它的争论。

其中，关于犯罪构成主客观说的争论持续至今，仍然是理论争议上的明星。

现归纳为主要的三类争议：第一类是解决问题的判断标准，第二类是根据一般经验或是根据行为人个人的认知判断，第三类是根据行为的客观面或行为人的主观意思而为判断。

①本文通过三阶层和四要件的多角度对比分析，旨在对我国的犯罪构成理论中进行思考挖掘，并借以此对犯罪构成理论发展趋势进行探索和论证。

一、我国现行的犯罪构成四要件理论（一）概述根据我国刑法，任何一种犯罪的成立都必须具备以下四个方面的构成要件：（1）犯罪客体；（2）犯罪客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪主观方面。

其中，犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会关系；犯罪的客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系；犯罪主体，是指达到法定形式责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害行为的自然人；犯罪客观方面是指行为人有罪过（包括故意和过失）。

②这套理论是我国在吸收前苏联的理论并结合自身实践经验的基础上总结发展起来的。

这种犯罪构成理论集主客观为一体，以犯罪主体为基础，包含了事实判断和价值判断，是一种耦合式的犯罪构成理论体系。

(二)四要件中的主观主义小野清一郎曾经指出：“在刑法中，首先评价的是行为对客观的外部的秩序的意义，其次才要去考虑主观方面的意志或者情操方面的态度问题。

09司考变动热点：从刑法四要件进化到三阶层因为2009年司法考试刑法理论的一些重要变化，所以最近有关刑法的一些问题在论坛里频繁出现，想得多了，笔者悟出一些东西，跟大家分享下：一、对张教授以及之前几个例子的理解a、白糖下毒b、强奸男人c、枪击假人之前笔者说过自己思考的一些判断方法，认为都能用上，再次分享下：1、普通能都能判断出这个行为没有危害，比如：所有人都能判断出那是白糖，并且白糖吃下去不会死人；所有人都能判断出那是个男人，并且男人不能被强奸；所有人都能判断出那是个假人，并且假人不具有人的生命。

2、行为人应该能做出如上的判断。

3、很偶然的原因影响了行为人的判断（这个原因的强度不应该足以影响普通人包括行为人的判断），他很固执地作出了错误的判断。

能满足以上三条的，则可以认为不构成犯罪。

笔者达不到张教授的境界，不能下一个很肯定的结论，只是作为一个普通人的判断：如果我们看见一个人固执地认为扎稻草人能杀死人，一直低着头扎稻草人玩，我们能认为他这个行为有什么危害?所以我是从一个普通人最朴素的判断说从外观上就看不出有什么危害性。

“可以认为不构成犯罪”。

还是先用张教授自己的例子说话：把枪击假人的场景从神农架搬到天安门；把稻草人换成逼真的蜡像。

则：1、作为普通人，不足以判断出天安门广场上站的是真人还是蜡像。

（普通人应当能判断出出现在神农架人基本不能到的地方的，并且一眼就能看出不是真人的那个稻草人是假的）2、行为人也能做出这样的判断（排除行为人是放置蜡像的工作人员，或者是超级专业的人士）。

3、行为人和普通人一样做出了错误的判断。

同样作为普通人，看到这样的情景，在发现那是一个蜡像之前，不会认为这样的情形没有危害，从外观上一眼能判断出：他就是在杀人，他很危险；幸好那是一个假人……作为普通人，这样的行为如果认为不构成犯罪，这是不能接受的。

同样地：上面的两个例子，用的是大家都认识的白糖还是一种未知药品；那个男人是大家一眼能看出来是男人的，还是谁看都认为是女人的，这个结果会完全不一样。

三阶层理论的实践性探索学号：201112501092 班级：2011级法一班内容摘要在我国，犯罪构成体系的讨论被称为“渐熄还燃的战火”。

近来在我国的刑法领域关于犯罪构成要件是引进德日的三阶层理论还是保持四要件的讨论愈演愈烈，三阶层从“构成要件该当性”、违法性”和“有责性”递进式的三方面构建犯罪构成体系。

由于三阶层更具有逻辑性和具体化，容易让人接受并且操作性强。

三阶层的在实践方面具有很明显的优越性，被部分学者大力推崇。

关键词构成要件三阶层实践性正文2009年的我国的司法考试大纲抛弃四要件理论，推广三阶层理论，这一举动让刑法界震动，被称为是“点燃渐熄的战火”的举动，备受通说学者的质疑。

刑法构成要件的三阶层和四要件之争又一次明朗化。

到如今，司法考试大纲编者恢复了大纲课本中的四要件，但在司法考试题中则贯彻三阶层理论。

三阶层理论在司法实践中也逐渐铺开。

对于三阶层理论支持者的行为，很多支持通说的学者愤慨，指出：“某些学者利用参与司法考试大纲和编写相关配套材料的职务便利，用在德日还颇有争议的三阶层理论替代我国同行的四要件……将会引起法学理论和思想上带来混乱，会给法学教育、司法实践带来严重危害……”这样的责难又引出了法学界对“通说”的概念的新的讨论⒍。

无论三阶层是不是要与四要件争夺“通说”的宝座，两者的争论焦点应该是理论的实践性和可操作性。

法律不是阳春白雪或者束之高阁的经卷，实践性和客观性是其成为科学的重要原因。

所以背离实际的法学理论没有成为通说的可能，也没有发展的空间。

而对于都能适应实际的法学理论，则要比较哪个更有实践性，更符合实际的需要。

“通说”不是靠学者说出来的，而应该从实践中总结并回归实践，用实践检验理论的高下。

一、德国法的早期历史三阶层理论源于德国，发源时间早，从历史角度分析，体系没有明显的断层，这就使得德国的法学有雄厚的根基。

日本虽然德国刑法学家李斯特明确指出，（德国的刑法）与罗马法的渊源不同。

在中世纪国家联盟阶段，国家法制对人民的权利“已经超越部落联盟的范畴……结构体系显然位于刑法规定的中间位置”，“它是这样一个组织（指国家联盟），为其成员提供保护和赔偿，为受到攻击的氏族辩护，并为被害人报仇1。