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我眼中的张明楷_littlepony_新浪博客一个真正的刑法学者，大家原本，司法考试图书出版完毕，大家应该放松心情了，尤其我们的领导，累得都出离人形了。
谁会想到一些学术之争，会侵扰到司法考试之中，在图书出版后集中体现出来。
有些人甚至用恶俗的语言来攻击作者、出版方和领导部门。
幸好，现代人已经不怎么吃戴高帽、贴大字报这一招了，一些恶毒的言语马上遭到了强烈的反击，虽然其中也不乏情绪冲动者以毒攻毒，但是多数人还是非常理性地看待这些个问题，以事论事，而非一味的跟着举旗的人愤怒。
这次事件，张明楷被推到风口浪尖，成为一些人攻击的靶子（张明楷写总则，陈兴良写分则，但是矛头基本都对准张明楷）。
说实话，我并非张明楷的所谓粉丝，但是我尤其敬重张明楷老师，看到那些人身攻击之语，真是有些愤慨。
于是，一直想说说我眼中的张明楷，我所接触和认识的张明楷：一个让我敬重的学者。
但凡学法律的人，都会知道张明楷，自从2002年司法考试改革以来，他一直是司法考试教材刑法总则部分的作者。
正因为如此，所谓枪打出头鸟，总有些这样那样的言论对其进行攻击。
但不可否认的是，“张明楷是目前中国大陆刑法学研究中毫无疑问而无可争议的最为出色的人之一”，“是目前刑法学界大多数人所公认的能较好兼顾理论与司法实践但又有自身特色的刑法学家（学者），其观点不像某些教材动不动就马主义马哲学的那样，抄一抄然后稍微改装一下，而是在深入研究德日刑法诸种学说的基础上坚持从我国国情出发，加以合理取舍而形成的”（引自学法网某网友原话）。
我跟张明楷老师接触并不多，但是曾经有幸听过张老师的刑法课程，听了两个学期，其后也因为工作关系，断断续续有过一点儿联系。
正是因为这不多的接触，让我对中国刑法学有了期待。
这位网友坦言自己是张明楷老师的忠实粉丝，原因也是很明显的。
我不知道他是否听过张明楷老师的课程，看其言论应该没有，但是我们的观点，却非常的一致。
抛开理论之争，我只想说说我知道的张明楷，一个具有宽容之心的严师，一个治学无比严谨的学者。
阶层论的司法运用张明楷《清华法学》2017年第5期内容提要：阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。
阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。
认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任；行为是否符合客观构成要件，取决于客观要素，而非取决于主观内容。
只有当行为符合构成要件后，才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由；既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由；也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。
责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价；应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断；预防要素不能提升为责任要素。
处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。
阶层论会对刑罚的适用产生重要影响；量刑应当以责任为基准，明确区分责任要素与预防要素，不要使用“主观恶性”的概念。
关键词：阶层论；构成要件；违法性；有责性；司法运用目次一、阶层论与四要件论的区别二、阶层论在认定犯罪过程中的运用三、阶层论在刑罚适用过程中的运用如所周知，刑法理论上所称的阶层论，是指以德国、日本刑法理论为代表的犯罪论体系。
在学界将阶层论与四要件论视为不同体系时，就意味着四要件论不是阶层论体系。
然而，阶层论中也有四阶层体系，所以，需要明确阶层论与四要件论的关键区别。
随着近年来对阶层论的介绍，刑法学界与刑事司法人员或多或少对阶层论有不少了解；即使明确反对阶层论的学者，也知道阶层论的基本内容。
作为法解释学的刑法学是一项实践性工作，旨在为刑事司法服务，并意图指导、检验刑事司法活动；犯罪论体系不是科学，而是技术。
[1]技术不是只有一种，而是多种多样。
所以，即使习惯于以四要件论办理刑事案件的司法工作人员，也完全可以同时运用阶层论处理刑事案件。
因为一个刑事案件在经过四要件论的检验之后，完全可以再以阶层论进行检验。
况且，阶层论并没有人们所想象的那么复杂，只要理解了阶层论的精髓或者核心，将阶层论运用到刑事司法实践中是没有任何障碍的。
犯罪构成理论受到二阶层理论的冲击犯罪的二阶层，三阶层理论和传统的犯罪构成四要件说的简要介绍犯罪构成理论来自大陆法系，与大陆法系不同，苏联形成了四要件犯罪构成理论，我国50年代从苏联引进并沿用至今。
即犯罪主体，客体，主观方面，客观方面。
但其缺陷是逻辑矛盾，比如符合构成要件已经构成犯罪，但又以正当防卫或者紧急避险等，称其不是犯罪，既是，又不是，在其系统内互相矛盾。
且通常从主观入手分析，容易主观入罪，而二阶层理论则从违法----有责的顺序出发，层层过滤，剩下的才是犯罪，逻辑严密，每层过滤的都是出罪，侧重出罪思维。
举例说，一个精神病人甲持刀杀乙，因为甲没有刑事责任能力，根据四要件，甲不能构成犯罪，因为甲不是犯罪，乙就不能对其正当防卫，得出这个怪异的结论，按照二阶层理论分析，首先看有无违法行为，有就可以进行防卫。
再举一例，11岁的乙入室强奸，16岁的丙望风，根据四要件，乙不构成犯罪，丙仅仅帮助作用，既然乙不构成犯罪，甲的帮助就更不是犯罪，按照二阶层理论，乙虽然最终不构成犯罪，但存在违法行为，暂时构成犯罪，且是主犯，则丙构成帮助犯。
另外说一下，犯罪的基本特征：社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性张明楷从刑法第13条犯罪的概念出发，说犯罪的特征是：社会危害性和应受刑罚处罚性也即不法和责任。
相当于张明楷把社会危害性和刑事违法性合并为社会危害性了，并归于不法一个词。
不法是符合要件这个形式符合且违法，这个实质的评价。
实质的违法，又从刑法的目的和任务角度理解是对法益的侵害。
符合性-形式的违法对法益的侵害--实质的违法性以上两个并成为客观的不法，还要有主观的责任才能足够构成犯罪。
不法＋有责=犯罪，这就是二阶层理论符合性违法性有责性，这三个共同组成了三阶层理论二阶层理论就是把符合性和违法性合并为客观违法一个阶层，加上主观有责这第二个阶层。
刑法中犯罪构成新理论系统整理，二阶层、三阶层、四要件犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。
中国刑法学犯罪构成理论体系在过去60年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。
Part 1犯罪构成的概念我国把成立犯罪必须具备的条件称为：“犯罪构成”，犯罪构成也就是犯罪的成立条件，犯罪构成是不法与责任的有机整体，是犯罪类型，是认定犯罪的法律标准。
德日没有犯罪构成这一说法，只有犯罪的成立条件一说。
犯罪构成是法律明确规定的还是法学家研究的结果呢？根据罪刑法定原则，犯罪构成是刑法规定的，刑法总则与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，也就是刑法明确规定了构成各种犯罪必须具备的要件要素。
这是谁也不能改变的，刑法理论将这种规定概括为犯罪构成。
也就是说犯罪构成的法定的，是认定犯罪的唯一法律标准，围绕犯罪构成进行的研究就是是犯罪构成理论，我们说的四要件、三要件和两要件便是犯罪构成理论。
犯罪构成理论就成为认定犯罪的工具，至于哪种理论好用，就看是否合理是否科学。
首先认清楚下面几个概念：1.犯罪构成=犯罪的成立条件2.构成要件=客观构成要件=违法构成要件（不法要件）3.构成要件也是违法类型。
Part 2犯罪构成的机能(1) 罪刑法定主义的产物罪刑法定要求刑法明文明确各种犯罪的成立条件与法律后果。
因此犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。
罪刑法定是法治在刑法中的体现，也是保护法益保障公民自由的要求。
(2) 犯罪构成作为法律规定对刑事司法具有特别重要的意义。
a.对区分罪与非罪（人权保障机能）b.对区分此罪与彼罪c.区分一罪与数罪d.区分重罪与轻罪提供了法律依据。
Part 3犯罪构成理论的争鸣1、传统四要件中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件耦合式的结构。
两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。
《刑法格言的展开》读书报告一、作者简介及内容概要张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。
张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。
《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。
张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。
二、主要内容（一）法律不是嘲笑的对象本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。
人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。
之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。
正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。
要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。
（二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚本节格言是罪刑法定原则的经典表达。
罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。
在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。
罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。
成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。
罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。
（三）任何权力都不得位于法律之上本节格言是关于法律面前人人平等的原则。
刑法学张明楷读书笔记刑法学张明楷读书笔记拜读了一段时间张明楷老师编写的刑法学，这本书给我的印象是逻辑缜密、观点新颖、理论深厚。
单单从字数上看，这本书比其他版本的刑法学字数大概能多一半，但是所涉及内容至少要多一倍，理论厚度更是不止一倍。
这本书作为一本法学本科教材显然是绰绰有余的，对于研究生的学习研究也是有重要的指导意义。
这本书彻底抛弃了传统的“四要件”理论，也没有照搬大陆法系的“三阶层”理论，而是创新性的提出“二阶层”理论，并在“二阶层”犯罪构成的基础上撰写了这本书。
在这里我想简单说一下犯罪构成理论的作用，“犯罪构成理论”是刑法学的基石，是有关“方法论”的理论，他好比是一栋大楼的地基，地基修成什么样，直接影响整栋大楼的建筑风貌。
有一定法学基础的人看过张明楷老师的刑法学，会有这么一种感觉，感觉“二阶层”理论所涉及的犯罪构成的组成要素在“四要件”中都能找出，“二阶层”无非是把这些要素从新排列组合，似乎没有太大的区别。
在我看来“阶层”理论和“四要件”理论最大的区别在于逻辑思维方式的不同，“阶层”理论坚持从客观到主观的逻辑思维方式，并认为客观和主观之间是有层级的，认为没有客观就不存在主观，或者认为没有客观分析主观没有价值。
而“四要件”理论并没有区分构成犯罪各个要件之间的层级关系，各个要件并列的存在于犯罪构成理论体系当中，这种情况会造成我们在分析犯罪构成是好像先分析哪个构成要件都可以，但是有些情况下，逻辑顺序的不同，会得出不同的结论。
这里我举德国著名刑法学家罗克辛在他著作当中曾经举过的一个有名的教学例子：有甲、乙兄弟俩，甲、乙的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。
如果甲、乙共同来继承，那么两个人只能一人得一半。
在这种情况下，哥哥甲便产生了独吞遗产的意图，想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遗产继承人，就可以继承一大笔遗产，于是他就希望弟弟死。
那么怎么能够让弟弟死呢？当然他可以直接把他给杀死，但这样容易暴露，他想采用一种比较隐蔽的方法使弟弟死去又不被发现，以便他能够如愿以偿地继承遗产。
关于张明楷教授《刑法学》第二版若干结论的思考内容摘要张明楷教授的《刑法学》教科书，在理论界的影响是巨大的，其观点对通说既有继承的一面，也有反叛的一面。
本文针对《刑法学》中几个宏观的问题，即但书的适用、超过的客观要素以及分则的模式，以传统观点为基础，提出不同于张教授的主张，认为，但书可以直接适用于司法实践，这不违反罪刑法定主义，解决故意和过失的问题，并没有必要提出超过的客观要素，分则的规定必须以既遂犯为模式，希望能够将这些基本问题引向深入。
关键词但书客观的超过要素分则模式一犯罪的概念、犯罪论的体系以及第13条但书的引用问题：在行为符合刑法规定的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪？张明楷教授的回答是否定的。
其理由有二：（1）犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，但书也不是宣告无罪的具体标准……如果可以直接根据但书宣告无罪，其逻辑的必然结论是也可以直接根据刑法第13条的本文认定犯罪，这样就会从根本上否定罪刑法定原则。
（2）现实中根据但书宣告无罪的做法，1要么是应该直接追究刑事责任，要么是解释上根本不符合犯罪构成。
因此，实质的理由在于行为符合犯罪构成是追究刑事责任的标准，同时，也是认定无罪的标准，即应该以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪。
2笔者对上述结论具有不同的意见，主张可以直接根据但书宣告无罪。
理由如下：第一，认定构成犯罪的标准只能是行为符合犯罪构成，犯罪构成的功能就是最大限度地实现罪刑法定，脱离犯罪构成不能追究刑事责任。
因此，犯罪的概念（第13条）不足以作为认定犯罪的具体标准，这符合罪刑法定的原则，但这不等于说不能根据犯罪的概念认定为无罪。
在犯罪构成（实定法）之外认定有罪不符合罪刑法定，但是在犯罪构成（实定法）之外认定无罪不违反罪刑法定主义。
因此，刑法第13条的但书作为否定犯罪成立的事由可以直接在司法中适用。
剩下的问题便是但书的体系性地位：即究竟是以犯罪的概念来否定犯罪的成立还是以犯罪构成本身来否定犯罪的成立呢？第二，通说认为，行为符合犯罪构成是追究刑事责任的唯一标准。
刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系2016.03.11阅读162刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系二阶层犯罪论体系1、按照命题人张明楷教授的观点，犯罪构成应采取二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。
认定犯罪时，要坚持从客观到主观的路径。
亦即，首先要判断客观行为是否符合客观构成要件，如果不符合，就不需要进一步判断主观要素；如果符合客观构成要件并且不具有违法阻却事由，才需要进一步判断主观要素。
2、犯罪构成，应采二阶层理论，即违法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。
通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的；有责，是指对行为人的非难可能性。
3、构成要件符合性是二阶层犯罪论体系第一层客观违法要件的内容。
在解释构成要件时，必须使符合构成要件的行为具有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性。
但是，这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为，都必须被解释到构成要件中去。
毕竟，刑法并非处罚任何违法行为，而是只处罚符合构成要件的行为。
4、在犯罪构成理论上，命题人的观点是二阶层理论。
符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件，但实质上没有法益侵害性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。
5、对构成要件必须做实质的解释。
犯罪的实体是违法与责任。
所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。
易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。
6、违法和有责，是犯罪论体系的两大支柱。
