张明楷二阶层理论精编版

阶层论的司法运用张明楷《清华法学》2017年第5期内容提要：阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。

阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。

认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任；行为是否符合客观构成要件，取决于客观要素，而非取决于主观内容。

只有当行为符合构成要件后，才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由；既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由；也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。

责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价；应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断；预防要素不能提升为责任要素。

处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。

阶层论会对刑罚的适用产生重要影响；量刑应当以责任为基准，明确区分责任要素与预防要素，不要使用“主观恶性”的概念。

关键词：阶层论；构成要件；违法性；有责性；司法运用目次一、阶层论与四要件论的区别二、阶层论在认定犯罪过程中的运用三、阶层论在刑罚适用过程中的运用如所周知，刑法理论上所称的阶层论，是指以德国、日本刑法理论为代表的犯罪论体系。

在学界将阶层论与四要件论视为不同体系时，就意味着四要件论不是阶层论体系。

然而，阶层论中也有四阶层体系，所以，需要明确阶层论与四要件论的关键区别。

随着近年来对阶层论的介绍，刑法学界与刑事司法人员或多或少对阶层论有不少了解；即使明确反对阶层论的学者，也知道阶层论的基本内容。

作为法解释学的刑法学是一项实践性工作，旨在为刑事司法服务，并意图指导、检验刑事司法活动；犯罪论体系不是科学，而是技术。

[1]技术不是只有一种，而是多种多样。

所以，即使习惯于以四要件论办理刑事案件的司法工作人员，也完全可以同时运用阶层论处理刑事案件。

因为一个刑事案件在经过四要件论的检验之后，完全可以再以阶层论进行检验。

况且，阶层论并没有人们所想象的那么复杂，只要理解了阶层论的精髓或者核心，将阶层论运用到刑事司法实践中是没有任何障碍的。

犯罪构成理论受到二阶层理论的冲击犯罪的二阶层，三阶层理论和传统的犯罪构成四要件说的简要介绍犯罪构成理论来自大陆法系，与大陆法系不同，苏联形成了四要件犯罪构成理论，我国50年代从苏联引进并沿用至今。

即犯罪主体，客体，主观方面，客观方面。

但其缺陷是逻辑矛盾，比如符合构成要件已经构成犯罪，但又以正当防卫或者紧急避险等，称其不是犯罪，既是，又不是，在其系统内互相矛盾。

且通常从主观入手分析，容易主观入罪，而二阶层理论则从违法----有责的顺序出发，层层过滤，剩下的才是犯罪，逻辑严密，每层过滤的都是出罪，侧重出罪思维。

举例说，一个精神病人甲持刀杀乙，因为甲没有刑事责任能力，根据四要件，甲不能构成犯罪，因为甲不是犯罪，乙就不能对其正当防卫，得出这个怪异的结论，按照二阶层理论分析，首先看有无违法行为，有就可以进行防卫。

再举一例，11岁的乙入室强奸，16岁的丙望风，根据四要件，乙不构成犯罪，丙仅仅帮助作用，既然乙不构成犯罪，甲的帮助就更不是犯罪，按照二阶层理论，乙虽然最终不构成犯罪，但存在违法行为，暂时构成犯罪，且是主犯，则丙构成帮助犯。

另外说一下，犯罪的基本特征：社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性张明楷从刑法第13条犯罪的概念出发，说犯罪的特征是：社会危害性和应受刑罚处罚性也即不法和责任。

相当于张明楷把社会危害性和刑事违法性合并为社会危害性了，并归于不法一个词。

不法是符合要件这个形式符合且违法，这个实质的评价。

实质的违法，又从刑法的目的和任务角度理解是对法益的侵害。

符合性-形式的违法对法益的侵害--实质的违法性以上两个并成为客观的不法，还要有主观的责任才能足够构成犯罪。

不法＋有责=犯罪，这就是二阶层理论符合性违法性有责性，这三个共同组成了三阶层理论二阶层理论就是把符合性和违法性合并为客观违法一个阶层，加上主观有责这第二个阶层。

两阶层答题例子张明楷老师从德国引进的两阶层体系是法考考试的重点。

两阶层体系与苏俄四要件体系的主要区别在于前者是阶梯式的，后者却是平面式的。

很多四要件体系看似疑难的案件用两阶层体系稍微分析就能很快解决。

以“女友下药配合男友抢劫富二代案”为例，在四要件的思维中，纠结于给男友定盗窃罪还是抢劫罪的原因在于忽略了客观要件和主观要件的先后顺序。

把盗窃的实行行为和抢劫的主观动机混在一起，必然导致无法定罪。

但若是按两阶层体系进行推导，先客观再主观，最后运用包容评价思维分析来解决此案的定罪问题。

一、主客观的先后顺序避免混为一谈。

两阶层体系包括客观（违法）阶层和主观（责任）阶层。

先判定违法，再讨论是否应当负责构成犯罪。

先来分析上述案例的客观要件。

假设男友构成抢劫罪，则需要符合抢劫罪的构成要件，其行为结构为：实施暴力、胁迫等强制手段－－压制对方反抗－－对方因无法反抗而放弃财物－－行为人取得财物。

男友和女友根本没有实施暴力、胁迫手段压制富二代，因此在行为方式上就不符合抢劫罪，就不需要定抢劫罪，即使这对情侣有抢劫的主观犯意也对定罪没有影响。

男友符合盗窃罪的行为主体、行为构成、危害结果和因果关系等客观要件，却没有盗窃的故意，那如何定罪？二、包容评价思维帮助最终定罪。

性质相同程度不同的两个罪存在包容评价关系。

本案中抢劫罪和盗窃罪就是性质相同位阶不同的两个罪，高位阶的抢劫罪是可以包容评价低位阶的盗窃罪的，则抢劫的故意可以包容评价为盗窃的故意。

结合以上，男友既符合了抢劫罪的客观阶层的构成要件，又符合该罪的主观阶层的构成要件，应该定性为盗窃罪既遂。

虽然不符合抢劫罪的行为，但是因其具有抢劫罪的主观动机，在犯罪预备阶段中止（女友为下药成功），男友也成立抢劫罪的犯罪预备，又因预备被实行行为所吸收，综上，男友成立抢劫罪既遂。

三、拆分案例是解决复杂案件的捷径。

本案虽不属复杂案件，但由于涉及两人以上及数行为，需要对案件进行拆分再一一分析才能解决其中各个犯罪问题。

刑法中犯罪构成新理论系统整理，二阶层、三阶层、四要件犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。

中国刑法学犯罪构成理论体系在过去60年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。

Part 1犯罪构成的概念我国把成立犯罪必须具备的条件称为：“犯罪构成”，犯罪构成也就是犯罪的成立条件，犯罪构成是不法与责任的有机整体，是犯罪类型，是认定犯罪的法律标准。

德日没有犯罪构成这一说法，只有犯罪的成立条件一说。

犯罪构成是法律明确规定的还是法学家研究的结果呢？根据罪刑法定原则，犯罪构成是刑法规定的，刑法总则与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，也就是刑法明确规定了构成各种犯罪必须具备的要件要素。

这是谁也不能改变的，刑法理论将这种规定概括为犯罪构成。

也就是说犯罪构成的法定的，是认定犯罪的唯一法律标准，围绕犯罪构成进行的研究就是是犯罪构成理论，我们说的四要件、三要件和两要件便是犯罪构成理论。

犯罪构成理论就成为认定犯罪的工具，至于哪种理论好用，就看是否合理是否科学。

首先认清楚下面几个概念：1.犯罪构成=犯罪的成立条件2.构成要件=客观构成要件=违法构成要件（不法要件）3.构成要件也是违法类型。

Part 2犯罪构成的机能(1) 罪刑法定主义的产物罪刑法定要求刑法明文明确各种犯罪的成立条件与法律后果。

因此犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。

罪刑法定是法治在刑法中的体现，也是保护法益保障公民自由的要求。

(2) 犯罪构成作为法律规定对刑事司法具有特别重要的意义。

a.对区分罪与非罪（人权保障机能）b.对区分此罪与彼罪c.区分一罪与数罪d.区分重罪与轻罪提供了法律依据。

Part 3犯罪构成理论的争鸣1、传统四要件中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件耦合式的结构。

两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。

刑法表格-2016-（理解记忆版）基于魔方可增可减发现错别字及时告诉我Rewrite by shocksea第一章刑法论一、刑法概说二、刑法解释三、刑法的基本原则四、刑法的效力第二章犯罪论-犯罪构成一、理论二、客观违法2、危害行为三、客观阻却事由四、主观有责接上页五、主观阻却事由第三章犯罪论-犯罪形态一、概说二、犯罪预备三、犯罪未遂接上页四、犯罪中止五、犯罪既遂第四章犯罪论-共同犯罪一、共同犯罪的理解二、分类三、正犯、帮助犯、胁从犯接上页四、任意共犯与必要共犯五、主犯、从犯、胁从犯六、共同犯罪的特殊形式七、共同犯罪的特殊问题接上页第五章犯罪论-罪数一、行为单数二、行为复数做一罪处理（法定性）三、法律拟制四、不同罪数间的区别第六章刑罚论一、刑罚的体系二、刑罚的裁量三、刑罚的执行四、刑罚的消灭刑法分则罪名出现次数统计（2006-2015）要的罪名。

不过，对这种罪名一般仅考查法条的字面含义。

复习时：掌握被考查3次以上（含3次）的罪名（40余个），理解被考查次数2次的罪名，了解（认识）其余罪名。

但要注意：背诵回顾与学习阶段是两回事，学习时应结合刑法攻略全面学习，回顾时再结合记忆性的材料区分轻重，对于一些不常出现，书中却总结了特殊点的罪名，也应加以重视。

《刑九》修正、新增法条汇总分论一、危害国家安全罪【热点】二、危害公共安全罪12、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪；组织、利用会道门、邪教组织、利22、删除了嫖宿幼女罪侵犯人身权利、民主权利犯罪一、侵犯生命、身体的犯罪二、侵犯性权利犯罪三、侵犯人身自由的犯罪四、侵犯名誉的犯罪五、侵犯婚姻家庭犯罪六、本章其他犯罪财产型犯罪一、概说二、抢劫罪三、抢夺罪四、盗窃罪五、诈骗罪六、侵占罪七、本章其他罪名危害公共安全罪一、本章概说二、危险方法型犯罪三、交通型犯罪接上页四、恐怖型犯罪五、枪支类犯罪六、事故型犯罪破坏社会主义市场经济秩序罪一、生产、销售伪劣商品罪二、走私罪三、妨害对公司、企业的管理秩序罪（注意主体）四、破坏金融管理秩序罪五、金融诈骗罪六、危害税收征收管理罪七、侵犯知识产权罪八、扰乱市场秩序罪妨害社会管理罪一、扰乱公共秩序罪二、妨害司法罪三、妨害边境管理罪四、妨害文物管理罪五、危害公共卫生罪六、破坏环境资源保护罪七、毒品犯罪八、有关卖淫类的犯罪接上页贪污贿赂犯罪一、贪污罪二、挪用公款罪三、受贿罪四、利用影响力受贿罪五、行贿罪六、其他渎职罪一、滥用职权罪二、玩忽职守罪。

张明楷刑法笔记绪论一、刑法学与刑事法学二、刑法解释学与刑法哲学三、学派之争与学术发展（一）旧派与新派的产生封建刑法的特点：干涉性、恣意性、身份性、残酷性新派产生的两个原因：社会的变化与犯罪学的发达（二）旧派与新派的基本对立：1.人为什么犯罪：自由意志论与决定论2.国家观：个人本位与社会本位3.犯罪论：客观主义与主观主义4.构成要件的解释：严格与缓和5.违法性：无6.责任论：道义责任论与社会责任论7.刑罚论：报应刑论与目的刑论（三）当代刑法理论的对立：行为无价值与结果无价值形式的解释与实质的解释（四）中国刑法学的现状：相对意志自由社会本位为主、逐渐转向个人本位？主观主义色彩主观违法论、行为无价值社会责任论？道义责任论？目的刑论：并和主义？四、理论体系与研究方法刑法典体系与刑法学体系基本方法具体方法：注释研究法、历史研究法、比较研究法、社会学研究法、案例研究法正义理念刑法规范生活事实第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念：（一）规定犯罪及其法律后果的法律犯罪法、刑（罚）法、罪刑法？保安处分与刑罚的关系（二）刑法的地位刑法是独立的法律还是从属性的法律？（三）刑法的指导思想正义、合目的性与法的安定性（Radbruch）正义：要求的是平等对待；合目的性：保护法益安定性：实定性、普遍性、明确性、稳定性。

正义内部的冲突合目的性与安定性的冲突二、刑法的渊源法典、单行刑法、附属刑法国内外立法渊源的现状一部刑法典可以规定全部犯罪吗/三、刑法的分类：(一)形式分类：1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法区分意义普通法条与特别法条3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（形式的区分与实质的区分）（二）实质分类1.自由刑法与权威刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法（三）其他名称少年刑法经济刑法消防消防税租刑法军事刑法区域刑法第二节刑法的性质、任务与目的一、刑法的性质（一）特定性（二）严厉性（三）广泛性（四）不完整性（五）补充性(六)保障性刑法是部门法吗？二、刑法的机能（一）任务（二）机能行为规制机能——宣示刑罚？法益保护机能——适用刑罚自由保障机能——限制刑罚第三节刑罚的目的保护法益狭义的法益保护与广义的法益保护第四节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定二、刑法的修改三、刑法的根据第五节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范（一）规范的含义（二）刑法规范的不同侧面裁判规范——法官行为规范——一般人法益保护规范——立法者二、刑法体系三、刑法解释（一）解释的必要你怎样解释凶器、住宅、淫秽等概念/(二)解释的目标当你难以解释凶器概念时，你觉得应当追问立法者（或起草人）当初的想法吗？(三)解释的效力立法解释、司法解释与学理解释（四）解释的方法1.文理解释法条的阅读方法：语法、体系、目的、事实2.论理解释：扩大解释与缩小解释：印鉴、情报当然解释与反对解释：二次、二年补充解释：以下体系解释与相对解释：暴力、贩卖历史解释与比较解释：遗弃、代为保管目的解释、同时代解释、合宪性解释解释结论不是无限的，但解释方法是无穷的。

关于张明楷教授《刑法学》第二版若干结论的思考内容摘要张明楷教授的《刑法学》教科书，在理论界的影响是巨大的，其观点对通说既有继承的一面，也有反叛的一面。

本文针对《刑法学》中几个宏观的问题，即但书的适用、超过的客观要素以及分则的模式，以传统观点为基础，提出不同于张教授的主张，认为，但书可以直接适用于司法实践，这不违反罪刑法定主义，解决故意和过失的问题，并没有必要提出超过的客观要素，分则的规定必须以既遂犯为模式，希望能够将这些基本问题引向深入。

关键词但书客观的超过要素分则模式一犯罪的概念、犯罪论的体系以及第13条但书的引用问题：在行为符合刑法规定的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪？张明楷教授的回答是否定的。

其理由有二：（1）犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，但书也不是宣告无罪的具体标准……如果可以直接根据但书宣告无罪，其逻辑的必然结论是也可以直接根据刑法第13条的本文认定犯罪，这样就会从根本上否定罪刑法定原则。

（2）现实中根据但书宣告无罪的做法，1要么是应该直接追究刑事责任，要么是解释上根本不符合犯罪构成。

因此，实质的理由在于行为符合犯罪构成是追究刑事责任的标准，同时，也是认定无罪的标准，即应该以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪。

2笔者对上述结论具有不同的意见，主张可以直接根据但书宣告无罪。

理由如下：第一，认定构成犯罪的标准只能是行为符合犯罪构成，犯罪构成的功能就是最大限度地实现罪刑法定，脱离犯罪构成不能追究刑事责任。

因此，犯罪的概念（第13条）不足以作为认定犯罪的具体标准，这符合罪刑法定的原则，但这不等于说不能根据犯罪的概念认定为无罪。

在犯罪构成（实定法）之外认定有罪不符合罪刑法定，但是在犯罪构成（实定法）之外认定无罪不违反罪刑法定主义。

因此，刑法第13条的但书作为否定犯罪成立的事由可以直接在司法中适用。

剩下的问题便是但书的体系性地位：即究竟是以犯罪的概念来否定犯罪的成立还是以犯罪构成本身来否定犯罪的成立呢？第二，通说认为，行为符合犯罪构成是追究刑事责任的唯一标准。

刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系2016.03.11阅读162刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系刑法必背干货100条——二阶层犯罪论体系二阶层犯罪论体系1、按照命题人张明楷教授的观点，犯罪构成应采取二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。

认定犯罪时，要坚持从客观到主观的路径。

亦即，首先要判断客观行为是否符合客观构成要件，如果不符合，就不需要进一步判断主观要素；如果符合客观构成要件并且不具有违法阻却事由，才需要进一步判断主观要素。

2、犯罪构成，应采二阶层理论，即违法性构成要件与责任要件，前者主要讲解两个问题，即构成要件符合性和违法性阻却事由，后者也讲解两个问题，即主观构成要件符合性和有责性阻却事由。

通常来讲，所谓违法，即行为为法律所不允许，在法律上是无价值、反价值的；有责，是指对行为人的非难可能性。

3、构成要件符合性是二阶层犯罪论体系第一层客观违法要件的内容。

在解释构成要件时，必须使符合构成要件的行为具有违法性，而且是值得科处刑罚的违法性。

但是，这并不意味着凡是具有可罚的违法性的行为，都必须被解释到构成要件中去。

毕竟，刑法并非处罚任何违法行为，而是只处罚符合构成要件的行为。

4、在犯罪构成理论上，命题人的观点是二阶层理论。

符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险、被害人承诺等行为不是所谓形式上符合构成要件，但实质上没有法益侵害性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。

5、对构成要件必须做实质的解释。

犯罪的实体是违法与责任。

所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。

易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。

6、违法和有责，是犯罪论体系的两大支柱。

张明楷《刑法学》笔记整理最新第五版第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。

本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。

规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。

立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。

法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。

刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。

本书认为，立法机关不宜做出立法解释。

针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。

“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。

”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。

遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以其中一种规定不明确为由而否定明确的规定。

对用语作相对解释，实质上也是体系解释。

历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。

当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。

虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。

第二章刑罚的基本原则罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。

现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。

另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。