张明楷二阶层理论

「刑法理论」刑法史记：公元2017年刑法学阶层理论传转自：中外刑事法前沿刑法学阶层理论的司法前景目录（排名不分先后）：一、张明楷教授，《阶层论的司法运用》，来源于《清华法学》2017年第5期。

二、陈兴良教授，《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》，来源于《清华法学》2017年第5期。

三、周光权教授，《阶层犯罪论及其实践展开》，来源于《清华法学》2017年第5期。

四、车浩副教授，《体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践优势》，来源于《清华法学》2017年第5期。

五、黎宏教授，《我国犯罪构成体系不必重构》，来源于《法学研究》2006年第1期。

一、张明楷教授作者简介：张明楷，法学博士，现任清华大学法学院教授，博士生导师，主要研究领域：刑法学。

一、阶层论与四要件论的区别（一）是否区分违法与责任四要件论以社会危害性概念统领全局，没有将犯罪的实体区分为违法与责任。

在四要件论中，所有的要件都是说明社会危害性的，违法与责任没有区分，于是，四要件论不承认没有责任的违法。

反之，不管是几阶层论，都会明确区分违法与责任。

三阶层的前两个阶层都是解决违法问题，违法的有无不取决于责任的有无，而是取决于行为是否符合构成要件以及是否存在违法阻却事由。

只有当行为符合构成要件且违法时，才判断行为人是否具有责任。

所以，存在无责任的违法。

（二）是否按照不法—责任的顺序认定犯罪在四要件论中，哪个要件在前、哪个要件在后，不是一个特别重要的问题。

四要件论并没有也不可能严格地从不法到责任认定犯罪。

在阶层论中，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的是表明违法的要素，有的是表明责任的要素。

在阶层论中，只能先判断违法，违法是责任的前提，所以，完全可能存在某种行为违法却没有责任的现象，但绝对不可能先判断责任、后判断违法，也不可能存在行为不违法但行为人值得谴责（具有主观恶性）的现象。

（三）是否区分犯罪成立要素与预防要素众所周知，故意与过失是犯罪成立要素，而偶犯与累犯、惯犯，是预防要素，即是在责任刑之下所要考虑的行为人的特殊预防必要性大小的要素。

《刑法格言的展开》读书报告一、作者简介及内容概要张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。

张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。

《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。

张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。

二、主要内容（一）法律不是嘲笑的对象本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。

人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。

之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。

正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。

要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。

（二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚本节格言是罪刑法定原则的经典表达。

罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。

在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。

罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。

成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。

罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。

（三）任何权力都不得位于法律之上本节格言是关于法律面前人人平等的原则。

阶层论的司法运用张明楷《清华法学》2017年第5期内容提要：阶层论应当运用于我国的刑事司法实践。

阶层论与四要件论的最重要区别在于是否区分违法与责任以及是否从违法到责任展开判断。

认定犯罪应当从客观到主观、从违法到责任；行为是否符合客观构成要件，取决于客观要素，而非取决于主观内容。

只有当行为符合构成要件后，才需要运用法定的或者超法规的违法阻却事由；既不能将行为符合构成要件当作不阻却违法的理由；也不能因为不存在违法阻却事由就反过来直接肯定构成要件符合性。

责任的内容既包含心理要素，也包括规范评价；应当重视违法性认识的可能性与期待可能性的判断；预防要素不能提升为责任要素。

处理共同犯罪案件时，应当首先从不法层面判断侵害结果或者危险结果能否归属于参与人的行为，然后从责任层面个别地判断各参与人的责任。

阶层论会对刑罚的适用产生重要影响；量刑应当以责任为基准，明确区分责任要素与预防要素，不要使用“主观恶性”的概念。

关键词：阶层论；构成要件；违法性；有责性；司法运用目次一、阶层论与四要件论的区别二、阶层论在认定犯罪过程中的运用三、阶层论在刑罚适用过程中的运用如所周知，刑法理论上所称的阶层论，是指以德国、日本刑法理论为代表的犯罪论体系。

在学界将阶层论与四要件论视为不同体系时，就意味着四要件论不是阶层论体系。

然而，阶层论中也有四阶层体系，所以，需要明确阶层论与四要件论的关键区别。

随着近年来对阶层论的介绍，刑法学界与刑事司法人员或多或少对阶层论有不少了解；即使明确反对阶层论的学者，也知道阶层论的基本内容。

作为法解释学的刑法学是一项实践性工作，旨在为刑事司法服务，并意图指导、检验刑事司法活动；犯罪论体系不是科学，而是技术。

[1]技术不是只有一种，而是多种多样。

所以，即使习惯于以四要件论办理刑事案件的司法工作人员，也完全可以同时运用阶层论处理刑事案件。

因为一个刑事案件在经过四要件论的检验之后，完全可以再以阶层论进行检验。

况且，阶层论并没有人们所想象的那么复杂，只要理解了阶层论的精髓或者核心，将阶层论运用到刑事司法实践中是没有任何障碍的。

两阶层答题例子张明楷老师从德国引进的两阶层体系是法考考试的重点。

两阶层体系与苏俄四要件体系的主要区别在于前者是阶梯式的，后者却是平面式的。

很多四要件体系看似疑难的案件用两阶层体系稍微分析就能很快解决。

以“女友下药配合男友抢劫富二代案”为例，在四要件的思维中，纠结于给男友定盗窃罪还是抢劫罪的原因在于忽略了客观要件和主观要件的先后顺序。

把盗窃的实行行为和抢劫的主观动机混在一起，必然导致无法定罪。

但若是按两阶层体系进行推导，先客观再主观，最后运用包容评价思维分析来解决此案的定罪问题。

一、主客观的先后顺序避免混为一谈。

两阶层体系包括客观（违法）阶层和主观（责任）阶层。

先判定违法，再讨论是否应当负责构成犯罪。

先来分析上述案例的客观要件。

假设男友构成抢劫罪，则需要符合抢劫罪的构成要件，其行为结构为：实施暴力、胁迫等强制手段－－压制对方反抗－－对方因无法反抗而放弃财物－－行为人取得财物。

男友和女友根本没有实施暴力、胁迫手段压制富二代，因此在行为方式上就不符合抢劫罪，就不需要定抢劫罪，即使这对情侣有抢劫的主观犯意也对定罪没有影响。

男友符合盗窃罪的行为主体、行为构成、危害结果和因果关系等客观要件，却没有盗窃的故意，那如何定罪？二、包容评价思维帮助最终定罪。

性质相同程度不同的两个罪存在包容评价关系。

本案中抢劫罪和盗窃罪就是性质相同位阶不同的两个罪，高位阶的抢劫罪是可以包容评价低位阶的盗窃罪的，则抢劫的故意可以包容评价为盗窃的故意。

结合以上，男友既符合了抢劫罪的客观阶层的构成要件，又符合该罪的主观阶层的构成要件，应该定性为盗窃罪既遂。

虽然不符合抢劫罪的行为，但是因其具有抢劫罪的主观动机，在犯罪预备阶段中止（女友为下药成功），男友也成立抢劫罪的犯罪预备，又因预备被实行行为所吸收，综上，男友成立抢劫罪既遂。

三、拆分案例是解决复杂案件的捷径。

本案虽不属复杂案件，但由于涉及两人以上及数行为，需要对案件进行拆分再一一分析才能解决其中各个犯罪问题。

刑法中犯罪构成新理论系统整理，二阶层、三阶层、四要件犯罪构成理论体系作为犯罪判断与证成的思维作业模式，乃是整个刑法学体系的基石，并为近代刑事法治文明的支柱。

中国刑法学犯罪构成理论体系在过去60年间，不仅作为中国刑法学术研究的基础平台，产生了深远的理论价值，而且成为中国刑事司法实践的操作指南，发挥了积极的实践意义。

Part 1犯罪构成的概念我国把成立犯罪必须具备的条件称为：“犯罪构成”，犯罪构成也就是犯罪的成立条件，犯罪构成是不法与责任的有机整体，是犯罪类型，是认定犯罪的法律标准。

德日没有犯罪构成这一说法，只有犯罪的成立条件一说。

犯罪构成是法律明确规定的还是法学家研究的结果呢？根据罪刑法定原则，犯罪构成是刑法规定的，刑法总则与分则作为有机整体统一规定了犯罪构成，也就是刑法明确规定了构成各种犯罪必须具备的要件要素。

这是谁也不能改变的，刑法理论将这种规定概括为犯罪构成。

也就是说犯罪构成的法定的，是认定犯罪的唯一法律标准，围绕犯罪构成进行的研究就是是犯罪构成理论，我们说的四要件、三要件和两要件便是犯罪构成理论。

犯罪构成理论就成为认定犯罪的工具，至于哪种理论好用，就看是否合理是否科学。

首先认清楚下面几个概念：1.犯罪构成=犯罪的成立条件2.构成要件=客观构成要件=违法构成要件（不法要件）3.构成要件也是违法类型。

Part 2犯罪构成的机能(1) 罪刑法定主义的产物罪刑法定要求刑法明文明确各种犯罪的成立条件与法律后果。

因此犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。

罪刑法定是法治在刑法中的体现，也是保护法益保障公民自由的要求。

(2) 犯罪构成作为法律规定对刑事司法具有特别重要的意义。

a.对区分罪与非罪（人权保障机能）b.对区分此罪与彼罪c.区分一罪与数罪d.区分重罪与轻罪提供了法律依据。

Part 3犯罪构成理论的争鸣1、传统四要件中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件耦合式的结构。

两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。

《刑法格言的展开》读书报告一、作者简介及内容概要张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。

张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。

《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。

张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。

二、主要内容（一）法律不是嘲笑的对象本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。

人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。

之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。

正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。

要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。

（二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚本节格言是罪刑法定原则的经典表达。

罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。

在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。

罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。

成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。

罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。

（三）任何权力都不得位于法律之上本节格言是关于法律面前人人平等的原则。