行政许可的性质探讨
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国家行政机关与其他国家机关的区别:1.任务和职权。
国家行政机关根据宪法和法律规定,行使行政权,有权制定相应法律规范,并依法采取各种法律措施。
2.组织和活动方式。
国家行政机关采取首长负责制;各级国家权力机关实行合议制;法院、检察院实行委员会制。
3.能动性。
行政机关可以主动制定法规,司法机关是相对被动的。
国家行政机关与行政组织、行政机构的区别:国家行政组织:是为实现对国家事务和社会公共事务的有效管理,由国家按照宪法、组织法和法律规定的条件和程序,设立并负责国家事务和社会公共事务的管理的特殊社会组织。
包括国家行政机关和国家行政机构国家行政机关:是指从中央到地方的各级人民政府及其他具有法人资格、能以自己的名义行使行政权并承担因此而产生的法律责任的行政单位。
行政机构:是指构成国家行政机关的内部各单位,他是为行政机关行使行政权服务的,对外不能以自己的名义发布决定和命令,其行为的一切法律后果皆归属于其所属行政机关。
只有行政机关具有行政主体的资格,可以成为行政法律关系中的一方特定主体。
行政机构一般可作为行政相对人而成为行政法律关系的一方主体,只有在法定授权的情况下,才能成为行政主体。
具有行政主体资格的国家行政机关(一)中央行政机关所辖区域及事务范围涉及全国的行政机关。
1.国务院(1)行政法规的制定权、行政措施的规定权、行政决定和命令的发布权。
(2)对中央和地方各级国家行政机关的领导、监督权。
(3)对全国各项行政工作的领导和管理权。
(4)全国人大和全国人大常委会授予的其他职权。
2.国务院各部、委员会(1)部门规章的制定权;(2)对本部门所辖事务的管理权;(3)对行政纠纷的裁判权。
3.国务院的直属机构国务院直属特设机构和直属机构,主管某项专门业务,具有行政主体的资格。
前者:国有资产监督管理委员会,后者:国家税务总局直属机构:行政首长不是国务院组成人员,其法律地位低于各部、委员会。
同时,具有独立的职权和专门职责,可以在主管事项范围内,对外发布命令和指示。
行政许可的概念、性质和作用根据《行政许可法》第2条规定,行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
行政许可又称行政审批,作为行政机关的一种行政行为方式,是指“在法律一般禁止的情况下,行政主体根据行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。
”对于行政许可,有各种理论和观点。
概括起来有三种:一种是解禁说,普遍禁止的解禁。
第二种观点是赋权说,即国家通过行政许可,赋予被许可人特定的权利。
第三种观点是赋权和解禁统一说,认为行政许可是一个事物的两个方面,对被许可人来说,是一种赋权,因为取得了从事某种活动的权利;但对未获得许可的人来说,是一种解禁,未经许可,不得从事许可活动。
行政许可制度涉及到两个关键性环节,一个是行政许可的范围,即法律禁止的范围。
行政许可的前提条件是法律禁止,没有法律禁止就不会有行政许可的存在。
国家为了公共秩序、公共利益的需要,经常要设立某一领域或某一事项禁止一般人从事,只有具备一定的条件或资格,经过行政机关批准,方能解除这种禁止。
另一个是行政许可的程序。
行政许可程序的启动在于行政相对人提出申请。
只有当行政相对人提出申请,行政主体批准了这种申请,那么才意味着解除了法律的禁止,行政相对人因此取得了从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。
从形式上说,行政许可是依申请的行政行为。
所谓“依申请”是指只有相对一方当事人提出申请,行政机关才能审查,并决定是否颁发许可证。
没有相对一方当事人的申请,行政机关不得主动为之。
从性质上说,行政许可是具有法律意义的行政行为。
行政机关根据相对方当事人的申请,必须依照法定的程序进行。
行政许可的存在前提在于国家的法律禁止。
这里的法律禁止指的是法律的一般禁止,而不是绝对禁止。
如果是国家绝对禁止的事项当然也就不存在解禁的问题。
法律的一般禁止既包括法律的明确禁止,也包括法律不明确禁止两种形式。
行政许可制度目前,我国行政许可制度在适用范围、实施机关、程序及监督等方面存在一系列问题,为腐败的产生和部门垄断地方利益的形成提供了可乘之机,影响了政府形象和行政效率,增加了公民法人的负担。
为此,作者提出尽快研究制定许可法的立法构想。
主张严格限制许可适用范围,严禁规章及以下规范性文件设定许可制度;行政机关应尽快制定并公布许可标准和条件;提倡许可机关联合办公,实行“一站服务”体制;许可程序应当简化,促使行政机关及时公正地行使许可权力;许可收费要有限制,涉及经济利益许可或竞争许可的,可采用竞价拍卖方式,许可收费全部上缴国库。
还应当加强对许可机关及被许可人的监督,规定各自承担的法律责任。
随着我国社会主义市场经济体制的建立,行政许可制度的适用范围日益广泛。
与此同时,许可的设定和实施也出现了一系列问题,其中较为突出的是:行政机关从行业或地方利益出发,利用许可制度搞垄断,竞相设定许可制度,造成许可泛滥,使许可制度日益成为行政机关滋生腐败的温床;许可机关权限不清,多层次多部门许可形成新的官僚主义;许可标准混乱不统一;许可程序冗长繁琐;行政机关利用许可乱收费;许可证缺乏监督等等。
上述种种问题不仅严重阻碍了统一市场体制的建立,也影响了行政效率和政府形象,给公民法人带来日益沉重的负担。
为此,有必要针对许可制度存在的各种问题予以分析,尽快研究制定统一的行政许可法。
本文将我国许可制度存在的问题归纳为七个方面,并结合国外有益的经验,提出我国许可法的立法构想。
一、行政许可的涵义及许可法的适用范围关于行政许可的概念,理论界有几种定义方式。
第一种为“行政许可是行政主体应行政相对方的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。
”[1]第二种为“许可通常指行政机关根据当事人的申请,在一定条件下解除禁止,准许个人或者组织从事某种活动的一种行政行为。
”[2]第三种为“许可是行政主体准许、变更和终止公民、法人或其他组织从事特定领域活动的具体行政行为。
一、哪些行为属于行政许可
从行政许可的性质、功能和适用条件的角度来说,大体可以划分为五类:普通许可、特许、认可、核准、登记。
公民、法人或者其他组织能够自主决定的不需要经过行政机关许可。
哪些行为属于行政许可
二、行政许可行为的特征
行政许可的特征主要有以下几个方面:
(一)行政许可是依法申请的行政行为。
行政相对方针对特定的事项向行政主体提出申请,是行政主体实施行政许可行为的前提条件。
无申请则无许可。
(二)行政许可的内容是国家一般禁止的活动。
行政许可以一般禁止为前提,以个别解禁为内容。
即在国家一般禁止的前提下,对符合特定条件的行政相对方解除禁止使其享有特定的资格或权利,能够实施某项特定的行为。
(三)行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为。
行政许可是针对特定的人、特定的事作出的具有授益性的一种具体行政行为。
(四)行政许可是一种外部行政行为。
行政许可是行政机关针对行政相对方的一种管理行为,是行政机关依法管理经济和社会事务的一种外部行为。
行政机关审批其他行政机关或者其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的内部管理行为不属于行政许可。
(五)行政许可是一种要式行政行为。
行政许可必须遵循一定的法定形式,即应当是明示的书面许可,应当有正规的文书、印章等予以认可和证明。
实践中最常见的行政许可的形式就是许可证和执照。
三、行政许可行为的种类
(一)一般许可和特别许可
(二)排他性许可和非排他性许可
(三)独立证书许可和附文许可
(四)权力性行政许可和附义务的行政许可。
行政许可和行政确认的区别与联系行政许可和行政确认的区别与联系一、行政许可的定义和特点行政许可是指行政机关根据法律、法规授权,对符合法定条件的申请人依法核准、批准或者登记的行为。
1.1 定义:行政许可是行政机关依照法律法规规定的权限,对特定行为、活动或者资格进行授权、许可的行政行为。
1.2 特点:a) 行政权力:行政许可是行政机关行使的一种行政权力,行政机关拥有对特定的行为、活动进行干预和管理的权力。
b) 依法授权:行政许可是在法律、法规授权下进行的,必须严格按照法律、法规规定的程序和条件进行办理。
c) 双方权益平衡:行政许可通过对申请人的申请进行审查,既保护了行政机关的管理权益,同时也保护了申请人的合法权益。
二、行政确认的定义和特点行政确认是指行政机关对特定事实或者法律关系进行认定,并以行政行为形式确认的行为。
2.1 定义:行政确认是行政机关根据法律法规规定,对特定的事实或者法律关系进行认定,并形成具有实践意义的行政行为。
2.2 特点:a) 对事实认定:行政确认主要对特定的事实或者法律关系进行认定,包括个人资格、权利义务、法律关系等。
b) 实践意义:行政确认的结果对权利义务的产生、行驶、保护和限制具有实践意义。
c) 对权益影响:行政确认的结果对相关当事人的权益具有直接影响,能够产生法律效力。
三、行政许可与行政确认的区别行政许可和行政确认虽然都属于行政行为的范畴,但在性质、内容和程序上存在一定的区别。
3.1 性质区别:a) 行政许可是行政机关根据法律法规规定的权限,对特定行为、活动或者资格进行授权、许可的行政行为;b) 行政确认是行政机关对特定事实或者法律关系进行认定,并以确认的行政行为形式表达。
3.2 内容区别:a) 行政许可关注的核心问题是是否符合法定条件,即符合条件是否能够获得行政许可;b) 行政确认关注的核心问题是事实或者法律关系是否存在或者具备某种法律效力。
3.3 程序区别:a) 行政许可在法律法规规定的程序上具有严格的合法性和完整性,包括申请、受理、审查、决定和告知等环节;b) 行政确认的程序相对而言更加简单,一般包括申请、受理、证据调查、认定和告知等环节。
行政许可和行政确认的区别与联系行政许可和行政确认是行政法中两个重要的概念,它们在行政管理中具有不同的意义和作用。
本文将重点探讨行政许可和行政确认的区别与联系,并解释其在行政实践中的具体应用。
一、行政许可的定义及特点行政许可是指行政机关依照法定程序对符合法定条件的申请人作出的一种具有准许性质的行政行为。
行政许可的特点包括以下几点:1. 依法性:行政许可的授权依据是法律或法规,行政机关必须依法行使行政许可权;2. 自由裁量:行政机关在行使行政许可权时具有一定的自由裁量权,可以根据具体情况作出适当的裁决;3. 单向管制:行政许可是行政机关对申请人的行为进行管制,要求申请人符合一定的条件;4. 特别程序:行政许可必须按照法定程序进行,包括申请、审查、决定等环节;5. 强制执行:一旦行政许可被授予,行政机关有权利采取必要措施进行强制执行。
二、行政确认的定义及特点行政确认是行政机关对某一事实或权利关系进行确认的行政行为。
行政确认的特点如下:1. 对事实确认:行政确认主要针对一定事实的真实性或合法性进行确认,例如对某个企业的资质进行确认;2. 双向管制:行政确认既对公民、法人和其他组织的权益进行确认,也对行政机关自身的权利义务进行确认;3. 税费征收:行政确认中存在税费征收的情况,一旦行政确认完成,相关的税费就要依法征收;4. 特定程序:行政确认也需要按照法定程序进行,包括申请、审查、决定等环节。
三、行政许可和行政确认的区别与联系1. 区别:(1)性质不同:行政许可是一种准许性行政行为,主要对申请人的行为进行管制,而行政确认是一种确认性行政行为,主要对事实或权利关系进行确认。
(2)对象不同:行政许可的对象是申请人,行政确认的对象是某一特定事实或权利关系。
(3)程序不同:行政许可需要按照特定的法定程序进行,包括申请、审查、决定等环节;行政确认也需要按照特定的法定程序进行,但与行政许可的程序略有不同。
(4)结果不同:行政许可的结果是授权或许可,行政确认的结果是对事实或权利关系的确认。
对行政许可性质的认识赫成刚【期刊名称】《中国质量技术监督》【年(卷),期】2013(000)008【总页数】2页(P56-57)【作者】赫成刚【作者单位】河北省质监局审查事务中心【正文语种】中文确定事物的性质是研究的开始。
通过学习“十八大”报告及在国务院转变政府职能的大背景下,同时结合《行政许可法》颁行十年之际,重新认识行政许可的性质,对于进一步加快行政审批制度改革,无疑具有哲理的价值导向和现实的指导作用。
下面,笔者结合本职工作,对行政许可的性质进行简单论述,供同仁们指正。
行政许可性质认定的回顾伴随建设有中国特色社会主义市场经济进程的加快和适应中国加入世贸组织规制政府管理的需要,为克服行政许可过多、过滥的状况,从1996年开始,全国人大常委会法工委即着手行政许可的调研、起草工作。
历时7年之久,《行政许可法》于2003年8月27日最终出台,标志着我国的行政许可纳入了法制化的轨道。
对于行政许可概念,虽然《行政许可法》专条:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”予以描述,但由于对行政许可的性质缺乏立法的进一步揭示,无论在学界还是政府的实施层面对行政许可性质的认定上,莫衷一是。
最高法院副院长江必新将其归纳为“赋权说”、“解禁说”、“证权说”以及相应的变种等十种较有代表性的观点。
对行政许可性质认识的迥异,既影响了行政许可应有的法治进程,阻缓了行政审批制度的改革速度,也直接削弱了行政许可的现实效果。
对行政许可性质的分析如何把握行政许可的性质,应跳出以往就许可论许可的误区,从三个方面进行分析。
首先,从社会学角度分析。
许可,按照最新版《现代汉语词典》的解释,意为准许、容许。
第八版《布莱克法律词典》则将许可表述为不同于租约等形式的允诺,这种允诺往往可撤回,在允诺过程中被允诺者须履行一定的义务否则导致违法。
尤其指被允诺者从事在允诺者土地上从事狩猎等非经允诺而非法的行为时,必须经允诺者同意方为合法。
西南交通大学学报(社会科学版)2002年6月JOURNALOFSOUTHWESTJIAOTONGUNIVERSITYJtui2002墅!童兰!塑!!竺兰竺!!竺::!行政许可的性质探讨林毅(西南交通大学人文社会科学学院,四川成都610031)[关键词]行政许可;赋权说;解禁说;行为能力审查说【摘要]行政许可{}6度在中西均有着悠久的历史,社会需要是决定其产生与发展的社会基础。
尽管我国行政机关很早就开始采用行政许可手段管理社会经济事务.但对其性质一直没有统一的认识。
当前流行的观点分别把行政许可定性为行政机关对相对人某种权利的赋予或对相对人的一般禁止行为的解除,抑或是前二者的折衷。
这些定性均有失妥当,不利于我国行政许可制度的法制化。
与此相比较。
将行政许可定性为行政机关对相对人行为能力的审查,曼有其理论与实践上的合理性。
[中国分类号]DF31[文献标识码】A[文章编号]1009—4474(2002}02—0098—06AnInquiryintotheNatllreofAdlninistrativeLicenceLINYi(CollegeofHumanitiesandSocialSciences,SouthwestJiaotongUniversity,Chengdu610031,China)Keywords:administrativelicence;llature;aconceptofgivingrights;aconceptofliftingbans;aconceptofexaminationintotheabilityofbehaviorAbstract:AdministrativelieencehasalonghistoryinbothChinaandforeigncountries,becausesocialdemandisthesoicalbaseofitsappearanceanddevelopment.ThoughtheadministrativeorgansinChinabegantomanagepnbhcandeconomicaffairsbyrecallsofadmmistrafivelicencelongago,thereisnoconsensusofconcept818toitsnature.Inthecurrentconcept,itreferstothatanadministrativeorgan舀vessomefightstoprivatepartyinadministrativeprocess,orthatanadmimstrafiveorganliftsgeneralbansonbehaviorfromprivatepartyinadministrativeprocess,evenreferstoacompromisebetweenthem.Thosedefinitionsoftheadminislrativelicenceayenotproper,whichwilldoharmtoitslegalization.Whencomparedwiththem.itismorereasonable,boththeoretica//yandpractically,todescribetheadministrativelicenceasanadministrativeorgan’sexaminationintoaprivateparty’sabinityofbehavior一、行政许可的历史发展许可即准许、允许,指一方允许另一方从事某种活动,非经允许而为之,即属违法行为。
“许可”一词被非常广泛地运用在不同的部门法中,但含义却不尽相同。
在民法上,许可通常指土地所有人允许他人通过或使用其土地的行为;在知识产权法[收稿日期]2001—12—7【作者倚介]林毅(1971一).男,重庆市人,硕士,助教。
中,许可是指专利权、商标权和著作权所有人允许他人使用其专利、商标和著作权的行为。
非经所有人的允许而使用其专利、商标和著作权的,即构成侵权,须对所有人承担相应的民事责任,并有可能承担相应的刑事责任。
在上述意义中,许可是平等民事主体之间关于特定民事权利的有条件使用行为,是以不得随意剥夺民事主体权利为前提的私权第2期林毅行政许可的性质探讨.99力行为,同时也是充分发挥民事主体权利效能的最佳途径。
当民法中的许可行为被运用于公权力行为后,许可行为演变为一种国家管理社会经济事务的有效公权力手段,即行政许可。
…(第244页)与现代意义上的行政许可的含义相近的许可,具有较为悠久的历史。
在西方,较早在法典中正式规定许可制度的是《阿里亚诺法令》(AssizesofAriano),这是南意大利的诺曼王国的国王罗杰二世于1140年颁布实施的西方历史上的第一部近代的王室法典。
《阿里亚诺法令》的第36条规定,医生无国王签发的执照不得行医。
这一法律规定表明,当时的诺曼王国在事实上曾采用了对医生的考试制度,这是欧洲此种制度的第一个例证。
”1(第508页)现在西方家中将我国称为行政许可的制度称为许可证制度(License),即有关许可证的申请、审查、颁发、使用、效力、撤销和废止方面的法律制度。
在19世纪以前,由于社会及经济发展程度不高,政府在扮演一个“守夜人”的角色,只有在社会秩序遭到破坏或威胁的时候,政府才出面进行干预,并且在当时,人们普遍认为“管得越少的政府越是好政府”,所以,不乱不理、事后管理是当时政府的行为准则。
自进入19世纪中期,垄断开始形成,生产趋于高度社会化,政府所奉行的不乱不理的原则已经不能适应社会发展的要求,就要对社会事务进行积极的干预,许可制度作为一种事前调整的重要形式,也获得了更加广泛的运用,实现了“警察国家”向“福利国家”转变。
行政许可制度在中国也有悠久的历史。
早在先秦时期就有“春三月,山林不登斧,以成草木之长,夏三月,川泽不入网.以成鱼鳖之长”的规定,这一条被认为是大禹时期所发布的禁令,是见之最早的官方干预经济的规定。
商代已出现了专门从事手工业的氏族,并有了专职管理手工业的官吏,被称之为“尹工”或“司工”。
到西周时,官府对手工业及商业的垄断已逐渐完备,官府通过对商业市场的管制来制约民间手工业的发展,从而出现了“不中不鬻”的制度,如“宗庙之器,不粥于市”,“用器不中度,不粥于市”等规定,“”(第5页)体现了官府对一定物品(主要是宗庙祭祀用品)的管制和对不合格产品交易的禁止,并对违反者依法给予制裁。
这种制度得到了以后各个朝代的沿用。
民国时期的南京政府也制定过大量的专卖法,对不同的商品都实行专卖政策,如1938年的《非常时期农矿丁商管理条例》就规定了对棉、丝、钢铁、粮食、植物油等47种物品及经营这些物品的农矿工商进行管理。
新中国在建立初期,因国家面临着巩固胜利和重建经济的严峻形势,所以确立了“行政主导型”的经济发展战略,并建立和实施了与之相应的行政许可制度,如1951年中央人民政府制定的《无线电器材管理暂行规则》、《城市旅栈业管理规则》、《印铸刻字业暂行管理规则》中规定,凡从事上述行业经营的,都必须持有公安机关颁发的特种行业营业许可证。
随着社会经济、文化等建设事业的发展和行政管理事务的增多,行政许可的运用范围也越来越广泛,其作用越来越重要,相应的法律制度也随之逐步完备。
二、对有关行政许可性质的三种主流观点的评价然而,行政许可作为一种法律制度在我国的存在与运用,并不意味着我国的理论界对行政许可的含义及其性质具有统一的认识。
关于行政许可的性质,我国的理论界存在着不同的看法,占主流的观点大体上有三种,即赋权说、解禁说和综合说。
赋权说认为,行政许可是行政机关允许相对人从事某种活动、授予其某种权利和资格的具体行政行为。
相对人本没有作出这种行为的权利,亦不具有某种资格,只是由于有了行政机关的允诺和赋予,才获得该项一般人不能从事的权利或一般人所不具有的资格。
国家行政机关可以随时变更或取消这种权利。
持此观点的著作占了对行政许可定性的大部分,如“行政许可的特征是赋予相对人从事某种特定行为的自由和权利,是一种权利性行政处理决定”,”o(第332页)“(行政)许可是一种赋予法律权利和资格的行为”。
”’(第40—46页)解禁说认为,行政许可是对一般禁止行为的解禁,恢复相对人自由的行为。
应受许可的事项,在没有这种限制以前,是任何人都可以作出的行为或享有的资格,因为法律、法规、法令规定的结果,其自由受到限制,所以行政许可是自由的恢复,是相对人不作为义务的解除,而非权利的赋予。
综合说认为,行政许可既是对相对人禁止义务的免除,也是对相对人权利、权能、资格的赋予。
100西南交通大学学报(社会科学版)第3卷对行政许可的性质进行准确定位,是行政许可法制化的前提,所以,应先对现存的上述三种主流观点的正确性和正当性进行分析。
根据赋权说的内容,可以合理地推出,其前提是行政机关所许可申请人进行的行为、具有的资格,在许可前是公民所不能作出的行为和不享有的资格。
如果说赋权说是正确的,那么,其前提也应该是正确的。
然而,按照已经形成的有关公民权利、义务理论的共识,这种说法是难于成立的。
公民的权利具有3个层次,第1个是道德层次的权利,第2个是法律上的权利,第3个则是公民实际享有的权利,可以称为实有权利。
第1个层次的权利,即道德权利,可以理解为是人作为人本就应该享有的权利。
法律并不特别关注这一层次的权利,而是关注第2个层次上的权利,即法律权利,“行政许可是行政机关对公民权利的赋予”这一句话中的“权利”一词就是指的这一个层次的权利。
但是,“法律权利”一词,在我国的通说是指“社会主体享有的法律确认和保障的以某种正当利益为追求的行为自由”。
”1(第110页)可见,法律权利的来源是法律,而不是来自某一特定的国家机关,即使是作为国家权力机关的立法机关也不是权利的来源。
而且在权利问题上,私权(利)和公共权力遵循不同的原则。
作为非国家权力亦非公共权力行使者的公民及其他社会主体,其权利在范围上遵循的是“法不禁止皆自由”原则,即,凡是法律未明确规定某种行为是公民及其他社会主体所不能作出的行为,则此种行为,就是公民的一项权利,公民、法人及其他社会主体就可以自由选择,既可以作出此行为,也可以不作出此行为,而如果公民作出了此行为,则就应当是合法的,或至少的不违法的行为。
这与国家机关和非国家机关公共权力行使者的权力范围应遵循“法无授权皆禁止”的原则具有原则上的区别。
国家机关和非国家机关公共权力行使者的职权范围仅以法律明文规定的范围为限,并且要按法律所规定的方式、程序来行使其职权,未依法律明文授权,未依法律规定的权限、方式、程序行使职权所作出的行为都是无效的行为。