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浅析沈家本的刑法思想【摘要】沈家本是清末修律的实践者，他广博的法律思想给后世留下了深远的影响，修订刑律可以说是其一生最重要的成就，他谨慎借鉴西方法律，打破诸法合体、民刑不分的传统体制；主张废除严刑峻法；确立罪刑法定；同时反对刑讯逼供，这些思想对于清代法律变革以及后世法律制定产生了深远的影响。
【关键词】沈家本；刑法；清末司法改革沈家本，字子惇，号寄簃，浙江吴兴人，生于1840年，卒于1913年，曾历任天津知府、保定知府、修订法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁。
在其专治法学期间，精心收集、整理和考订我国古代的法律资料，尤其在其任修律大臣期间，对于清代法律的变革以及后世法律的制定产生了极为深远的影响。
[1]在变法修律过程中，沈家本认为“各法之中，尤以刑法为切要”，因此他首先修订刑律。
1907年草案初稿完成后，遭到了张之洞代表的礼法派的强烈反对，并引发了“礼法之争”，沈家本也因此遭到顽固派大臣的弹劾，在这种情形下，他不得不妥协，《大清新刑律》几易其稿，直到1911年才正式颁布，而这个时候，沈家本的刑法思想也基本成型，主要表现在以下几个方面：一、“删除比附”确立罪刑法定主义西晋时期的刘颂曾提出“律法断罪，皆当以法律另正文；若无正文，依附名利断之。
其正文名例所不及，皆勿论。
”这种“罪刑法定”的思想在沈家本修订刑律时得到了很好的继承和发展。
他在《刑律修正草案》第十条中规定：“凡律例无正条者，无论何种行为，不得为罪”。
[2]同时还主张“删除比附”，明确规定本条所示一切罪行须有正条乃能成立，一定程度上体现了罪刑法定，具有反封建人治的进步性，在当时实属难能可贵，这一规定彻底废除了封建审判中大量的主观臆想的传统。
二、”改重从轻”反对严刑峻法中国古代的法家主张严刑峻法，认为重刑是禁奸止过的根本，国家违法犯罪屡禁不止，其原因在于刑罚过轻，因而他们提出“故禁奸止过，莫若重刑，刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。
中国法律思想史_名词解释1、以德配天这是西周时期的法律思想。
意思是说周公的权力是“天”授予的，这是“天命”。
但它不是固定不变的，只有有德者才可承受天命，失德就会失去天命。
2、宗法即以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范。
3、周公制礼即在周公主持下，对以往的宗法传统习惯进行补充、整理，制定出一套以维护宗法等级制度为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式。
4、明德慎罚这是西周统治者汲取殷商灭亡的教训而提出的思想。
“明德”就是加强自我克制，实行德政。
“慎罚”主张谨慎用刑，反对滥杀无辜。
5、律学即法律注释学。
它原是经学的一个学支，用儒家经书中的经义研究、解释法律，属于正统儒学。
律学始于汉，晋代达到鼎盛。
6、理学产生于宋，完成了封建正统法律思想哲理化的官方学术。
它以程朱理学和陆王心学为主流。
认为“理”是世界万物的本源，是先天地而生，忠孝仁义、三纲五常千古不变。
理学弥补了封建正统法律思想理论形式上粗浅直观的缺欠。
7、铸刑书这是春秋失去子产的一项法律改革。
即将刑法铸造在金属器物上，予以公布。
它开创了世界古代公布成文法的先例；冲破了秘密刑思想的束缚；打破；“刑不上大夫”的传统。
8、《春秋》决狱就是以《春秋》的精神和实例作为审判的法律根据，从而把儒家经典法律化。
这是董仲舒最先提出的。
其实质是一种“原心论罪”说。
9、罢黜百家，独尊儒术这是董仲舒向汉武帝提出的主张。
即以儒家思想统治其他各家，使儒家的仁义礼乐作为维护封建统治的工具。
其目的是为了加强封建中央集权，维护国家统一。
10、神权法这是夏、商、西周三个历史时期的法律指导思想，它形成于夏代，极盛于殷商，动摇于西周。
夏、商时期神权法的主要内容是“天命”、“天罚”，到了西周就演变成“以德配天”的君权神受说。
11、礼不下庶人，刑不上大夫这是西周时期礼治的基本特点之一，。
所谓“礼不下庶人”，是指礼主要是用来调整奴隶主阶级内部关系的，各级贵族按礼规定所享受的各种特权，奴隶和平民一律不得享受。
沈家本：被遗忘的中国法制现代化之父沈家本今天知道沈家本的已经不多了，即便是一些法律专业人士。
其实今天所有的中国人都应该记住他，记住这位中国近代法学的奠基人，记住这位依法治国理念的首倡者。
我们重读沈家本，去梳理他的成长之路，去重温他的法律理想，别有一番滋味在心头。
对于这位在中国法律史上开风气之先的划时代人物，他的历史地位不容也不应受到冷落和忽视。
30年刑曹生涯沈家本字子惇，1840年出生于浙江湖州一个传统士大夫之家。
父亲沈丙莹考中进士后担任刑部主事，一干就是十几年，后来外放贵州任地方官，辗转贵阳、铜仁等地，终因不善逢迎而去官归里。
沈家本儿时便随父在京读书，幼年在北京度过，对刑部事务及司法条文耳濡目染，入门较早，这也是他后来成为一代法学大家的主要原因之一。
沈家本的老家湖州濒临太湖，土地肥沃，交通便利，既是富庶的鱼米之乡，也是人杰地灵的才子之地，明清之际，这里人才辈出。
在这种大环境的影响下，沈家本十几岁就中了秀才，随后又得中举人，可谓是春风得意。
1864年，沈丙莹因官场失意，携全家离开贵州。
到上海时，在父亲建议下，沈家本北上京城，进刑部担任候补郎中，开始了刑曹生涯。
晚清时期的刑部是个机构庞大的中央衙门。
作为朝廷的主要审判和司法管理机构，它对应各省设“司”。
作为该省上报案件的处理机关，各司的首长是郎中；此外还有主管修订条例的律例馆、主持秋审的秋审处等具体办事机构。
沈家本初入刑部时，在直隶司任职，负责文稿起草工作。
由于沈家本家学渊源，文字功底扎实，上司对他撰写的文稿非常满意，其文名也很快在同僚中间传开。
当时有个故事流传甚广，沈家本替同僚起草了一份文件，上报给刑部尚书潘祖荫。
这位潘祖荫可不是一般人物，探花出身，曾任南书房行走多年，见多识广，文笔老辣。
他一眼就看出该呈文不是这位官员所写，经追问知道是沈家本手笔，潘祖荫对沈的文笔、才华大加赞赏，感叹说：“我就知道非沈家本办不了此事。
”从此沈家本在刑部以识高、知律而知名。
浅谈沈家本的立法思想[摘要]沈家本对中国传统法律有着全面而精深的研究，并领衔修律之举，开创了中国法律近代化。
他重视中国传统文化，对旧律有着深厚的感情与洞察，深受儒家思想的影响，主张先德后刑，反对不教而杀；同时主张引进西法，谋求与西法的融合。
他不拘泥于古法，不鄙薄古法，取古法之意，采西法精华，谋求中西法的融合，是他整个立法思想的要旨所在。
沈家本作为中国法律近代化开创者，在法典结构上打破了诸法合体，民刑不分的传统结构，在法律范畴体系上大量引入不曾有过的概念，使两千多年的以封建法制为核心的中华法系开始瓦解，并且其中的很多概念和原则至今仍为我国所沿用。
[关键词]沈家本；古法；西法；近代化一、引言自鸦片战争爆发至八国联军侵华，中国传统社会危机与机遇并存，死亡与新生相伴，历史发生千古未有的巨大变化。
法律变革以收回领事裁判权为契机，再次被提上改革的日程。
慈禧太后下令变法，规定除三纲五常以外，取外国之长，补中国之短。
于是清朝统治者频繁地进行立法和修律活动。
修律中产生了礼法两派的论战，其中尤其是以沈家本为代表的法理派的法律思想，对中国近代化法律思想及其制度的产生发生了深刻的影响。
二、沈家本及其法律思想分析尽管生逢乱世，屡经变故，沈家本依然受到了良好的国家教育，自科举步入仕途，先后做地方知府、刑部侍郎、修律大臣、法部侍郎、资政院副总裁，长期与法律打交道，有丰富的司法立法经验，另一方面，又刻苦读书，勤奋写作，学通古今，博贯中西，对中国法律尤其是对中国传统法律有着全面而精深的研究。
特别是他人生最后十年，领衔修律之举，结束了数千年的中国传统法律史，开辟了法律近代化的新时代，历史选择了他，为中国法律历史作出了卓越的贡献。
杨鸿烈评价：”沈氏是深了解中国法系且明白欧美日本法律的一个近代大法家，中国法系全在他手里承前启后，并且又是媒介东方西方几大法系成为眷属的一个冰人。
”这可谓客观公允之论。
中国法律近代化是中国也是世界的历史发展的必然趋势，非一人之力，一人之智，但仅就个人作用来看，功居第一者非沈家本莫属。
论清末法理派的法律思想
清末变法修律是晚清新政的一项重要内容，也是中国传统文化与西方法律文化冲突的产物。
围绕修律，统治阶层内部存在较大分歧。
以劳乃宣为代表的礼教派与以沈家本为代表的法理派之间爆发了著
名的“礼法之争”。
这场争论，直接影响了中国近代法律现代化之路，推动了中国法律的近代转型。
最终，法理派与礼教派的礼法之争是以法理派的暂时妥协而告终。
清末法理派主持起草和修订了很多法律文件，但真正实施的并不多。
应该肯定的是，清末法理派在移植西方法律制度、构建中国近代法律体系、制定相关法律方面做出了巨大的贡献，特别是对中国法律史以及中国法律思想史的发展起到了重大而深远的作用。
由于在当时的中国，传统文化与西方文化还处于冲突状态，这场超前的法律移植运动一开始就陷入了误区，存在着极大的局限性。
通过系统分析清末变法修律的发生背景，解析清末法理派群体的法律思想和特点，研究清末法理派群体对清末变法修律的参与、研究其对中国法律近代化以及对中国社会思潮变革的深远影响，具有十分重要的现实意义。
对我国当前的依法治国，推进法治现代化也有着重要的借鉴和指导意义。
简述清末“礼法之争”一、背景清末变法的礼法之争，是指清末变法修律过程中，以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞及江苏提学使劳乃宣为代表的”礼教派“与以修订法律大臣沈家本为代表的”法理派“围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
二、双方1、法理派。
该派以沈家本为代表，主张运用“国家主义”等政法理论来改革中国旧法律制度，因在修订《大清新刑律》、《大青民事刑事诉讼法》过程中常用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”。
2、礼教派。
该派以张之洞、劳乃宣为代表，主张修订新法律应当“浑道德与法律与一体”，不应偏离中国千年相传的“礼教民情”，因而被称为“礼教派”。
三、焦点1、“干名犯义”的废存“干名犯义”是指子孙控告父母、祖父母的行为。
“春秋之义，父为子隐，子为父隐”、“亲亲得相首匿”，亲属相互告言“亏教伤情，莫此为大”，因此在明清律中“干名犯义”属“十恶”之条。
鉴于此，礼教派认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，因此“干名犯义”之条大于礼教之事，是传统伦理的根本所在，因而应当在新刑律有所反应。
而法理派根据西方通行法理，指出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。
2、“存留养亲”的废存“存留养亲”指“亲老丁单”时即凶犯属系独子、父母年老有病、家中无其他男丁，考虑到其父母无人奉养，又无其它男丁继承宗嗣，经皇帝特许，可免其死罪，施以其它处罚，令其回家“奉养其亲”的制度。
礼教派认为“存留养亲”是宣扬“仁政”鼓励孝道的重要方式，不能从新律中排除。
沈家本则认为“古无罪人留养之法”，且指出嘉庆六年上谕中曾表示：“是承祀、留养、非以施仁，实以长奸，转以诱人犯法”。
3、“无夫奸”及“亲属相奸”的定罪量刑礼教派认为内，无夫奸是严重违反道德的行为，而亲属相奸属于“大犯礼教之事”，因此应当在新律中对上述情况有特别规定。
法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”，因此“此事有伤风化，当与教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。
《中国法律思想史》名词解释1.不党父兄、不偏富贵：这是春秋战国时期墨家学派的思想命题。
墨家反对儒家的宗法制和礼治。
表现为用人上反对任人唯亲，主张任人唯贤。
该命题是反对以父兄为党，以富贵为偏，对儒家“亲亲”、“尊尊”给予了彻底否定。
2.原心论罪：是指在审理案件中，要根据犯罪者的动机来酌定刑罚。
只要有动机、不管是否已经作出了行为，都要加以惩罚；如果没有犯罪动机，即使有犯罪行为，也应当从轻发落。
“原心论罪”实际上是一种动机论，着重行为者的动机而不是效果。
它是西汉时期董仲舒的司法主张，有“本其事”的一面，但因过于强调“原心论罪”，对司法实践的指导有一定弊端，容易导致执法者主观定罪，徇情枉法。
3.有治法而后有治人：黄宗羲认为，从为民除害兴利的作用上比较，“法”的作用要大于“人”的作用，更应重视“法治”的订立与实行。
因此要先有好的法律，“治法”不但决定着社会的治乱，而且能够充分发挥“能治之人”的才智能力，约束贪婪残忍的人。
黄宗羲的“法治”论具有近代资产阶级的“法治”理论的特征。
4.“三权之体皆莞于君主”：这是近代资产阶级改良派代表人物梁启超的思想命题。
梁启超借用西方“三权分立”原则，创造了他自已的“三权分立”说，即由国会行使立法权、由国务大臣行使行政权、由独立审判厅行使司法权。
他把统一“三权”的统治权称为“体”，“体”是不可分的。
国会、国务大臣、独立审判厅分别行使的三权，是“用”，“用”可分。
用君主的统治权来统一“三权”，这就是梁启超的“三权之体皆莞于君主”。
5.嫡长继承制：我国古代实行的一种继承制度，它是宗法等级制的一项核心内容。
我国古代社会实行一夫多妻制，其中正妻为嫡，正妻所生的长子称为嫡长子。
我国从商朝末年就开始确立了嫡长子继承制，即正妻所生的长子为王位继承人。
西周一开始就确立了这种制度，与宗法制相结合巩固西周奴隶主贵族的统治。
这种制度为后世封建统治者所继承，并长期沿用。
春秋决狱：是西汉时期董仲舒的思想主张。
沈家本法律思想论文沈家本是中国古代法学家，出生于宋朝时期。
一、沈家本的背景介绍沈家本出生于一个学者家庭，自小受到良好的教育。
他的父亲是一位知名的法学家，因此沈家本从小就接触到法律知识，并逐渐培养了对法学的兴趣和热爱。
二、沈家本的法律思想1. 依法治国沈家本主张依法治国，他认为法律是治理国家的基础和保障。
他强调法律的公正性和合理性，主张依法制定和实施政策，建立健全的法律体系，保障国家长治久安。
2. 法律平等沈家本强调法律的平等性。
他认为法律适用于所有人，无论贵贱、贫富都应受到同等的待遇。
他主张法律的公正性，反对以权贵地位为依据的特权制度。
3. 法律的灵活性沈家本认为法律应具备一定的灵活性。
他指出，法律需要根据时代的变化和社会的需求进行调整和完善，以适应不同的环境和情况。
他主张在保持法律的稳定性的基础上，允许一定程度的变通和调整。
4. 法律教育的重要性沈家本非常重视法律教育。
他认为只有通过教育，才能培养出合格的法律人才，推动法律的发展和进步。
他主张注重培养法学知识，并强调理论和实践相结合的教学方法。
三、沈家本的影响沈家本的法学思想对后来的法学家产生了深远的影响。
他的主张被后来的法学家继承和发展，并渗透到现代法学理论中。
他的依法治国观念成为中国法治建设的基石，对中国的法律体系和法律文化产生了积极的作用。
四、结语沈家本是中国古代法学史上的重要人物，他的法律思想对后人产生了深远的影响。
他的主张反映了中国古代法学的发展方向，也为现代法学的研究提供了重要的借鉴。
在今天，我们仍然可以从沈家本的法律思想中汲取智慧，推动法律制度的完善和法治社会的建设。
简述清末“礼法之争”简述清末“礼法之争”一、背景清末变法的礼法之争，是指清末变法修律过程中，以曾任湖广总督、后任军机大臣的张之洞及江苏提学使劳乃宣为代表的”礼教派“与以修订法律大臣沈家本为代表的”法理派“围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。
二、双方1、法理派。
该派以沈家本为代表，主张运用“国家主义”等政法理论来改革中国旧法律制度，因在修订《大清新刑律》、《大青民事刑事诉讼法》过程中常用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”。
2、礼教派。
该派以张之洞、劳乃宣为代表，主张修订新法律应当“浑道德与法律与一体”，不应偏离中国千年相传的“礼教民情”，因而被称为“礼教派”。
三、焦点1、“干名犯义”的废存“干名犯义”是指子孙控告父母、祖父母的行为。
“春秋之义，父为子隐，子为父隐”、“亲亲得相首匿”，亲属相互告言“亏教伤情，莫此为大”，因此在明清律中“干名犯义”属“十恶”之条。
鉴于此，礼教派认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，因此“干名犯义”之条大于礼教之事，是传统伦理的根本所在，因而应当在新刑律有所反应。
而法理派根据西方通行法理，指出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。
2、“存留养亲”的废存“存留养亲”指“亲老丁单”时即凶犯属系独子、父母年老有病、家中无其他男丁，考虑到其父母无人奉养，又无其它男丁继承宗嗣，经皇帝特许，可免其死罪，施以其它处罚，令其回家“奉养其亲”的制度。
礼教派认为“存留养亲”是宣扬“仁政”鼓励孝道的重要方式，不能从新律中排除。
沈家本则认为“古无罪人留养之法”，且指出嘉庆六年上谕中曾表示：“是承祀、留养、非以施仁，实以长奸，转以诱人犯法”。
3、“无夫奸”及“亲属相奸”的定罪量刑礼教派认为内，无夫奸是严重违反道德的行为，而亲属相奸属于“大犯礼教之事”，因此应当在新律中对上述情况有特别规定。
法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”，因此“此事有伤风化，当与教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。
文 史 漫 笔自1840年鸦片战争开始，清政府内忧外患不绝，内外交困地度过了五十来年后，感到若不对现行法制作些变改，便不利于继续统治。
于是以慈禧为首的顽固派被迫于1901年下诏变法，准备立宪，实行新政，任命刑部侍郎沈家本、出使美国公使伍廷芳，修订法律，兼取中西，要求：“将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，悉心订考妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。
”沈家本立即组织修订法律馆，开始工作，并于1907年担任修订法律大臣兼资政院副总裁。
在他的主持下，修订法律的工作并取得了很大成绩，主要表现在下列几个方面：制定法律、修改旧律、译介外国法律、创办法律学堂、制定法院编制法。
清末修律的过程，也是中国传统法律文化与西方近代法学思想相互融合和冲突的过程。
贯穿修律活动始终的，是以张之洞、劳乃宣等人为代表的“礼教派”和以沈家本为代表的“法理派”之间的礼、法之争。
其形式是围绕着《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法》、《大清新刑律》展开争论，其核心则是一方要维护封建宗法制，一方则要引入君主立宪制。
这场礼法之争，具体表现在以沈家本和杨度为代表的“法理派”与以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”之间的争论，这种争论共有三次。
1906年，沈家本主持制定了《刑事诉讼法》，采用律师制度及陪审团制度及其他一些西方法律，当即遭到张之洞等人的反对。
张之洞认为使父子异财、兄弟析产、夫妇分资，是“坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之道。
”理由是“中国立教首重亲亲，定律祖父母、父母在，子孙别立户籍分异财产者有罚……”并以《奸非罪章》中无和奸无夫妇治罪条例，指为败坏礼教，得到很大响应。
同时，张之洞认为，律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”，陪审制度使“到堂陪审者，非干预词讼之劣绅，即横行乡曲之讼棍。
”应该看到，张之洞对律师、陪审制度的反对，是很有些道理的。
引进任何一种制度，不仅要看这种制度的长短优劣，同时还要看引进后的环境是否有利于它的存在和发展。
第十九章清末礼法两派在法律思想上的斗争第一节清末修律中的礼法之争一、清末的修律活动与指导方针1．清末法律改革的直接目的在于收回领事裁判权。
2．清末沈家本等遵循“中外通行”的修律指导方针进行了一系列修订法律的活动。
3．1910年，清政府还公布了由日本法学家冈田朝太郎等起草的《大清新刑律》。
这是旧中国第一部半殖民地半封建的刑法典。
二、清末修律中的礼法之争1．1907年，《大清新刑律草案》完成后，由宪政编查馆咨交各省签注意见，从而触发了“礼教派”与“法理派”之间的激烈斗争。
前者以张之洞、劳乃宣为代表，后者以沈家本为代表。
礼法之争的实质，即要不要用西方法理原则改良中围旧法律，要不要用围家主义取代家族主义的问题。
2．两派分歧的根本原因在于其立法宗旨不同，即采取旧的纲常名教还是采取西方资产阶级的法律理论作为立法宗旨的问题。
3．清末修律中礼法之争的焦点最后集中到了两点：无夫奸、子孙违犯教令。
4．这场礼法两派的论争，最后以法理派的退让和妥协而告终，不但新刑律中不断加入了有关纲常名教的条文，而且沈家本也不得不辞去修订法律大臣的职务。
然而，这场论争对于中国近代法律思想和法律制度的发展产生了深刻的影响。
法理派所提出的用西方资产阶级的法理原则来改革中国封建法律，尽管没有得到完全的实施，但两千多年来以封建法制为中心的“中华法系”，终因大陆法系和英美法系的介入而开始瓦解。
第二节沈家本“会通中外”的法律思想一、实行资产阶级法治主义1．沈家本既是清王朝中力图“变法自强”的谋臣，又是近代著名法学家。
2．试述沈家本的资产阶级法治主张及其意义。
沈家本认为，实行资产阶级的法治主义，“举全国之精神，胥贯注于法律之内”，就能使国家强盛。
(1)论法的性质和作用。
沈家本在阐释法律的性质和意义时，又把它和儒家的民本思想揉和在一起。
沈家本认为，法律的作用在于治民和治国。
(2)法随时变，“会通中外”。
沈家本认为，法律应该随着古今形势的不同，而为之损益，不能简单袭用。
沈家本修律引起的礼法之争在经历两千年的封建社会之后的以孔子为代表的正统思想和中华法系，随着近代帝国主义的舰艇炮舰和烈火而开始瓦解。
随之而来的是中华法系的消失及世界法系的在中国的逐渐形成……争议的焦点：１９０７年，《大清新刑律草案》完成后，触发了“礼教派”与“法理派”之间的激烈斗争。
前者以张之洞、劳乃宣为代表，后者以沈家本为代表。
两派分歧的根本原因在于其立法宗旨不同，即采取旧的纲常名教还是采取西方资产阶级的法律理论作为立法宗旨的问题。
礼法两派争论的实质，是要不要用资产阶级的法理原则来改良中国的封建法律，要不要用国家主义取代家族主义的问题。
历史意义：这场礼法两派的论争，最后以法理派的退让和妥协而告终，然而，这场论争对于中国近代法律思想、制度的发展产生了深刻的影响。
有利地促进了中国法律，尤其是近代法律，由传统化向现代化的过渡，实现了中国华法系的近代转型。
伴着"礼教派"与"法理派"的斗争而修订的新律，虽然在清末多未能实行，但对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用。
"礼法之争"在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的法制建设具有重要影响。
"礼法之争"关系到法律的起草、签注、修改、审议、表决各部门，其中有修订法律馆、宪政编察馆、法部、资政院、中央各部，参与者中不乏身居高位的硕学通儒或封疆大吏，还有一般官吏、士人及在华的外国人。
双方为驳倒对方，在新律中贯彻己方的主张，精心演习法律，著书立说。
同时，外国法典的翻译，中国法典的出版，法律学堂的设置，法学会的建立，法政研究所的举办，都一片繁荣。
可以这样说，正是"礼法之争"双方对法律的争论和推演有力地推动了法律的普及和法律意识的推广。
1﹑“中体西用”——“中学为体，西学为用”对近代法制改革趋势影响“礼法之争”以法理派的失败告终，礼教派的“中体西用”成了清末法律改革的主导意识。
沈家本法制改革述论1840年的鸦片战争，打破了以自然经济为基础以家族为本位、闭关自守的封建专制主义体系。
资本主义因素的迅速增长、加之外国资本的涌入，改变了中国社会的经济结构和阶级结构，从而使整个社会关系都处于激烈变动之中。
莫之能御也。
”他认为中华民族法律文化的“精意”在于“德主刑辅”的刑法思想，“以仁政为先”的立法精神以及“以仁恕为心”的司法原则。
这无异是对“纲常名教”的“国粹”地位的否定。
他虽然多处谈到“礼”，但总是强调它顺人情的积极意义，而且赋予仁义以新的含义。
他认为西法“酌理准情、区划周至，而宗旨一以感化为归宿，考其政治，成效昭然”。
6但由于个人权利“自由”思想在中国素不发达，也由于当时的政治背景和他所处的地位，他不敢明言申张资产阶级的法制原则，但他机智地打着“各国法律的精义因不出中律之外”的幌子（并常常以“三王之意”，“圣人之言”作为证明），将资产阶级用以保护公民权利、自由的一整套法律制度用来作为实施“仁政”、爱民、保民的手段；经过改造的用“仁学体系”来包容资产阶级进步的法律精神；用固有的民主性的法律文化吸收资本主义国家先进的法律文化；使中西法律文化仍然借“中学为体，西学为用”的招牌向着民主性方向而有机地汇合起来。
尽管这种法律文化没有超出推行“保姆政策”的人治的范围，与资产阶级所倡导的“民权”、“民主”，尚有很大差距，也还包含一些封建主义的因素，但它毕竟排除了纲常名教在法律文化中的统治地位，具有强烈的反封建性质和浓厚的民主色彩。
清末的法律修订正是建立在这种新的法律文化之上的。
整个近代统治集团的法制改革事实上也是根植于这种法律文化之上的。
对政刑合一，主张政刑分离，认为“政刑分离职守不相侵”，能“各尽所长、政平讼理”，10而政刑合一，“一心兼营转致两无成就”，并导致“吏治日下”。
11他正确地指出：“司法独立实赖法律之维持”。
据此制定了《法院编制法》，其中明确规定行政官“不得干涉推事之审判”。
礼法之争中的沈家本法理思想洪伟（中共黄山市委党校, 安徽黄山,245000）摘要：清末修律是西方法律文化对中国传统文化撞击几十年之后，作为晚清新政的一项内容开始的。
二十世纪初期的国际环境和国内实际情况决定了晚清修律比以往修律更加实质，是中国法律现代化的开端。
晚清修律历时不到10年，却取得了世人瞩目的成绩。
而这一成果的取得和修律主持人沈家本的思想和活动是分不开的。
本文尝试从清末修律的礼法之争着手，来考察沈家本的法理思想。
关键词：礼法之争法理情理沈家本一清末修律，无论如何，都不失为中国近代法律变迁中的最重要一页。
它奠定了中国近代法制的基础，基本上完成了中国古代法制向现代法制的转型；同时，亦是外来法律资源本土化的过程。
可以说，清末修律是继春秋战国时期的法制大变革以来中国法制史上的又一次重大革新。
在修律的过程中，爆发了一场礼教派和法理派的尖锐斗争。
光绪三十三年八月和十月，经过近两年的工作，《大清新刑律草案》由沈家本和俞廉三呈交清王朝。
由于沈家本等人在起草新刑律时对大清律中有关伦纪礼教的一些条款作了删除，从而遭到以军机大臣张之洞为首的礼教派的激烈反对。
沈家本会同法部，遵照清廷谕旨，对草案重加修改，将“干名犯义”、“犯罪存留养亲”、“亲属相盗”、“亲属相殴”、“故杀子孙”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等条款从正文中删去。
《大清新刑律草案》宣统元年修改完毕，定名《修正刑律草案》奏呈清廷。
在宪政编查馆核议过程中，江宁提学使劳乃宣继张之洞之后，再次发难，对《修正刑律草案》横加指责。
他们认为这种删除不仅是几个罪名的问题，而是关系到传统道德、礼治的兴败问题。
因此要求将旧律中的礼教条款全行修入新律。
以沈家本为首的法理派奋起反击。
这就是清末修律中有名的礼法之争。
“礼法之争”最终以礼教派的胜出而告终，不但“留存养亲”、“亲属相奸”等罪名的到了复活，卑亲属对尊亲属不得适用正当防卫、“无夫奸”要处刑等封建法制原则被重新搬回了法典。
——————————————————————————————————作者简介：洪伟（1979—），安徽歙县人，中共黄山市委党校法学教师，主要研究方向为民商法和法制史。
二在与礼教派的斗争中，法理是沈家本反击礼教派的武器。
沈家本的“法理”或“法律的原理”，主指贯透于法律中的“义、序、礼、情”。
义者，谊也。
“有罪而予之以罪”便是异，体现的是法律的公正性；有罪变为无罪，有罪不罚，则显失公正，就是不合法理。
“序”指罪行的大小与刑罚的轻重相谊，体现的是法律的公平性。
重罪轻罚，或轻罪重罚，均失其“序”，因之不合法理。
“礼”指人伦之理，人与人之间应遵循这种人伦之理。
法律有违这种人伦之理，即为违礼，也就是不合法理。
“情”主指“人性”。
1沈家本认为，中西法律法学都有各自的法理。
双方法理尽管不完全相同，但总逃不出“情理”二字。
在《法学名著序》中，沈家本就阐述了他的这种观点：“吾国旧学自成体系，精微之处仁至义尽，新学要旨已在包涵之内，乌可并髦等视，不复研求。
新学往往从旧学推寅而出，事变愈多，法理愈密。
然大要总不外情理二字。
无论旧学新学不能舍情理而别为法也。
”2中国社会却以家庭宗族为本，强调和谐人伦关系，法律也不能脱离人伦秩序而存在。
中国传统强调“合情合理”，先情后理，至于法，是情理皆不足以约制人心时才需的惩罚机制。
在中国传统里，情理法是不可分割的整体，法律不可单独存在。
沈家本以“情理”概括法理大要是其独特之处，他尝试把法律放在中国文化情与理的脉络里来推进法律的变革。
情理是法律的精神。
铺陈情理就是挖掘法律的精神。
以情理来理解法律，一般被肯认为是对法律精神的一种深刻理解，这是就一般而言。
实际上，情理包含的内容很广泛，它们之作为法律依据和法律精神，也是从多方面展开的。
对法的情理化或情理性的理解，在古代的中国形成了一种特别的现象。
可以从三个层面上来理解情理：一、将情理作为法律之上或者法律之外的价值；二、将情理纳入司法过程中使得类似近现代的一系列法律原则和原理，大多都被吸纳其中。
诸如故意过失、动机善恶、正当防卫等问题，都被包容在“情理”之中。
法律原则和原理的适用，自此采取了一种中国式的特殊解决方式。
法律中并不是绝对地没有或不包含这些原则或原理，只是它们更顺应了儒家化的官吏的知识结构、价值观念和情趣追求；三、过度追求情理的人伦或伦常内容，将会使情理带有不可避免的伦常压迫性，这是法律的名教色彩便被突出了。
3这三个方面，原本是统一于一体的。
矛盾、冲突时而有，但不致于引起体系性的崩溃。
但在社会面临根本性转型期的清末，它们开始发生严重分裂。
熟谙中国法律并接受西方法律、法学的沈家本等人，将情理视为“法之原本”、“法之本原”，强调情理的前两个方面，着力发挥其“情节、人道”等内容，因而被学界称为“法理派”；以张之洞为首的礼教派，固守情理的最后一面，将法与经术看成“互为表里”，突出情理的人伦方面，而走向了偏执。
4沈家本幼读经史，受儒家思想熏陶，身上打下极深的儒家“仁政”烙印。
他对历代法制和封建统治的裁定，莫不从“仁”字着墨，以“仁”为衡。
法之善恶，人之仁暴，皆以“仁”为准。
符合“仁”者，法为善法、良法，人为贤君；违背“仁”者，法为恶法、坏法，人为暴主。
5因此，虽然沈家本未全面说明情理的内涵，从他的一贯思想来考察，情理就是中国三代以来古圣贤王以仁恕为核心的所有良法美意与西学主旨的复合体。
沈家本认为：作为儒家文化的基本范畴，“仁”乃中西法律的共同精义之所在，也是中西法律会通和结合的立足点。
他一方面总结了中国古代的所谓“仁政”，另一方面又认为当时的“新学”要旨已为“仁至义尽”的中国旧学所包涵。
在他的思维和语言中，“仁”是一个与西方法律的精神或原则相类似的概念。
他甚至断言，西方法律所体现的自由、平等、法治、人权等精神，可以归纳为一个“仁”字。
他得出这样的结论：“各国法律之精义，固不能出中律之范围”。
所以他说：“臣等切维治国之道以仁政为先，自来议刑者，亦莫不谓裁之以义，而推之以仁。
”6但是，我们也不能就此认为沈家本的法理思想的基础就是西方近代具有时代进步意义的人道主义法律观。
三在我看来，沈家本基本上仍属于传统派的法律家，只是由于在西方思潮的冲击下，他个人的优秀品性，帮助他捐除了狭隘的门户之见，选择了一条中国传统的变法求新之路。
所以沈家本的法理思想还是以传统法律文化中的中国人道主义也就是“仁”为基础的，不过是在此基础上有所发展而已。
出身于官宦世家的沈家本自幼熟读经史，受传统文化影响至深，步入仕途后又长期侧身刑曹，久经历练。
尤为重要的是，他对中国古代法律曾进行全面的检讨和精深的考证，古代法律之演进，历代法制之得失均了然于胸，其中更不乏对中国传统法律独具慧眼的认识和精深的见解。
西学东渐以来，西方法律文化的传播，使中国传统法制的残暴和野蛮逐渐为人所关注。
传统法制的合理性受到怀疑，传统律典所依据的法律价值观也有所动摇。
而当国人对旧有法律及其赖以存在的价值基础展开批判时，最先捡起的武器不是西方先进的自由、平等、民主之类新学说，而是古老儒学中的“仁学”思想。
因为在西学东渐尚欠深入，旧思想、旧文化仍占居统治地位的时候，任何新思想、新制度的引入必须经过从自身的文化传统中发掘素材。
礼法之争的实质，不过是一场中西文化的冲突。
中西文化是异质文化，法文化同如此。
中西文化的差异，正是清末立法修律过程中屡次争吵不休的根本原因。
因为任何制度的变革，都不能不以思想的变革为先导。
如果一种制度来源于异质文化，如果这种异质文化与本土文化存在着价值取向上的根本差异，则思想的变革将会变得异常艰难。
7因此沈家本才力图寻找出中西法律所共有的精神，于传统中寻出“新理”，以此来减少阻力。
在他看来，中国传统法律所提倡的仁义教化与西方法治中所体现的民主人权，其宗旨是大体相仿的，因此西方的民主与人权观念（虽然我还未确信沈家本是否已经把握住西方法律的精髓）在中国找到了落脚点，而这一中西折衷主义形成的基础，仍是儒家法律思想。
他主张新学要旨包涵在旧学之内，而情理二字，是新旧法学的共同核心。
沈家本所主张的把新旧中西法学揉合一起的兼收并蓄、博才众长之说。
可是，新律中的一些变革之处，虽在体例上与西法相近，然精神无不本于旧制古训和“仁德”思想。
这种以传统法律中的精华比附西方法学法制，从而间接寻求到西方法学及法制传入的历史依据，在根本上是维护“君权”的，这是沈家本变革法律、研讨法律的最大特点。
事实上，有不少学者认为，沈家本虽为“法理派”，但在本质上并不反对礼教，这是他作为封建统治阶级长期培养起来的一名封建官吏所决定的。
在政治思想上，沈氏是封建皇权及其统治秩序的忠实捍卫者，在法律思想上，大体也是封建纲常名教的维护者。
礼教与法理，国家与家族，国情与公法，两派的争论的确在一定程度上折射出新旧斗争、时代变化的影子。
但是，考察沈家本在这场斗争中的论据，则不难发现它的思想基础仍然没有脱离“旧学”的框架。
8几千年的文化世代相传，已融入中国人的血脉里。
中国历史上无论多么激进的改革这，无论多么坚定的革命家，也往往不觉陷入传统的桎栲之中，沈家本亦未能摆脱这种宿命。
在沈家本主持修订的新刑律草案中，许多条目之后或附加“沿革”，或附加“理由”，或附加“注意”，显然未脱离唐律注疏的痕迹。
在沈家本奏呈清廷的法院编制法清单中，也因附加小注而受到宪政编查馆的批评9，传统法律文化的烙印已经深刻在沈家本的身上。
在我看来，张之洞、劳乃宣等人也没有完全否定“西化”，他们只是强调不能为西化的目的而西化，要注意中国文化、中国传统的承受能力。
更进一步说，礼教派和法理派追求的目标是一致的，即对中国法律进行适度的改革。
所以很难说，沈家本、张之洞和劳乃宣就是代表了资产阶级和封建阶级的两个阶级、两种法律观的斗争。
四中国传统的法制是以情理为基础的，所以在制定法律和执法过程中就少不了感情的因素。
既要合理又要原情，这是一种传统的法律精神和追求。
沈家本作为一名有爱国思想的旧式官吏，虽然受到了近代西方法律文化的冲击，但是由于社会历史以及自身条件的局限，以往情理法的礼法意识还在很大程度上为其所接受。
虽然沈家本也试图对中国传统法律中的情理进行改造，但是在原有的框架内的寻觅出的东西，不过是最终会被传统消融而已，也超越不出“中体西用”或“西体中用”的圈子。
［1］李贵连.《沈家本研究三专题》［A］.见李贵连：《近代中国法制与法学》［C］.北京：北京大学出版社，2002，311［2］沈家本.《法学名著序》.见李贵连：《沈家本传》［M］.北京：法律出版社，2000，366～367［3］霍存福.《中国传统法文化的文化性状与文化追寻》［J］.《法制与社会发展》2001，3 ［4］同上［5］李贵连.《沈家本研究三专题》［A］.见李贵连：《近代中国法制与法学》［C］.北京：北京大学出版社，2002，304［6］沈家本.《历代刑法考·寄簃文存·删除律例内重法摺》.见张国华：《中国法律思想史》［C］.北京：法律出版社，2000，2024［7］马作武.《沈家本的局限与法律现代化的误区》［J］.《法学家》，1999，4［8］郑秦.《沈家本修律的历史环境及其再评价》［A］.见郑秦：《清代法律制度研究》［C］.北京：中国政法大学出版社，2000，381［9］李贵连.《从清末修律看法律移植》［A］.见李贵连：《近代中国法制与法学》［C］.北京：北京大学出版社，2002，239the Thought of Legal Principle of Shen Jiaben in the Argument Between Manner and Lawabstract:The Legal Reform in Late Qing Dynasty started as one of the contents of New System Reform after the western legal culture had been pounding the Chinese traditional culture for decades. The international environment and the domestic actual condition in early 20th century made the reform more substantial than the law revision before. And the Legal Reform in Late Qing Dynasty is now reguarded as the beginning of Chinese legal modernization.Great success had been achieved although the reform lasted less than 10 years. Such achievement could not be separated from the thought of Shen Jiaben, who hosted the reform. The article will try to examine the Argument Between Manner and Law so as to explore the thought of Shen Jiaben. Keyword: the Argument Between Manner and Law legal principle emtion principle Shen Jiaben。
