论我国洗钱罪的构成要件
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浅析洗钱罪的主客观要件现代意义上的洗钱与犯罪活动相关联,是一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰,通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式。
洗钱的实质是犯罪分子为达到逃避法律制裁并获取不法收益的目的,将其通过贩毒、走私、贪污贿赂等犯罪途径获得的不法收益,想方设法加以掩饰、隐瞒、抹去其不法特性,使赃钱黑钱变成在他人看来似乎是合法的正常收益,披上“合法”外衣。
据此,我国在1990年12月28日颁布了《关于禁毒的决定》,其中第4条明确规定:“转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的,处7年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处罚金。
”这一规定尽管没有使用“洗钱”术语,同时也只是针对毒品犯罪的洗钱行为,但这在我国刑事立法上把洗钱行为规定为犯罪毕竟尚属首次,中华人民对控制洗钱罪及其与国际社会合作都起到了重要作用。
《中华人民共和国反洗钱法》已由十届全国人大常委会第二十四次会议于2006年10月31日通过,于2007年1月1日起施行。
反洗钱法将贪污贿赂犯罪及金融犯罪的违法所得首次确定为反洗钱的重点监控对象,反洗钱法的施行将使得贪官的洗钱活动将不再游离反洗钱机构监控的视野,这也有利于我国在反贪官洗钱上与国际衔接和合作。
鉴于洗钱活动的复杂性,我国1997年修订后的刑法典第191条对洗钱罪又作了更加明确和全面的规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪、金融诈骗犯罪(以下简称七种犯罪)的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的违法所得及产生的收益,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金:(一)提供资金帐户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。
《“自洗钱”型洗钱罪疑难问题研究》篇一自洗钱型洗钱罪疑难问题研究一、引言自洗钱型洗钱罪是指通过合法或非法的手段将非法获得的财产转化为合法财产,以掩盖其非法来源的犯罪行为。
随着经济全球化和金融科技的快速发展,洗钱犯罪的复杂性和隐蔽性日益增强,自洗钱型洗钱罪成为了国内外法律界研究的热点问题。
本文旨在针对自洗钱型洗钱罪的疑难问题进行深入研究,分析其现状、成因、法律认定以及防范措施,以期为司法实践提供参考。
二、自洗钱型洗钱罪的现状与成因(一)现状分析自洗钱型洗钱罪的犯罪手段日益多样化,包括利用金融系统、互联网技术、跨境交易等手段进行洗钱。
这些犯罪行为不仅危害了国家经济安全,还严重破坏了社会公平正义。
当前,自洗钱型洗钱罪的认定和打击面临着诸多困难,如证据收集难、法律适用难等问题。
(二)成因剖析自洗钱型洗钱罪的成因是多方面的,主要包括经济利益的驱动、金融监管的不足、法律制度的不完善等。
在利益的驱使下,犯罪分子为了掩盖非法所得的来源,会采用各种手段进行洗钱活动。
此外,金融监管的不足也为洗钱犯罪提供了可乘之机。
在法律制度方面,对于自洗钱型洗钱罪的认定和处罚还存在一定的模糊性和漏洞,导致司法实践中难以准确适用法律。
三、自洗钱型洗钱罪的法律认定(一)犯罪构成要件自洗钱型洗钱罪的犯罪构成要件包括:犯罪主体为自然人或单位;主观上具有掩盖非法所得来源的目的;客观上实施了将非法所得合法化的行为;且该行为与非法所得之间存在因果关系。
(二)证据收集与认定难点在自洗钱型洗钱罪的司法实践中,证据收集和认定是难点之一。
由于犯罪手段的隐蔽性和复杂性,往往难以获取直接证据。
因此,需要综合运用各种侦查手段和技术,从间接证据入手,逐步还原犯罪事实。
此外,对于自洗钱型洗钱罪的法律适用也存在一定的争议和模糊性,需要进一步明确和完善相关法律规定。
四、自洗钱型洗钱罪的防范措施(一)加强金融监管加强金融监管是预防自洗钱型洗钱罪的关键措施之一。
应完善金融监管制度,加强对金融机构的监管力度,提高金融交易的透明度。
第1篇一、引言洗钱,是指将非法所得通过一系列复杂、隐蔽的金融交易,掩盖其来源和性质,使其合法化的行为。
随着我国经济的快速发展和金融市场的日益繁荣,洗钱犯罪活动也呈现出日益猖獗的趋势。
为了有效打击洗钱犯罪,维护金融秩序和社会稳定,我国制定了相关法律法规,对洗钱行为进行严厉打击。
本文将对洗钱案件的法律知识进行讲解。
二、洗钱犯罪的概念及特征1. 洗钱犯罪的概念洗钱犯罪,是指将犯罪所得通过金融系统进行转移、转换、掩饰、隐瞒等手段,使其合法化的行为。
洗钱犯罪不仅侵害了金融秩序,还严重影响了国家的政治、经济和社会稳定。
2. 洗钱犯罪的特征(1)犯罪手段隐蔽、复杂。
洗钱犯罪涉及多个环节,如资金转移、账户管理、虚假交易等,犯罪手段隐蔽、复杂,难以追踪。
(2)涉及多个国家和地区。
洗钱犯罪往往涉及多个国家和地区,跨国洗钱案件较为常见。
(3)犯罪所得多样化。
洗钱犯罪所得包括毒品、走私、贪污贿赂、恐怖融资等多种非法所得。
(4)犯罪主体多元化。
洗钱犯罪主体包括犯罪分子、洗钱中介、金融机构等。
三、我国洗钱犯罪的法律法规1. 《中华人民共和国刑法》《刑法》规定了洗钱犯罪的刑事责任,对洗钱行为进行严厉打击。
根据《刑法》第三百零一条规定,明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:(一)提供资金账户的;(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他支付结算方式转移资金的;(四)跨境转移资产的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。
2. 《中华人民共和国反洗钱法》《反洗钱法》是我国第一部专门规范反洗钱工作的法律,明确了反洗钱工作的目标和原则,规定了反洗钱工作的组织体系、工作机制和法律责任。
关于洗钱的相关法律法规洗钱罪的构成要件(一)洗钱罪侵犯的客体洗钱罪侵犯的客体是复杂客体,即国家关于金融活动的管理秩序、社会管理秩序以及司法机关查处犯罪的正常活动,且主要是破坏了国家的金融管理秩序。
洗钱活动是近二十多年来伴随着毒品犯罪、黑社会等有组织犯罪在世界范围内日益猖獗的一种新型犯罪活动,其主要危害在于刺激、促进以攫取财产为目的的犯罪发生,破坏国家对金融活动的管理秩序,妨害社会管理秩序,阻碍司法机关查处犯罪的正常活动。
正常的金融管理秩序,是一国经济秩序的重要组成部分。
在金融业日益崛起的今天,如何加强金融管理,形成稳定良好的金融秩序已成各国政府的一个重要任务,对于正在着力于加强社会主义市场经济体制的建设的中国来说,这一点尤为重要。
我国的金融秩序是在中国人民银行领导、管理下,以各专业银行和其他金融机构为主体,而逐步建立起来的。
对于吸收存款、设立帐户等,中国人民银行都作出了明确的规定,各专业银行和其他金融机构应在具体的业务操作中力行之。
但由于种种原因,如金融机构自身管理、工作人员素质等方面的原因,使得犯罪分子洗钱有机可乘。
犯罪分子洗钱活动的介入,使得正常的金融活动受到了干扰,金融机构的业务活动的性质发生了某些变化,甚至有些金融机构明目张胆地干起了洗钱这一类违法活动。
这就破坏了中国人民银行对其他金融机构的有效管理,降低了有关金融机构尤其是银行的资信,从而将引起资金的不正常流动。
对于一个为洗钱提供便利的银行,客户会时刻担心它有可能被予以停业整顿甚至刑事处罚之类的惩罚,这样一来,他们还愿意把资金存入此银行吗?即使已存入,或许他们也会迅速地将资金调出,或进行投资或选择其他的银行。
在一定时间内,这笔资金将为资金所有者现实地持有,而资金所有者现实地持有资金对社会,尤其是金融市场,金融秩序来说,是一把双刃剑,倘若处理不当,就会引起金融市场的波动。
同时,洗钱犯罪也严重侵犯了社会公共管理秩序,因为洗钱犯罪往往是有组织犯罪活动(如贩毒、买卖军火、走私、贿赂等)的继续。
什么是洗钱罪在很多时候我们可能会涉嫌⼀些洗钱罪,在很多时候洗钱罪是⽐较严重的,⼀般情况会根据洗钱的⾦额进⾏判刑,那么什么是洗钱罪?下⾯,为了帮助⼤家更好的了解相关法律知识,店铺⼩编整理了相关的内容,希望对您有所帮助。
什么是洗钱罪洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、⿊社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、⾛私犯罪等的违法所得及其收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,通过存⼊⾦融机构、投资或者上市流通等⼿段使⾮法所得收合法化的⾏为。
洗钱,顾名思义是把⿊钱、脏钱洗⽩、洗⼲净。
所谓的⿊钱、脏钱、⼴义地讲就是指来路不明或者违法所得的钱,如犯毒、⾛私、恐怖、⿊社会性质、贪污、受贿等得来的钱。
(⼀)客体要件本罪侵犯的客体是国家⾦融管理制度和司法机关的正常活动。
掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源⾏为⼜称洗钱,其意是指犯罪分⼦为掩盖其不法⾏为,将赃款通过⾦融活动将“⿊钱变⽩”,从⽽达到可以公开使⽤的⽬的。
换⾔之,即犯罪分⼦将犯罪所得的赃款,通过另⼀种犯罪⾏为,使其合法化。
据世界银⾏1994年报告,国际犯罪集团的⿊钱达到惊⼈的7500亿美元,⽽同年中国的国内⽣产总值才5000亿美元左右。
这些⿊钱绝⼤多数都将由犯罪分⼦“洗⽩”,堂⽽皇之地进⼊正常的经济⽣活中。
例如,1993年澳⼤利亚就曾查获⼀特⼤洗钱案,涉及⾦额达5100万美元。
当警⽅破案时,其中4100万美元已被“洗净”了。
贩毒猖獗的哥伦⽐亚,每年可因洗钱⽽增加约70亿美元的收⼊,委内瑞拉也达30~50亿美元。
⽬前,洗钱活动的多发地为法国、德国、美国、加拿⼤、哥伦⽐亚、委内瑞拉、⾹港和新加坡等国家和地区。
鉴于洗钱犯罪活动涉及的国家越来越多,危害越来越严重,1995年伊始,来⾃警察、海关、⾦融、⼯商和财政等部门的1200多名代表聚集在塞浦路斯⾸都尼科西亚市,召开了为期⼀周的制⽌银⾏系统洗钱研讨会。
会议呼吁各国加强措施,要求银⾏提⾼辨别洗钱犯罪的能⼒,以杜绝国际社会上的洗钱犯罪。
第1篇一、基本案情被告人:王某,男,45岁,某跨国公司总经理案发时间:2015年1月至2018年12月案发地点:我国某沿海城市被告人王某在担任某跨国公司总经理期间,利用职务之便,通过虚构贸易合同、虚开发票等手段,将公司大量资金转移至海外账户,并利用海外账户进行非法洗钱活动。
经侦查机关调查,王某涉嫌洗钱金额高达5亿元人民币。
二、法律适用本案涉及的法律问题主要为洗钱罪的法律适用。
根据《中华人民共和国刑法》第一百九十一条的规定,洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,通过转移、转换、隐瞒资金、财产等方式,使违法所得及其产生的收益转换为合法财产的行为。
在本案中,王某的行为符合洗钱罪的构成要件:1. 王某所涉及的犯罪行为为贪污贿赂犯罪,即虚构贸易合同、虚开发票等手段获取公司资金。
2. 王某明知是贪污贿赂犯罪所得及其产生的收益,仍进行洗钱活动。
3. 王某通过转移、转换、隐瞒资金等方式,使违法所得及其产生的收益转换为合法财产。
根据《中华人民共和国刑法》第一百九十一条的规定,对洗钱罪的处罚如下:(一)洗钱数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;(二)洗钱数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;(三)洗钱数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
三、判决结果根据我国相关法律规定,法院审理后认为,被告人王某的行为构成洗钱罪,且情节严重,依法应予严惩。
综合考虑王某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度,法院依法作出如下判决:被告人王某犯洗钱罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币500万元。
四、案例分析本案是一起典型的跨国公司洗钱案件,具有以下特点:1. 洗钱手段隐蔽:王某通过虚构贸易合同、虚开发票等手段,将公司资金转移至海外账户,具有较强的隐蔽性。
刑法论文中美洗钱罪立法比较研究中美洗钱罪立法比较研究引言随着全球化的加速发展和国际金融交流的增加,洗钱问题日益成为国际社会关注的焦点。
洗钱犯罪不仅对经济安全和金融秩序构成威胁,还与恐怖主义、贩毒和其他犯罪活动密切相关。
因此,各国都在努力制定和完善洗钱犯罪的立法体系,以应对这一全球性挑战。
本文将以中美两国的洗钱罪立法为例,进行比较研究,探讨两国在洗钱犯罪防控方面的异同。
一、洗钱罪的定义与构成要件1. 中美洗钱罪的定义中美两国在洗钱罪的定义上存在一定的差异。
中国刑法对洗钱罪的定义较为简洁明确,将其定义为“明知是犯罪所得,为掩饰、隐瞒、转移、处置、收购、销售或者以其他方式变换其来源、性质、去向的行为。
”而美国则将洗钱罪定义为“故意参与任何交易或交易行为,目的是掩盖或伪装非法活动的来源、性质、所有权、支持或者其他特征。
”2. 洗钱罪的构成要件在构成要件方面,中美两国的洗钱罪存在一些相似之处。
首先,都要求洗钱行为必须是故意的,即犯罪主体必须具有明确的洗钱目的。
其次,都要求洗钱行为必须涉及非法活动所得,即洗钱的资金必须来自于犯罪活动。
最后,都要求洗钱行为必须具有一定的行为方式,如转移、隐瞒、变换等手段。
然而,中美两国在洗钱罪的构成要件上也存在一些差异。
中国刑法对洗钱罪的构成要件相对简单,没有明确规定洗钱行为必须是通过金融机构进行的。
而美国则明确规定洗钱行为必须涉及到金融交易或交易行为,这意味着在美国,只有通过金融机构进行的洗钱行为才能构成犯罪。
二、洗钱罪的刑事责任与量刑标准1. 刑事责任在刑事责任方面,中美两国的洗钱罪存在一些差异。
中国刑法规定,洗钱罪的主体可以是个人或者组织,个人犯罪的最高刑罚为无期徒刑或者死刑,并可以并处没收财产;而组织犯罪的最高刑罚则为罚金、没收财产,并可以追究刑事责任。
美国则将洗钱罪的主体限定为个人,最高刑罚为重罪,最高可判处20年有期徒刑,并可以并处罚款。
2. 量刑标准在量刑标准方面,中美两国的洗钱罪也存在一些不同。
第1篇一、前言洗钱,作为一种非法的金融活动,严重扰乱了金融秩序,损害了国家金融安全,破坏了社会公平正义。
近年来,随着我国经济的快速发展,洗钱犯罪活动日益猖獗,给我国金融体系和社会稳定带来了严重威胁。
为了提高社会各界对洗钱案件的认识,加强法律法规的宣传,本讲坛将围绕洗钱案件的法律问题进行探讨。
二、洗钱案件的法律定义及特征1. 洗钱案件的法律定义根据《中华人民共和国刑法》第一百九十一条的规定,洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,而采取以下手段之一的行为:(1)提供资金账户的;(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(4)协助将资金汇往境外的;(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。
2. 洗钱案件的特征(1)犯罪手段隐蔽性强;(2)犯罪主体多样化;(3)犯罪领域广泛;(4)犯罪金额巨大;(5)跨国犯罪趋势明显。
三、洗钱案件的法律责任1. 刑事责任根据《中华人民共和国刑法》第一百九十一条的规定,犯洗钱罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。
2. 行政责任根据《中华人民共和国反洗钱法》第四十二条的规定,金融机构、非银行支付机构违反本法规定,有下列情形之一的,由国务院反洗钱行政主管部门或者其授权的设区的市一级以上派出机构责令改正,给予警告,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的,处五万元以上五十万元以下罚款:(1)未按照规定履行客户身份识别义务的;(2)未按照规定保存客户身份资料和交易记录的;(3)未按照规定报送大额交易报告和可疑交易报告的;(4)与身份不明的客户进行交易或者为客户开立匿名账户、假名账户的;(5)违反保密规定,泄露有关信息的;(6)拒绝、阻碍反洗钱检查、调查的。
反洗钱培训,重点掌握一、反洗钱基础知识掌握:洗钱的危害、主要方式、我国对洗钱犯罪的定义重点了解:金融特别行动工作组、我国反洗钱组织体系、我国现行的反洗钱法律制度要求洗钱罪的认定4要素:1、行为主体:在中国,法人可以成为洗钱犯罪的主体,上游犯罪行为人不能成为洗钱犯罪的主体;2、行为方式:中国等对各种洗钱行为规定了不同罪名;3、主观要件:中国过失洗钱不构成洗钱犯罪;4、上游犯罪:(一)洗钱的危害:1、为其他犯罪活动提供资金支持;2、严重危害经济健康发展;3、助长和滋生腐败;4、影响金融市场的稳定:增加金融机构的运营风险,大量的资金跨境流入流出也容易引起市场的动荡和汇率波动。
5、损害合法经济体的正当权益;6、破坏境融机构稳健经营,加大法律和运营风险。
(二)洗钱的主要方式:1、原始方式:隐匿在家中、购买奢侈消费品、存入银行生息;2、利用金融机构:(1)银行(柜面业务、现金交易、票据业务、银行贷款、网银等);(2)证券市场;(3)保险市场;(4)国际金融市场(金融衍生品);(5)离岸金融中心(原因:自由风人公司法、严格的公司保密法、严格的银行保密法、宽松的金融规则)。
3、产业投资(洗钱的最好掩护?)(1)成立空壳公司(匿名公司制度使投资来源和投资人真实身份无从追查);(2)向先进密集行业投资(非法收入混入合法收入,报税纳税后非法收入成为正当收入);(3)利用财务公司、律师事务所等机构;(4)商品交易(最快速安全的洗钱?):贵金属、古玩、珍贵艺术品:流动性好,变现能力强;交易时有使用大量现金的习惯;更易走私不被查获。
4、其他洗钱方式:(1)铤而走险:货币走私;(2)暗度陈仓:地下钱庄和民间借贷;(3)化整为零:利用马仔洗钱。
(三)我国对洗钱犯罪的定义:(详见刑法191、312、349条)概括说:洗钱通常是指为了隐瞒或掩饰犯罪收益的真实来源和性质,通过各种手段使其在形式上合法化的行为。
(四)FATF:1、成立:1989年,西方七国(美、日、德、法、英、意、加)、欧盟委员会、其他他八个国家发起成立。
论我国洗钱罪的构成要件内容摘要:关键词: 原生罪上游犯罪不作为犯罪兜底条款一、引言洗钱是一种精英犯罪,具有低风险、高收入、跨国性等特点。
但中国的反洗钱斗争面临着法律力量资源方面的结构性缺陷与全局性战略运筹体制的缺乏。
我国较缺乏对洗钱罪的司法经验和理论研究,在洗钱罪构成要件方面也存在许多争议,为了加强司法工作实践人员对洗钱罪的学习和理解,我们有必要加强对洗钱罪的研究与探讨,这就包括对国际与各国反洗钱刑法规范的比较研究,从而为我国司法实践查处洗钱犯罪案件提供相应的理论依据。
二、洗钱罪的主体我国《刑法》第191条第2款对洗钱罪的主体所作的“单位犯前款罪的”予以“两罚制”的规定,明确显示了其主体既包括自然人主体,也包括单位主体。
但在国际刑法中,对于洗钱罪的主体是否包括主体大多留给缔约国立法者自行规定。
各国的规定有所不同,如德国、瑞士、俄罗斯、意大利等国家都不承认法人可以构成洗钱罪的主体,其主要理论依据为法人不具有“可归责性”的观点,不承认法人具有犯罪主体的资格,一个实体组织本身是不能被处以刑罚的;而法国、荷兰、英国、美国、加拿大以及我国大陆、香港、台湾地区均规定法人可以成为洗钱罪的犯罪主体,其主倡法人具有构成犯罪主体的资格和能力。
我国将法人关于洗钱罪的主体的研究另一个争议问题是洗钱罪的主体是否仅限于原生罪主体以外的其他人。
在着方面立法上也分为两派,一派是以德国、法国、荷兰、意大利、俄罗斯、中国为代表的“他犯”阵营,即在立法上只承认原生罪以外的他犯才能构成洗钱罪的主体,另一派是以瑞士、美国、英国、加拿大、日本、澳大利亚、我国香港、台湾、澳门等国家和地区为代表的“本犯”阵营,即在立法上将原生罪的本犯也列入洗钱罪的主题范围。
关于我国刑法中洗钱罪的主体是否包括原生罪的本犯,从《刑法》第191条第1款(1)至(4)项所规定的行为形式来看,均为“提供”“协助”等便利他人犯罪的手段,因此,可以认为上述4项洗钱行为形式由原生罪以外的他犯构成。
至于该款第(5)项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及收益的性质和来源”的行为形式,并没有明确规定“协助”或“帮助”等便利性质的措词。
在我国存在两种不同观点:一种观点认为,洗钱犯罪的主体不应包括原生罪即上游犯罪的主体,上游犯罪的主体在钱财到手后转移隐匿等行为应认定为是其上游犯罪行为的自然延伸;另一种观点认为,因为上下游犯罪是两个独立的犯罪行为,并有两个犯罪故意,洗钱行为不是对其上游犯罪违法状态的保持,而属于实施一种与上游犯罪完全不同的新的犯罪行为,根据我国犯罪构成理论学说,应该构成两个罪,即洗钱罪的犯罪主体可以是原生罪行为人,也可以是除原生罪以外的自然人或单位。
我国刑法学界通说认为“协助”、“帮助”主要指行为人将犯罪分子的违法所得及其收益,以投资、购置不动产、放贷等各种方式用于合法的经营、使用,再从中获取收益或者转让、出售,从而隐瞒其违法所得的真实来源和性质,即认为洗钱罪的犯罪主体不包括原生罪行为人。
此观点可以从几方面进行论证:1、该款第5项与前4项规定相比,是一种“兜底条款”,它规定了抽象行为形式,以便填补前4项具体行为形式的规定的空白。
2、从刑法理论上讲,行为人实施犯罪后不可能期待其不实施掩盖、湮灭犯罪证据的行为。
3、从立法精神的一致性来看,第5项洗钱犯罪行为也应为参与实施上游犯罪以外的自然人或单位。
三、洗钱罪的主观方面:洗钱罪的主观方面是故意,即明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的效益,故意进行洗钱活动,以达到掩饰、隐瞒其来源和性质的目的。
国际上,从各国、各地区刑法规范对洗钱罪的主观要件规定来看,其最大的相同点是均以故意作为洗钱罪的基本构成要件,不同点在于是否将过失列入洗钱罪的主观构成要件、对故意的心态要求不同。
我国刑法对洗钱罪主观方面的规定,与大多数国家的立法基本一致,即行为人必须明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的效益而从事洗钱的行为,才构成洗钱罪,因而如何理解“明知”是司法实践的一个重要问题。
1、“明知”的内容根据刑法的规定,成立本罪行为人必须明知自己的行为是在掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质。
若行为人误以为是合法的财产或收入而实施提供资金帐户、协助将资金汇往境外等行为或行为人明知财物是犯罪所得但并不知道是上述四种特定的犯罪所得而加以窝藏、转移、收购或代为销售的,则应构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪,而不构成本罪。
2、“明知”的程度对于“明知”的程度,我国的刑法理论有不同意见,有学者认为,“明知”即明确知道,指行为人必须明确知道是特定4类犯罪的违法所得及其产生的收益;也有学者认为,“明知”包括确知和不确知两种,对洗钱罪来说,确切地知道和不确切但预见到可能是法定的四类犯罪的违法所得及其产生的收益,都构成洗钱罪。
而将“明知”理解为一种概括性认识可能更符合我国的司法实践:ⅰ我国立法规定的洗钱罪上游犯罪等涉及许多具体罪名,在实践中这些罪名往往纠缠在一起,行为人,往往难以认清收益的来源性质。
ⅱ由于行为人的生活经历、教育程度、法律知识水平等的差异,行为人对“明知”的认识程度也不可能一样。
ⅲ把“明知”限定在概括性认识上有助于正确领会立法精神。
三、洗钱罪的行为对象洗钱罪对象的类别,各国、各地区刑法中的立法规定都不同,有的国家对洗钱罪的对象只限于毒品犯罪的收益,如日本、新加坡,这种规定不利于与日益严重的有组织犯罪进行斗争,也不利于要求金融机构与金融从业人员加强防范洗钱犯罪的责任心;有的国家规定洗钱罪的对象包括一切犯罪的收益,如俄罗斯,这样规定存在两个难以解决的问题,①在立法上,如何将洗钱犯罪与传统的赃物犯罪相区别?②将刑法的调控范围极力扩张的立法意图,将因受制于有限的司法资源无法实现而变成“立法废物”;还有一些国家规定洗钱罪的对象包括特定犯罪的收益,如德国、法国、瑞士、荷兰等。
根据我国刑法及《刑法修正案(三)》的规定,本罪的一行为对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益。
不属于此类对象的洗钱行为不构成本罪。
对于以上几类行为对象,还存在着一些分歧意见,⑴关于毒品犯罪违法所得及其收益,是否包括具体的刑法分则第六章第七节所规定的各种犯罪,即走私、贩卖、运输、制造毒品罪;非法持有毒品罪等12种具体犯罪?⑵对于黑社会性质的组织犯罪违法所得,对于黑社会性质的组织犯罪的内涵和外延,理论界有不同意见,是否此类犯罪仅包括组织领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪?⑶对于上述特定犯罪的违法所得及其收益的范围,是否该行为对象仅指货币性资产?对于上述问题可以从洗钱罪的立法目的和立法精神讨论。
对国家和社会来说,洗钱最大的危害在于,洗钱使不同的犯罪之间产生相乘效应,使犯罪得以进一步繁殖。
对于那些与财产有关的犯罪而言,洗钱是前一次犯罪的结果,同时又刺激着进一步的犯罪,为更多的犯罪提供了条件。
洗钱罪的主要危害为通过对税收制度的破坏危害正常的经济秩序、同时给银行以及各类金融机构带来潜在的经营风险和法律风险、把赃款洗为合法所得,使款项的原合法所有人丧失了返还请求权。
可见,洗钱罪打击的对象主要是金钱犯罪,而毒品犯罪的具体的12种犯罪并非都可以产生违法所得和收益,如非法持有毒品罪,因此,作为洗钱罪行为的对象的毒品犯罪违法所得及其收益中的“毒品犯罪”仅能指产生违法所得及收益的毒品犯罪。
其次,从洗钱罪的立法精神来看,洗钱罪所说的黑社会性质的组织犯罪不应当仅仅理解包括刑法典第294条规定的3种具体犯罪,而是指黑社会性质的组织所实施的所有犯罪,294条规定的3种犯罪本身并不产生非法收益,而只有这种组织严密的犯罪组织去实施其他犯罪时才能巨大的非法收益。
再次,关于该行为的对象是否仅指货币性犯罪五、洗钱罪的客观方面:洗钱罪在客观方面表现为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。
具体来讲。
表现为提供资金帐户、协助将财产转换为现金或金融票据、通过转帐或者其他方式协助将资金转移、协助将资金汇往境外以及以其他方式掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。
其中第(5)项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及收益的性质和来源”的行为形式,是一种“兜底条款”,它规定了抽象行为形式,以便填补前4项具体行为形式的规定的空白。
具体说来,随着经济全球化、金融电子化、犯罪有组织化除传统的洗钱方式外,新型的洗钱活动也出现了,如利用网上银行、信用卡、电话银行、汇款、保险合同、股票市场、邮局、会计师服务等方式。
从各国各地区的刑法规范中洗钱罪的行为的异同比较中我们发现其最大的相同点是洗钱罪的基本构成行为主要是作为形式,从我国洗钱罪规定的几种行为方式来看,也表现为行为人以积极的行为掩饰、隐瞒特定犯罪分子违法所得的来源和性质。
那么不作为能否构成本罪呢?不作为是指负有实施某种积极行为的特定义务,在能够履行义务的情况下,消极地不履行义务而发生危害结果的行为。
不作为犯以行为人负有某种特定义务为前提,这样,如果洗钱罪可以由不作为构成,须在法律上设定行为人特定的行业业务,而我国虽规定了洗钱罪,但无论是刑法典,还是有关金融法规都没有规定有关单位或人员的特定检举、报告义务。
那么,在中国人民银行《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易管理办法》三项部门规章中规定了金融机构及其工作人员对大额的和可疑的人民币支付交易以及大额和可疑外汇资金交易负有报告义务的前提下,对于金融机构不作为的,可否以洗钱罪追究其刑事责任呢?对于上述问题,答案应为否定的。
首先,上述三项部门规章都是以中国人民银行的名义发布的,既不是行政法规,更不是法律。
根据《金融机构反洗钱规定》第20条、第21条、第22条的规定,金融机构违反该规定的,未按照规定报告大额的和可疑的人民币支付交易的,由中国人民银行责令限期改正,给予警告;逾期不改正者,可以处以3万元以下罚款;情节严重的,可以取消其直接负责的高级管理人员的任职资格。
而在《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易管理办法》中也对相关不履行义务的行为做了规定。
但上述规定并未对金融机构不履行其报告、检举义务,可以移交司法机关追究刑事责任,相反只规定了纪律处分或行政处罚措施,金融机构不作为的不构成犯罪。
其次,只有基本法律才能规定犯罪和刑罚,行政法规无权规定什么行为是犯罪以及该如何处理,更不用说部门规章了,否则就是违宪,而根据罪刑法定原则的要求,禁止制定违宪的或违背刑法基本原则的刑事法律。