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我国反诉制度的语境分析摘要语境是指决定制度背后的一系列因素，也包括制度背后所处的社会环境。
任何一项制度的构建和完善都离不开自身所处的语境，反诉也不例外，分析反诉所处的语境可以使人们正确的认识反诉存在的必要、反诉存在的缺陷以及反诉完善的进程。
本文立足于此，分析反诉所处的语境，以期待为反诉制度完善提供理论支撑。
关键词反诉语境制度一、反诉制度概述反诉是指本案的被告向本案的原告提起的一种特殊的诉。
反诉制度肇始于古代罗马法，由罗马法中的“抵销抗辩”发展而来。
古代罗马在诉讼程序的初期，不承认反诉，直到公元7世纪，基于公平的观点，在一定条件下承认被告的抵销抗辩，从而延伸到承认反诉①。
我国民事诉讼法已经确立了反诉制度，但是关于反诉制度的完善，各有各的见解：有的主张扩大反诉的主体范围，有的认为只向本案的原告提起反诉；有的主张延长反诉提起的时间，有的则认为现行民事诉讼法的规定符合社会实际；有的主张建立强制反诉制度，有的则认为建立强制反诉制度不符合我国现实。
总之，在完善我国反诉制度的过程中，过多的注重移植国外先进的制度，而忽视了反诉制度的语境分析。
二、语境分析的必要（一）语境分析是移植适合本国现状的法律的需要。
每一种制度都有其自身的语境，在一国能够得到很好实施的制度在另一个国家不一定能够得到很好的实施。
研究本国的语境，然后移植与本国有类似语境的制度，可以使制度移植达到更好的效果。
法律移植也是如此，不仅仅需要研究国外先进的法律，更需要研究国外先进法律为什么能够在国外很好的实行，在此基础上，分析本国能否具备国外法律制度所需要的语境，如果不具备，本国是否可以构建类似的语境，这样才能使法律移植更好的适应本国的现状。
（二）语境分析是制度创设的前提。
每个国家都有不同状况，需要不同的制度去实现自己国家的管理。
移植国外的先进制度虽然可以使得落后的制度得到发展，但是在国外没有类似制度的情况下，就需要本国进行创设，而创设一种制度的前提，便是分析当下的语境。
完善我国反诉制度的思考一、我国反诉制度的历史演进一般而言，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。
反诉制度是民事诉讼中的一项重要诉讼制度，有着古老的历史，为世界大多数现代法治国家所采用，在国外已相当发达。
反诉制度在我国发端于清末沈家本主持的修律运动，1910年的《民事诉讼律草案》首次规定了反诉，虽然该草案由于辛亥革命爆发未能审议实施，但为以后民事诉讼法的修订和民事诉讼制度的建立奠定了重要的基础。
南京临时政府、北洋政府、国民党政府时期的民事诉讼制度中都包含有反诉的规定。
新中国成立后，反诉制度虽然在我国立法中得以体现，但与其他一些国家特别是大陆法系国家相比，我国的反诉立法仍然比较薄弱，有关反诉的内容多散见于规范性文件和司法解释中，简单而分散、缺乏系统性。
目前学界关于反诉概念的界定仍然存在不同的观点，但是关于反诉的价值，基本上有比较一致的意见，即普遍认为反诉制度对于实现诉权平等、科学裁判、诉讼经济等有重要的价值。
尽管如此，由于我国关于反诉的研究和实践起步都比较晚，存在诸多的缺陷和不完善之处也就在所难免。
二、我国反诉制度的立法现状我国关于反诉制度的立法最明显特点就是简单而分散。
例如《民事诉讼法》第52条规定了被告有权提起反诉；第126条规定反诉可以与本诉合并审理；第59条规定反诉须有诉讼代理人的特别授权委托；第129条规定原告经传票传唤后无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，被告反诉的可以缺席判决。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）进一步作了补充规定，第136条规定案件受理后法庭辩论终结前被告提出反诉的可以合并审理的，人民法院应当合并审理；第184条规定在第二审程序中原审被告提出反诉的，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。
另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第1条规定提出反诉应当附有符合起诉条件的相应的证据材料；第34条规定提起反诉应当在举证期限届满前。
如何完善我国的反诉制度| 来源：中国法院网 | 作者：刘小涛[摘要]反诉是民事诉讼中的一项重要制度，是我国民事诉讼中的一个重要组成部分。
针对我国反诉制度的现状，本文结合我国的立法现状、司法实践中的一些错误做法，提出从主体、程序、再反诉等方面完善我国的反诉制度，以便更好地保护当事人的合法权益。
[关键词]反诉本诉再反诉一、反诉制度的基本理论反诉是指在已经提起的诉讼中，被告为了维护自己的权益，以本诉中的原告为被告，向法院提出与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，以达到抵消、动摇或者吞并本诉的目的。
关于反诉的性质，理论上有这样几种观点：1.手段说兼独立之诉说。
该观点认为，反诉是保护被害人的权利和利益的手段，并且整个诉讼过程中都保持自己充分的独立性。
2.新诉说。
该种观点认为，反诉是被告对原告所主张的独立的民事权利，它不仅要抵消原告的诉讼请求，而且根本上是为了主张一种新的诉讼请求，也就是提起一种新的诉。
3.独立之诉说。
该观点认为，反诉的性质为独立的诉讼，如果被告不利用反诉而独立另外起诉，则为完全独立的诉讼。
综合一下，反诉具有诉讼反击的性质。
这种反击主要表现在，对于本诉的诉讼攻击所涉及的诉讼请求能够起到抵消、吞并甚至入超的功能；并且，本诉的诉讼攻击被撤回将导致这种反击具有单纯的攻击的性质。
设置反诉制度主要是为诉讼经济及防止有牵连的诉讼之间发生判决矛盾，给被告提供了一种为避免因原告起诉而自身处于被动地位的救济手段，使被告能与原告在本诉程序中利用相同的攻击防御方法，对原告进一步提出诉讼上的请求，使诉讼标的或攻击防御方法相互牵连的前后两诉讼能作出一次性审判。
反诉制度已为世界上很多国家民事诉讼法所确认。
各国法律确认反诉制度的目的，主要为了节省时间、节约诉讼成本，简化诉讼程序，提高诉讼效率以及避免做出相互矛盾的判决，保证法院的审判质量，维护法律的尊严和权威。
我国现行民事诉讼法对反诉讼制度的规定，在于全面保护当事人的合法权益，使原被告当事人能够平等的行使诉讼权利，同时达到诉讼效率、经济的目的。
第34卷第4期2019年12月邢台学院学报JOURNAL OF XINGTAI UNIVERSITYVol.34,No.4Dec.2019强制反诉中外国法院判决承认与执行的间接管辖权问题陈文镝（中国政法大学，北京100088）摘要：强制反诉制度是指与本诉基于同一交易或事实的反诉请求必须在同一案件中提出，否则本诉被告将面临失权后果。
外国强制反诉案件判决的承认与执行也应充分体现该制度本身的独特之处，其背后的间接管辖权问题值得思考o 在总结此前公约经验教训的基础上，海牙国际私法会议制定的《承认与执行外国民商事判决公约》在强制反诉案件判决承认与执行方面起到了“管辖权过滤器”的作用。
公约要求反诉请求与本诉之间具有密切的逻辑联系，考虑到本诉受理法院的程序法中对反诉可能存在强制性要求，区分反诉原告胜诉或败诉的两种情况，以平衡当事人与反诉相关的利益。
结合当下法治环境，中国应当以公约为借鉴，更好地解决外国强制反诉案件判决的承认与执行问题。
关键词：强制反诉；承认与执行；外国民商事判决公约；间接管辖权中图分类号：D925文献标志码：A文章编号：1672-4658（2019）04-0106-05国际民商事诉讼案件数量的增多，使得法院判决在国家间的自由流通问题受到了越来越多的关注。
只有一国法院的判决最终得到承认与执行,法院管辖权的意义才能真正体现，当事人之间的争议解决才能迈出实质性的一步。
建立法院判决全球流通的国际法律制度，促进外国法院判决的承认与执行，是国际民商事交往稳定有效的重要保障。
在国际民商事诉讼的实践当中，请求被另一国法院承认与执行的判决案件中不乏强制反诉类型的案件。
基于强制反诉制度自身设计的独特之处，在对此类判决进行承认和执行的审查时，判断请求国法院对案件是否具有管辖权的标准也应当与其他类型的案件有所区分。
我国尚无强制反诉制度的完善建构，更鲜有对于此类案件判决承认与执行的相关研究。
但当今世界的经济交往格局乃至大国司法理念，都要求我们建立完善与法院判决全球流通相对接的国内法律制度体系。
我国民事抗诉制度的现状及其完善
张义;叶丽芳
【期刊名称】《青年与社会：下》
【年(卷),期】2014(000)009
【摘要】《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
”1991年《民事诉讼法》的正式颁布，使得检察机关的民事法律监督权具体化，指出人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有我国民诉法第一百七十九条规定情形之一的，应当制作抗诉书，提出抗诉。
人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。
人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。
这样就形成了我国特有的民事抗诉制度。
【总页数】1页(P125-125)
【作者】张义;叶丽芳
【作者单位】温州市人民检察院,浙江温州325200
【正文语种】中文
【中图分类】D925.1
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1.浅析如何完善我国民事抗诉制度
2.完善我国诉讼保全担保制度之法律思考——由一起民事抗诉案件展开
3.试论我国民事抗诉法律制度的完善
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民待遇制度的现状及其完善--兼论WTO规则中相应制度在我国的适用情况5.我国检察机关民事抗诉制度立法完善研究
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浅谈强制反诉在我国设立的必要性和可行性(一)内容概要：现阶段在我国设立强制反诉，不仅可以更加平等的保护各方当事人的合法权益，而且可以有效避免人民法院就相互有密切联系的诉作出相互矛盾的判决。
这样，不仅可以实现诉讼经济、维护司法权威，更重要的是可以最大限度的维护社会经济秩序的稳定。
同时，随着我国民事诉讼理论研究的成熟、民事审判方式改革的深入以及相关制度的配套完善，使得在我国设立强制反诉不仅具有一定的必要性，也具备了一定的可行性。
关键词：强制反诉诉讼经济诉讼效益程序保障制度支撑一、概述（一）强制反诉与任意反诉反诉与本诉的联系，有亲密疏松之分，基于此，学理上将反诉分为强制反诉与任意反诉。
所谓强制反诉，是指本诉被告提出的反诉与原告提出的本诉基于同一交易、行为或事件，则本诉被告必须在本诉程序中提起反诉。
如果被告不提起反诉，根据既判力的原则，他将丧失权利，产生失权效果，并且在原则上不得另案起诉。
所谓任意反诉，是指本诉被告的反诉与原告的本诉不是基于同一交易、行为或事件，此种情况下，被告可依其意志自主决定是否提出反诉。
如果被告不提出反诉，也不影响其另案起诉。
另外从法院方面来看，对于强制反诉，法院必须受理并与本诉合并审理裁判；而对于任意反诉，法院是否受理并与本诉合并审理裁判，全凭法官自由裁量。
（二）美国的强制反诉美国是实行强制反诉的典型代表。
美国《联邦民事诉讼规则》将反诉（或反请求）划分为两种，即强制反诉或强制性反请求（CompulsoryCounterclaim）与任意反诉或任意性反请求（PermissiveCounterclaim）。
其中美国《联邦民事诉讼规则》第13条a款规定：“答辩人对对方当事人所有的请求只要该请求是对方当事人的诉讼标的的法律行为或事件产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三人出庭时，应作为反诉提出。
”该款的规定即属于强制反诉的范畴，对于强制反诉被告必须在原告的诉讼中主张权利，否则根据既判力的原则他将丧失权利，并且在原则上不得另案起诉。
综述反诉是现代民事诉讼中的一项重要制度。
现代各国在民事诉讼立法中几乎亦不例外地规定了这一制度，但是由于普遍存在着立法简单化的倾向，再加上在实践中反诉的复杂性使这一制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的当代不能有效地充分发挥其功能。
本文试就反诉制度如何在我国进一步完善做出论述。
1 反诉的理论定位与我国反诉制度的现状反诉是指相对于本诉而存在的一种诉讼请求，具体说来就是在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向本诉的原告提出的一种特殊的独立的诉讼请求。
在法国、英国和美国，反诉被称之为反请求。
一般认为，反诉的对象仅限于本诉的原告，只能对本诉的原告提出反诉，对非本诉原告不得提出反诉。
而在不同国家有着不同的规定，存在着例外。
由反诉的概念可以看出，反诉与本诉相对应而存在，同时两者均属诉的范畴，但是反诉又与本诉不同，其具有以下特征：1、当事人特定性。
2、时间的限定性。
3、反诉与本诉有牵连性。
根据我国目前对反诉的立法制度来看，存在着缺陷，表现在三个方面：1、反诉制度在立法规定不足，制度设计简单。
2、司法实践中操作困难，法官在观念上存在误区，法官恣意处置反诉。
3、在理论界反诉的基本理论尚有待进一步的梳理与研究。
2完善反诉制度的必要性分析一个制度因多方面的因素的影响，它总会有不如人意的地方，因此存在着完善的必要性。
那么针对我国的反诉制度现状，结合我国的诉讼环境，我认为完善我国的反诉制度的必要性有以下几个方面：一是诉讼公正价值取向和实现诉权的平衡的使然。
反诉作为一种独立的诉，按照诉权理论，双方当事人的权利义务平等。
为了平衡诉权，确保各方面的合法权益，因此完善反诉制度就成了必然的选择。
二是保证诉讼的效率，实现诉讼经济原则。
可以避免因一个纠纷而出现两次诉讼的情况，这样同样符合当事人的要求。
因此在讼事日增的当前完善反诉制度降低诉讼成本，实现诉讼经济就会成为必然的选择。
三是建立规范诉讼秩序的需要。
秩序是法的基本价值，民事诉讼法的目的也在于纠纷的解决和维护秩序，完善反诉制度也正是建立规范的诉讼秩序的需要，同时完善反诉制度也有利于规范的秩序的建立。
三人谈：我国反诉制度的发展困境及未来走向中国司法案例研究中心导读反诉是指本案被告向本案原告提起的独立之诉，旨在通过一场诉讼活动、解决两个诉，实现诉讼经济，规避矛盾裁判。
但是，在我国当前司法实践中，反诉制度的适用并不不理想，这不仅表现在启动难，同时也表现为审理难、解决难。
本公众号曾在往期反诉相关裁判规则最高法院：关于反诉处理问题的若干裁判规则丨中国司法案例研究中心。
本期邀请学术界与实务界的几位专家学者，就反诉制度的构建与发展阐述观点与见解。
刘学在武汉大学法学院教授、博士生导师一、第二审中提出反诉的问题（一）《民诉司法解释》328条之间的逻辑矛盾《民诉解释》第328条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
然而，第二款同时规定，双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
这就出现了司法解释内部逻辑矛盾的问题，给司法审判制造实践难题。
（二）完善措施建议1，尊重当事人的程序选择权。
作为诉讼主体与诉讼活动的推动者，在二审中处理反诉问题，应当充分尊重当事人的程序选择权。
2，以当事人的合意适用为主，例外规定为辅在当事人就二审反诉问题作出选择时，可以考虑以双方当事人的合意适用为主要方式，另外，辅以例外规定以适应更多情形。
为此，有三种模式可供选择：（1）当事人合意模式（2）以当事人合意模式为主，法院主动适用为辅（3）以当事人合意模式为主，例外规定为辅二、反诉当事人的扩张《民诉解释》第233条第一款规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。
这是对反诉当事人的范围作出的限定，其间存在有诸多问题。
（一）严格限定反诉当事人的范围之弊端1，违背诉讼经济原则且容易造成裁判矛盾举例说明：甲、乙二人驾车发生交通事故，双方互有人身损害、财产损失，甲起诉乙，请求赔偿，乙则反诉甲及其投保的保险公司，请求赔偿。
强制反诉与我国反诉制度之完善关键词: 强制反诉,诉讼经济,程序保障,审前程序内容提要: 强制反诉制度的设立与运作,有利于在同一诉讼程序中尽可能解决彼此相互关联的多个纠纷,以节约诉讼成本,并可避免裁判的矛盾。
通过证据开示制度、释明权、部分请求之取消等民事诉讼审前程序的重构,在我国可以设立强制反诉制度。
一、概述所谓强制反诉,是指本诉中的被告必须在本诉进行中提出与原告提出的本诉产生于同一交易、行为或事件的诉讼请求。
如果被告不提出该反请求,根据既判力原则,即产生失权效果,原则上失去了日后另案起诉的权利。
强制反诉与任意反诉相对应。
在实行强制反诉的美国,本诉被告向本诉原告提起的诉讼请求与本诉原告提出的诉讼请求,若基于同一交易、行为或事件而发生,则必须按强制反诉的规定进行;对于任意反诉,则不要求本、反诉的诉讼请求之间存在牵连关系。
何谓“同一”?美国法上并无明文规定,学理也未有明确解释。
我国台湾地区学者骆永家在比较台湾地区与美国的反诉制度时,认为:台湾法上的反诉须有牵连关系,也就是说,只有美国法上的强制反诉的情况才可以在台湾提起反诉,而台湾不承认任意反诉,即没有牵连关系则不能提起反诉。
{1}按照骆教授提出的结论,可以认为:两大法系关于反诉牵连性的内涵并无实质性差别。
关于审理方式,如果属于强制反诉,当事人没有以反诉的方式提起而以他诉方式提起,此时法院可命将两诉合并审理、合并裁判,当事人也可以变更为以反诉方式提起,使两诉能够合并审理。
{1}可见,对于强制反诉,合并审理、合并裁判具有绝对性。
而任意性反诉则只是在原则上要求合并审理、合并裁判。
关于不提起强制反诉的后果,即失权效果。
其具体包括两方面:第一,在本诉系属后,本诉被告不得就应强制反诉之诉讼请求别诉;第二,本诉审结后,原诉被告不得就未提起而属于应强制反诉之诉讼请求另诉。
二、失权效果的理论基础应该说,两大法系民事诉讼制度均承认处分权主义。
因此,诉讼请求的提出、承认、变更乃至放弃,属于当事人处分范围之事项。
强制反诉制度的失权后果,实际上极大地限制了当事人的处分权。
其理论基础是否正当,直接影响到该制度的“正统性”。
对此,两大法系有不同的解释。
1.英美法系的法理解释。
传统的普通法规则认为:一项判决仅决定了原诉讼中所特别提及的问题。
这种方式反映了在令状制度下所允许的法律诉讼请求的狭隘范围。
在现代诉讼程序中,既判力范围与诉答规则、合并规则以及证据开示规则扩大的诉讼范围相对应。
正如我们所看到的,原告现可以针对实际上所有对其造成损失的潜在被告,提出所有可行的诉讼请求,并可通过证据开示制度探查所有可能支持此类诉讼请求的证据材料,被告在抗辩时也有对应的自由。
{2}(P199)在既判力范围扩张与程序保障高度发达的情况下,美国法上出现“诉因禁止分割原则”(Rule againstSplit ion a Cause of Action)。
它要求原告在同一诉讼程序中,必须尽可能提出彼此相关的纠纷,以求一并解决;与此相对应,对被告要求强制反诉,以符合公平原则。
美国学者认为:联邦和州的两个法院体系都应只审理一桩交易一次,而且仅一次。
不在同一次诉讼过程中合并审理双方诉讼请求是没有正当理由的。
{3}(P268)基于程序保障下的自我责任,哈泽德教授指出:执行诉讼规则时应牢记,在后来案件中所提出的诉讼请求如果可以在前面的诉讼中提出,则不允许再提出。
其隐含的原则是:只有一次诉讼机会应予以保障。
{2}(P269)2.大陆法系的法理解释。
国内学者认为,失权效实际是诚实信用原则在诉讼法上的一种表现形式。
所谓诚实信用原则,是市场经济活动中形成的道德规则。
它要求人们在市场活动中讲究信用,诚实不欺,恪守诺言,在不损害他人利益和社会公共利益的前提下,追求自己的利益。
{4}(P301)该原则最初在民法债权领域得以承认,并成为私法的帝王条款。
在近代民诉法学理论中,学者并不承认私法中的该条款可以适用于民事诉讼——这一公法领域。
20世纪以来,随着个人主义为基础的诉讼观及诉讼法理逐步被修正,在私法公法化的演变过程中,诚实信用原则,作为民事诉讼的原理之一被接受,并在立法中得以确认。
如德国1933年民诉法典、日本民诉法典及我国台湾地区所谓“民诉法典”等。
{5}(P304)随着法律纠纷复杂程度的不断提高,在发达国家民事诉讼中,法官更倾向于积极、频繁地适用诚信原则,解决新产生的法律问题、调整民事诉讼的机制、扩大民诉制度的功能。
诚信原则主要有四个适用形态:(1)排除不当形成的诉讼状态;(2)诉讼上的禁反言;(3)诉权滥用之禁止;(4)诉讼上的权利失效。
{6}(P215)笔者认为:强制反诉失权效的理论基础,正是诉讼上的权利失效理论。
根据权利失效理论,当事人一方怠于行使诉讼权利,长期没有行使的表示和实施相应行为,致使对方当事人以为已经不会再行使后,实施了一定诉讼行为时,开始行使该项权利,并导致对方利益受到损害的行为,对此应作为违反诚信原则予以否定。
{6}(P215)对于强制反诉制度而言,在诉讼程序能够充分保障被告反诉权行使的情况下,被告怠于行使,则理应发生失权后果,以保护原告的信赖利益,维护诉讼的安定和审判的权威。
失权后果发生要件为:(1)被告在本诉过程中,已充分认识到有权提起反诉;(2)被告在规定时间内,未提起反诉;(3)原告基于被告的不作为,已产生信赖(相信被告不再起诉)。
三、强制反诉制度之立法目的毋庸置疑,国家设立民事诉讼制度的根本目的在于解决争端与查明真实;反诉制度作为民事诉讼制度的组成之一,同样应服从上述两目的。
然而,正如法学家贝勒斯所言:“解决争端与查明真相两目的并未给评价法律程序提供可用标准,因为它过于笼统。
”{7}(P21)因此,应根据具体制度的不同情况,探求其具体目的。
本文所称之立法目的,仅指具体目的。
国内诉讼法学界对于强制反诉之立法目的并未独立研究。
一般认为,《民事诉讼法》规定反诉制度,允许被告反诉,体现民事诉讼当事人双方诉讼权利平等,有利于保护当事人合法权益;人民法院将反诉与本诉合并审理,可以简化诉讼程序,节省人民法院和诉讼当事人的时间、人力;可以防止本诉审理终结以后,因被告又提起诉讼,法院做出相矛盾的裁判或出现裁判难以执行的情形。
{8}(P142)也有学者认为,反诉虽是诉的一种,但是与通常的诉不同。
通常的诉,其目的在于保护公民权利或法律关系。
当事人提起反诉的目的,则在于与本诉原告的请求的全部或一部的抵销或排斥原告的请求。
各国民事诉讼法设立反诉制度的目的,则在于节省时间,节省费用和人力,以及避免裁判的矛盾,与当事人提起反诉的目的不同。
不能混为一谈。
{9}笔者认为,研讨反诉之立法目的,应首先区分两个概念,即强制反诉制度设立之目的与当事人提起反诉之目的。
对于强制反诉制度而言,国家设立的目的与当事人提起反诉的目的是完全不同的。
本文所指立法目的,即国家设立强制反诉制度的目的。
强制反诉制度的立法目的是实现诉讼经济。
所谓诉讼经济,是指强制反诉制度的设计与运作应符合经济效益的要求。
在经济学领域中,“经济效益”往往用以形容生产与消费之间的均衡。
在给定投入和技术的条件下,经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用,即可认为该经济活动就是有效率(efficiency)的。
{10}(P8)将经济学的概念和理论运用到法学研究之中,是本世纪70年代兴起的经济分析学派的贡献。
在承认司法资源稀缺性这一现实的情况下,该理论认为程序法的目的在于实现费用的最小化。
又可以表述为做出裁判的成本(直接成本)与错判成本(错误成本)的最小化。
1.实现直接成本的最小化。
既要求强制反诉制度的设立,要实现司法资源分配的合理;又要求强制反诉制度的运作过程,实现经济消耗最低化。
在民事诉讼过程中,无论对于司法机关还是当事人,皆存在以下四方面的资源的耗费:人力资源、物力资源、财力资源和时间资源。
如何评价强制反诉制度是否达到直接成本最小化的结果呢?笔者设立一些具体的标准,以便对其做出评定。
(1)强制反诉制度应保证其审判程序尽可能全面解决当事人之间所有有的纠纷。
强制反诉的失权后果,客观上促使本诉被告尽可能将与本诉有牵连关系、合并审理有利于纠纷解决的诉讼请求,在本诉过程中以反诉的形式提起。
同时,若本诉被告怠于行使反诉权,国家不继续承担对其司法保护的义务,以避免司法资源的进一步投入,也使对方当事人尽早摆脱讼累。
(2)强制反诉制度应保证其审理程序的流畅性,并尽量简化。
即在不妨碍审判的公正进行的前提下,审理程序应力求减少不必要的程序,不重复程序。
这一标准要求:首先,应保证本、反诉的合并审理与合并判决;其次,提起反诉的时间应限定在法庭调查之前,以避免出现同一审理程序中出现两次法庭调查,两次法庭辩论的情况;第三,上诉审中应禁止反诉,以避免出现由于反诉而发回重审的情况出现。
2.实现错误成本最小化。
强制反诉制度可以防止矛盾裁判的出现。
美国法要求本、反诉产生于同一交易、事件或行为。
用大陆法系的法律语言,即两诉的事实基础或法律关系同一。
在具有排斥性(非A即B的形态)或抵销之反诉的场合,如果反诉以另诉或他诉的形式提起,势必导致本诉之裁判结果与另诉或他诉之裁判结果相冲突,而无法保障判决的既判力。
强制反诉制度的设立,较好地解决了这一问题,通过失权效果的规定,促使当事人将两个或多个诉置于同一诉讼程序中解决,用合并判决的方法避免矛盾裁判的出现。
3.维系当事人之间的公平性不是强制反诉的立法目的。
国内学者大多认为:平等保护双方当事人的合法权益,是反诉制度最直接的目的所在。
诚然,公平思想是产生诉这一制度的最初指导思想;根据诉权理论,双方当事人皆享有诉权,这一点毫无疑义。
诉讼中诉权的具体形式,通说认为,于原告,为起诉权、上诉权;于被告,为应诉权、反诉权。
仅赋予被告抗辩权(应诉权)不能完全实现当事人之间的公平,因此,需要赋予被告反诉权,使被告不仅能争取到驳回原告诉讼请求的结果,而且能得到某种司法保护。
{11}(P181)笔者对此有不同理解。
诉讼中,当事人诉权的具体形态,基于原、被告身份的不同而不同。
反诉权只是起诉权的一种特殊形式,与起诉权并无实质性不同。
尽管,反诉权的享有者是本诉之被告;然而,这一权利并非基于其被告身份而享有,而是基于民事纠纷当事人身份拥有的起诉权——启动诉讼的权利;如果被告不享有实体权利,则其不能够获得反诉权。
反诉权的发动导致本、反诉的合并审理,与以起诉权方式发动诉讼,是审理方式的差别,不能因此改变反诉权的性质。
假设法律未规定反诉制度,未赋予被告反诉权,不能因此就认为双方当事人之间权利义务关系有失公平。
因为,本诉被告完全可以以他诉或另诉的方式实现保护自己合法权益的目的。
另外,确定诉权具体形式的对应关系以及是否实现公平,范围应限定在同一个诉中,这样才有可比性。
