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我国反诉制度的语境分析摘要语境是指决定制度背后的一系列因素，也包括制度背后所处的社会环境。
任何一项制度的构建和完善都离不开自身所处的语境，反诉也不例外，分析反诉所处的语境可以使人们正确的认识反诉存在的必要、反诉存在的缺陷以及反诉完善的进程。
本文立足于此，分析反诉所处的语境，以期待为反诉制度完善提供理论支撑。
关键词反诉语境制度一、反诉制度概述反诉是指本案的被告向本案的原告提起的一种特殊的诉。
反诉制度肇始于古代罗马法，由罗马法中的“抵销抗辩”发展而来。
古代罗马在诉讼程序的初期，不承认反诉，直到公元7世纪，基于公平的观点，在一定条件下承认被告的抵销抗辩，从而延伸到承认反诉①。
我国民事诉讼法已经确立了反诉制度，但是关于反诉制度的完善，各有各的见解：有的主张扩大反诉的主体范围，有的认为只向本案的原告提起反诉；有的主张延长反诉提起的时间，有的则认为现行民事诉讼法的规定符合社会实际；有的主张建立强制反诉制度，有的则认为建立强制反诉制度不符合我国现实。
总之，在完善我国反诉制度的过程中，过多的注重移植国外先进的制度，而忽视了反诉制度的语境分析。
二、语境分析的必要（一）语境分析是移植适合本国现状的法律的需要。
每一种制度都有其自身的语境，在一国能够得到很好实施的制度在另一个国家不一定能够得到很好的实施。
研究本国的语境，然后移植与本国有类似语境的制度，可以使制度移植达到更好的效果。
法律移植也是如此，不仅仅需要研究国外先进的法律，更需要研究国外先进法律为什么能够在国外很好的实行，在此基础上，分析本国能否具备国外法律制度所需要的语境，如果不具备，本国是否可以构建类似的语境，这样才能使法律移植更好的适应本国的现状。
（二）语境分析是制度创设的前提。
每个国家都有不同状况，需要不同的制度去实现自己国家的管理。
移植国外的先进制度虽然可以使得落后的制度得到发展，但是在国外没有类似制度的情况下，就需要本国进行创设，而创设一种制度的前提，便是分析当下的语境。
完善我国民事反诉制度之设想的开题报告一、选题背景随着我国经济的飞速发展和社会变革的加速，民事纠纷不可避免地出现。
在传统的民事诉讼制度中，原告被告双方各自提起诉讼，法院裁决结果依然无法解决实际问题，互相指责和对峙不断。
为解决这一问题，我国推行了反诉制度，允许被告在诉讼中提起反诉，从而形成单一诉讼的结果。
但是反诉制度的实践中存在着一些问题，如指控内容不明确、程序不规范、制度设计不完善等，这些问题严重影响了民事纠纷的解决效率和公正性。
因此，完善我国民事反诉制度是当前亟待解决的问题。
二、研究意义完善我国民事反诉制度对于加强司法公正、维护当事人合法权益、促进社会稳定等方面都具有重要的意义。
一方面，完善制度设计，规范程序规则，证明反诉指控的合理性，可以避免滥诉的问题，确保诉讼的成功率；另一方面，提高反诉案件的解决效率，缩短司法程序，让民事纠纷得到更快、更公正的解决，有利于保障当事人的合法权益，提高社会公信力。
三、研究内容和方法本文将围绕完善我国民事反诉制度展开研究，包括以下几个方面：1. 目前我国反诉制度存在的问题及其成因；2. 外国的反诉制度及其对我国反诉制度的启示；3. 完善我国民事反诉制度的原则和指导思想；4. 完善我国民事反诉制度的具体措施和实现途径；5. 完善我国民事反诉制度后的优缺点分析。
为了达到上述研究目的，本文将采用文献研究和实证研究相结合的方法，先通过查阅大量的相关文献了解反诉制度的历史沿革、现存问题及其解决方向，进而通过实证研究去了解完善我国反诉制度的具体措施，并对领先的外国反诉制度进行对比分析，得出完善我国反诉制度的制度设计及其实现途径。
四、预期研究结果本文预计通过对我国反诉制度的分析研究，找到反诉制度的历史沿革和现存问题，分析不同国家的反诉制度，探讨完善我国民事反诉制度的原则、指导思想和实现途径，最终提出了完善我国民事反诉制度的措施。
同时，在研究过程中也将发现和解决一些实际问题，如如何加强民事纠纷的法律教育、如何规范反诉指控程序等，为民事纠纷的解决提供了一些新的思路，并提供了政策建议。
完善我国反诉制度的思考一、我国反诉制度的历史演进一般而言，反诉是指在已经开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。
反诉制度是民事诉讼中的一项重要诉讼制度，有着古老的历史，为世界大多数现代法治国家所采用，在国外已相当发达。
反诉制度在我国发端于清末沈家本主持的修律运动，1910年的《民事诉讼律草案》首次规定了反诉，虽然该草案由于辛亥革命爆发未能审议实施，但为以后民事诉讼法的修订和民事诉讼制度的建立奠定了重要的基础。
南京临时政府、北洋政府、国民党政府时期的民事诉讼制度中都包含有反诉的规定。
新中国成立后，反诉制度虽然在我国立法中得以体现，但与其他一些国家特别是大陆法系国家相比，我国的反诉立法仍然比较薄弱，有关反诉的内容多散见于规范性文件和司法解释中，简单而分散、缺乏系统性。
目前学界关于反诉概念的界定仍然存在不同的观点，但是关于反诉的价值，基本上有比较一致的意见，即普遍认为反诉制度对于实现诉权平等、科学裁判、诉讼经济等有重要的价值。
尽管如此，由于我国关于反诉的研究和实践起步都比较晚，存在诸多的缺陷和不完善之处也就在所难免。
二、我国反诉制度的立法现状我国关于反诉制度的立法最明显特点就是简单而分散。
例如《民事诉讼法》第52条规定了被告有权提起反诉；第126条规定反诉可以与本诉合并审理；第59条规定反诉须有诉讼代理人的特别授权委托；第129条规定原告经传票传唤后无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭，被告反诉的可以缺席判决。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）进一步作了补充规定，第136条规定案件受理后法庭辩论终结前被告提出反诉的可以合并审理的，人民法院应当合并审理；第184条规定在第二审程序中原审被告提出反诉的，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。
另外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第1条规定提出反诉应当附有符合起诉条件的相应的证据材料；第34条规定提起反诉应当在举证期限届满前。
如何完善我国的反诉制度| 来源：中国法院网 | 作者：刘小涛[摘要]反诉是民事诉讼中的一项重要制度，是我国民事诉讼中的一个重要组成部分。
针对我国反诉制度的现状，本文结合我国的立法现状、司法实践中的一些错误做法，提出从主体、程序、再反诉等方面完善我国的反诉制度，以便更好地保护当事人的合法权益。
[关键词]反诉本诉再反诉一、反诉制度的基本理论反诉是指在已经提起的诉讼中，被告为了维护自己的权益，以本诉中的原告为被告，向法院提出与本诉有直接联系的独立的诉讼请求，以达到抵消、动摇或者吞并本诉的目的。
关于反诉的性质，理论上有这样几种观点：1.手段说兼独立之诉说。
该观点认为，反诉是保护被害人的权利和利益的手段，并且整个诉讼过程中都保持自己充分的独立性。
2.新诉说。
该种观点认为，反诉是被告对原告所主张的独立的民事权利，它不仅要抵消原告的诉讼请求，而且根本上是为了主张一种新的诉讼请求，也就是提起一种新的诉。
3.独立之诉说。
该观点认为，反诉的性质为独立的诉讼，如果被告不利用反诉而独立另外起诉，则为完全独立的诉讼。
综合一下，反诉具有诉讼反击的性质。
这种反击主要表现在，对于本诉的诉讼攻击所涉及的诉讼请求能够起到抵消、吞并甚至入超的功能；并且，本诉的诉讼攻击被撤回将导致这种反击具有单纯的攻击的性质。
设置反诉制度主要是为诉讼经济及防止有牵连的诉讼之间发生判决矛盾，给被告提供了一种为避免因原告起诉而自身处于被动地位的救济手段，使被告能与原告在本诉程序中利用相同的攻击防御方法，对原告进一步提出诉讼上的请求，使诉讼标的或攻击防御方法相互牵连的前后两诉讼能作出一次性审判。
反诉制度已为世界上很多国家民事诉讼法所确认。
各国法律确认反诉制度的目的，主要为了节省时间、节约诉讼成本，简化诉讼程序，提高诉讼效率以及避免做出相互矛盾的判决，保证法院的审判质量，维护法律的尊严和权威。
我国现行民事诉讼法对反诉讼制度的规定，在于全面保护当事人的合法权益，使原被告当事人能够平等的行使诉讼权利，同时达到诉讼效率、经济的目的。
第34卷第4期2019年12月邢台学院学报JOURNAL OF XINGTAI UNIVERSITYVol.34,No.4Dec.2019强制反诉中外国法院判决承认与执行的间接管辖权问题陈文镝（中国政法大学，北京100088）摘要：强制反诉制度是指与本诉基于同一交易或事实的反诉请求必须在同一案件中提出，否则本诉被告将面临失权后果。
外国强制反诉案件判决的承认与执行也应充分体现该制度本身的独特之处，其背后的间接管辖权问题值得思考o 在总结此前公约经验教训的基础上，海牙国际私法会议制定的《承认与执行外国民商事判决公约》在强制反诉案件判决承认与执行方面起到了“管辖权过滤器”的作用。
公约要求反诉请求与本诉之间具有密切的逻辑联系，考虑到本诉受理法院的程序法中对反诉可能存在强制性要求，区分反诉原告胜诉或败诉的两种情况，以平衡当事人与反诉相关的利益。
结合当下法治环境，中国应当以公约为借鉴，更好地解决外国强制反诉案件判决的承认与执行问题。
关键词：强制反诉；承认与执行；外国民商事判决公约；间接管辖权中图分类号：D925文献标志码：A文章编号：1672-4658（2019）04-0106-05国际民商事诉讼案件数量的增多，使得法院判决在国家间的自由流通问题受到了越来越多的关注。
只有一国法院的判决最终得到承认与执行,法院管辖权的意义才能真正体现，当事人之间的争议解决才能迈出实质性的一步。
建立法院判决全球流通的国际法律制度，促进外国法院判决的承认与执行，是国际民商事交往稳定有效的重要保障。
在国际民商事诉讼的实践当中，请求被另一国法院承认与执行的判决案件中不乏强制反诉类型的案件。
基于强制反诉制度自身设计的独特之处，在对此类判决进行承认和执行的审查时，判断请求国法院对案件是否具有管辖权的标准也应当与其他类型的案件有所区分。
我国尚无强制反诉制度的完善建构，更鲜有对于此类案件判决承认与执行的相关研究。
但当今世界的经济交往格局乃至大国司法理念，都要求我们建立完善与法院判决全球流通相对接的国内法律制度体系。
◆法制园地2016・12（中）论我国强制反诉制度的构建黄苏齐摘要美国的强制反诉制度有利于实现诉讼经济，避免矛盾裁判。
目前我国反诉制度不完善，也没有建立强制反诉制度。
但反诉制度所依赖的证据交换制度在我国已初步建立，我国的最新司法解释也细化了反诉的规定。
我国可以以此为契机进一步建立强制反诉制度。
关键词反诉强制反诉诉讼经济失权后果作者简介：黄苏齐，中央民族大学法学院法律硕士在读。
中图分类号：D925文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.12.154一、强制反诉制度基本理论（一）强制反诉概念强制反诉是美国一项别具特色的民事诉讼法制度。
根据美国《联邦民事诉讼规则》强制反诉是指在送达文书阶段，答辩者所要对于对方起诉人提出的诉讼请求，只要该请求衍生于对方起诉人诉讼标的事实来源，并且满足法定的管辖权条件，则必须以反请求，也就是反诉的方式来提出。
概言之，强制反诉是指，在本诉中，如果被告对于原告的诉讼请求合乎法律所规定的特定标准，则必须在本诉中以反诉方式提出，而不得另案提出。
（二）强制反诉制度功能1.避免矛盾裁判，维护司法权威：本诉与反诉的事实有很多重合、相关联之处，所应适用的法律也有很多相同之处。
如果涉案证据能被集中起来统一审查，则更有利于法官准确地认定相关的案件事实，避免前后诉讼有矛盾之处。
强制反诉就很好地保证了这一点。
反之，若将本应强制反诉的诉请另行独立审理，则可能出现矛盾裁判。
强制反诉制度贯彻了禁反言原则与既判力原则。
禁反言原则阻却了对已经确定争点的争论，使已经经过司法裁判确定的事实不会被随意质疑、推翻。
既判力原则保护了当事人基于已完结诉讼得到的既得利益，而强制反诉的存在保障了当事人的这种既得利益，当事人无需担心另行提起的诉讼请求对既得利益的损害。
2.降低诉讼成本，实现诉讼经济：诉讼经济的主题就是如何在消耗最少司法资源的情况下产生最接近正义的判决。
这里可以借助美国哲学家贝勒斯提出的公式Minimize Sum（EC+MC+DC）只有对人诉讼在强制诉讼适用范围内。
浅议我国反诉制度的困境及其解决路径作者：帅美琴陈样春郑贵阳来源：《法制与社会》2011年第31期摘要反诉是我国民事诉讼过程中一项重要的诉讼法律程序制度，能够有效避免在同一个案件审理中产生两个相互冲突的判决，能及时、更好地保护诉讼双方当事人的合法权益，维护诉讼公正和程序正义；而且能有效提高诉讼效益，节约诉讼成本。
但是由于我国诉讼法律制度设计的缺陷和一直以来在诉讼实践中的缺乏重视，目前我国反诉制度还存在着诸多漏洞和亟待完善的地方，本文通过对我国反诉制度的现状的分析，指出我国现行反诉制度的多面临的困境，从而以反诉制度的缺陷为视角，试图给出解决反诉制度困境的路径。
关键词反诉制度法律制度缺陷解决对策作者简介：帅美琴，抚州市临川区人民法院庭长；陈样春，抚州市临川区人民法院法官；郑贵阳，抚州市临川区人民法院书记员。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-049-02反诉，是指在民诉案件的审理过程中，本诉一方当事人以本诉另一方当事人为被告，为维护自身的权益，向人民法院提出的与本案件相关联的的独立的反请求。
反诉的本质是指本诉的一方当事人以本诉另一方当事人为被告提出的一个独立于本诉的诉讼制度。
本诉、反诉本同样是“诉”，由于反诉只是被告在被起诉后在同一程序中再起诉才被屈称为“反”。
但二者本质上并没有多大差异，两者同样都是独立的司法救济程序，都体现了对诉权的救济和保护性功能。
同样是诉讼当事人请求法律维护其合法权益，但是我国现行民事诉讼法对二者的保护却有着千差万别。
一、当前我国反诉制度立法现状如同现今国内众多民事诉讼法学者都在倡导对我国民事诉讼当事人的诉权亟待法律进行规范保护那样，反诉权作为当然的诉权的一部分也理应得到更多的重视，主要是其诉权的行使需要降低条件，保护诉权的范围也同样需要扩大。
但是，我国民事诉讼法及相关司法解释仅仅较为详尽的规定了诉讼原告的起诉，诸如法院受理条件、原告、被告的起诉资格，案件受理范围、诉讼管辖、案件审理程序和案件执行程序，以及当事人的救济途径等均已作出明确的规定。
论我国反诉制度的完善作者：龙文勇来源：《法制与社会》2014年第03期摘要反诉制度是由罗马法的抵消抗辩发展而来，并以其特有的价值被许多国家的立法所采纳。
在我国，由于理论研究的分歧较大以及立法的过于简陋，很多问题没有法律的规范，造成司法实践中的混乱。
因此，进一步明确反诉制度的相关事宜成为亟待解决的问题。
关键词反诉司法公正合并审理关联性作者简介：龙文勇，法学硕士，铜仁职业技术学院讲师，从事经济法学研究。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）1-045-02一、民事反诉制度的历史沿革及时代价值民事反诉制度是在民事起诉制度确立之后逐步产生和发展的，在古罗马的程序法中，最初是不承认反诉的，只承认抗辩。
直到公元七世纪，出于公平观念的考量才赋予被告抵消抗辩的权利，后来逐步演变为反诉制度。
但是此时被告可以提起反诉的案件是非常狭窄的，可以说只存在于特定的案件当中。
根据查士丁尼的《罗马法》在其第四卷第六篇中的规定：“一切善意诉权的诉讼中，审判人员有权根据公平原则决定应返还原告之数，因此，如果原告也对被告负有债务，审判人员应进行抵消，而只判决被告支付差额。
”由此可见，这个时期，民事反诉制度只是存在于原被告双方互负可以抵消的债权债务的案件当中。
而英美法系国家，民事反诉制度的出现更晚，最早出现于1848年的纽约民事诉讼法典。
随着经济生活的逐步复杂化，法律关系的交叉与重叠现象更加频繁，民事反诉制度以其特有的价值开始为多数国家的民事诉讼法不同程度的采纳。
至直今天，民事反诉制度任然具有诸多的时代价值。
首先，民事反诉制度能够平衡原被告的诉讼权利，实现公平正义。
其次，民事反诉制度能够节约司法资源，减少原被告财力、人力及时间的投入，从而提高司法的效率与效益。
再次，民事反诉制度能够提高法院判决的既判力，减少矛盾判决的产生，提高司法的公信力。
人们法律意识的提高，造就了通过诉讼方式来维护自己合法权益成为一种最终也是最重要的方式，诉求数量的增长和多元化，使得各国法院显得力不从心，成为各国法院亟待解决的司法难题。
综述反诉是现代民事诉讼中的一项重要制度。
现代各国在民事诉讼立法中几乎亦不例外地规定了这一制度，但是由于普遍存在着立法简单化的倾向，再加上在实践中反诉的复杂性使这一制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的当代不能有效地充分发挥其功能。
本文试就反诉制度如何在我国进一步完善做出论述。
1 反诉的理论定位与我国反诉制度的现状反诉是指相对于本诉而存在的一种诉讼请求，具体说来就是在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向本诉的原告提出的一种特殊的独立的诉讼请求。
在法国、英国和美国，反诉被称之为反请求。
一般认为，反诉的对象仅限于本诉的原告，只能对本诉的原告提出反诉，对非本诉原告不得提出反诉。
而在不同国家有着不同的规定，存在着例外。
由反诉的概念可以看出，反诉与本诉相对应而存在，同时两者均属诉的范畴，但是反诉又与本诉不同，其具有以下特征：1、当事人特定性。
2、时间的限定性。
3、反诉与本诉有牵连性。
根据我国目前对反诉的立法制度来看，存在着缺陷，表现在三个方面：1、反诉制度在立法规定不足，制度设计简单。
2、司法实践中操作困难，法官在观念上存在误区，法官恣意处置反诉。
3、在理论界反诉的基本理论尚有待进一步的梳理与研究。
2完善反诉制度的必要性分析一个制度因多方面的因素的影响，它总会有不如人意的地方，因此存在着完善的必要性。
那么针对我国的反诉制度现状，结合我国的诉讼环境，我认为完善我国的反诉制度的必要性有以下几个方面：一是诉讼公正价值取向和实现诉权的平衡的使然。
反诉作为一种独立的诉，按照诉权理论，双方当事人的权利义务平等。
为了平衡诉权，确保各方面的合法权益，因此完善反诉制度就成了必然的选择。
二是保证诉讼的效率，实现诉讼经济原则。
可以避免因一个纠纷而出现两次诉讼的情况，这样同样符合当事人的要求。
因此在讼事日增的当前完善反诉制度降低诉讼成本，实现诉讼经济就会成为必然的选择。
三是建立规范诉讼秩序的需要。
秩序是法的基本价值，民事诉讼法的目的也在于纠纷的解决和维护秩序，完善反诉制度也正是建立规范的诉讼秩序的需要，同时完善反诉制度也有利于规范的秩序的建立。
强制反诉与我国反诉制度之完善关键词: 强制反诉, 诉讼经济, 程序保障, 审前程序内容提要: 强制反诉制度的设立与运作, 有利于在同一诉讼程序中尽可能解决彼此相互关联的多个纠纷, 以节约诉讼成本, 并可避免裁判的矛盾。
通过证据开示制度、释明权、部分请求之取消等民事诉讼审前程序的重构, 在我国可以设立强制反诉制度。
一、概述所谓强制反诉, 是指本诉中的被告必须在本诉进行中提出与原告提出的本诉产生于同一交易、行为或事件的诉讼请求。
如果被告不提出该反请求, 根据既判力原则, 即产生失权效果, 原则上失去了日后另案起诉的权利。
强制反诉与任意反诉相对应。
在实行强制反诉的美国, 本诉被告向本诉原告提起的诉讼请求与本诉原告提出的诉讼请求, 若基于同一交易、行为或事件而发生, 则必须按强制反诉的规定进行; 对于任意反诉, 则不要求本、反诉的诉讼请求之间存在牵连关系。
何谓“同一”?美国法上并无明文规定, 学理也未有明确解释。
我国台湾地区学者骆永家在比较台湾地区与美国的反诉制度时,认为: 台湾法上的反诉须有牵连关系,也就是说, 只有美国法上的强制反诉的情况才可以在台湾提起反诉, 而台湾不承认任意反诉,即没有牵连关系则不能提起反诉。
{1} 按照骆教授提出的结论, 可以认为: 两大法系关于反诉牵连性的内涵并无实质性差别。
关于审理方式,如果属于强制反诉, 当事人没有以反诉的方式提起而以他诉方式提起,此时法院可命将两诉合并审理、合并裁判, 当事人也可以变更为以反诉方式提起,使两诉能够合并审理。
{1} 可见,对于强制反诉, 合并审理、合并裁判具有绝对性。
而任意性反诉则只是在原则上要求合并审理、合并裁判。
关于不提起强制反诉的后果,即失权效果。
其具体包括两方面:第一, 在本诉系属后, 本诉被告不得就应强制反诉之诉讼请求别诉;第二, 本诉审结后, 原诉被告不得就未提起而属于应强制反诉之诉讼请求另诉。
二、失权效果的理论基础应该说, 两大法系民事诉讼制度均承认处分权主义。
因此, 诉讼请求的提出、承认、变更乃至放弃, 属于当事人处分范围之事项。
强制反诉制度的失权后果, 实际上极大地限制了当事人的处分权。
其理论基础是否正当, 直接影响到该制两大法系有不同的解释。
, 度的“正统性”。
对此．1. 英美法系的法理解释。
传统的普通法规则认为: 一项判决仅决定了原诉讼中所特别提及的问题。
这种方式反映了在令状制度下所允许的法律诉讼请求的狭隘范围。
在现代诉讼程序中, 既判力范围与诉答规则、合并规则以及证据开示规则扩大的诉讼范围相对应。
正如我们所看到的, 原告现可以针对实际上所有对其造成损失的潜在被告, 提出所有可行的诉讼请求, 并可通过证据开示制度探查所有可能支持此类诉讼请求的证据材料, 被告在抗辩时也有对应的自由。
{2}(P199) 在既判力范围扩张与程序保障高度发达的情况下, 美国法上出现“诉因禁止分割原则” (Rule againstSplit ion aCause of Action) 。
它要求原告在同一诉讼程序中,必须尽可能提出彼此相关的纠纷,以求一并解决;与此相对应,对被告要求强制反诉,以符合公平原则。
美国学者认为: 联邦和州的两个法院体系都应只审理一桩交易一次, 而且仅一次。
不在同一次诉讼过程中合并审理双方诉讼请求是没有正当理由的。
{3}(P268) 基于程序保障下的自我责任, 哈泽德教授指出: 执行诉讼规则时应牢记, 在后来案件中所提出的诉讼请求如果可以在前面的诉讼中提出, 则不允许再提出。
其隐含的原则是:只有一次诉讼机会应予以保障。
{2}(P269)2. 大陆法系的法理解释。
国内学者认为, 失权效实际是诚实信用原则在诉讼法上的一种表现形式。
所谓诚实信用原则, 是市场经济活动中形成的道德规则。
它要求人们在市场活动中讲究信用, 诚实不欺, 恪守诺言,在不损害他人利益和社会公共利益的前提下, 追求自己的利益。
{4}(P301) 该原则最初在民法债权领域得以承认,并成为私法的帝王条款。
在近代民诉法学理论中,学者并不承认私法中的该条款可以适用于民事诉讼——这一公法领域。
20世纪以来,随着个人主义为基础的诉讼观及诉讼法理逐步被修正,在私法公法化的演变过程中,诚实信用原则, 作为民事诉讼的原理之一被接受,并在立法中得以确认。
如德国1933年民诉法典、日本民诉法典及我国台湾地区所谓“民诉法典”等。
{5}(P304) 随着法律纠纷复杂程度的不断提高,在发达国家民事诉讼中,法官更倾向于积极、频繁地适用诚信原则, 解决新产生的法律问题、调整民事诉讼的机制、扩大民诉制度的功能。
诚信原则主要有四个适用形态:(1) 排除不当形成的诉讼状态;(2) 诉讼上的禁反言;(3) 诉权滥用之禁止;(4) 诉讼上的权利失效。
{6}(P215)笔者认为: 强制反诉失权效的理论基础,正是诉讼上的权利失效理论。
根据权利失效理论, 当事人一方怠于行使诉讼权利,长期没有行使的表示和实施相应行为,致使对方当事人以为已经不会再行使后,实施了一定诉讼行为时, 开始行使该项权利,并导致对方利益受到损害的行为, 对此应作为违反诚信原则予以否{6}(P215) 定。
．对于强制反诉制度而言, 在诉讼程序能够充分保障被告反诉权行使的情况下被告怠于行使, 则理应发生失权后果,以保护原告的信赖利益,维护诉讼的安定和审判的权威。
失权后果发生要件为:(1) 被告在本诉过程中, 已充分认识到有权提起反诉;(2) 被告在规定时间内, 未提起反诉;(3) 原告基于被告的不作为, 已产生信赖( 相信被告不再起诉) 。
三、强制反诉制度之立法目的毋庸置疑, 国家设立民事诉讼制度的根本目的在于解决争端与查明真实;反诉制度作为民事诉讼制度的组成之一,同样应服从上述两目的。
然而,正如法学家贝勒斯所言: “解决争端与查明真相两目的并未给评价法律程序提供可用标准, 因为它过于笼统。
”7}(P21)因此，应根据具体制度的不同情况,探求其具体目的。
本文所称之立法目的, 仅指具体目的。
国内诉讼法学界对于强制反诉之立法目的并未独立研究。
一般认为, 《民事诉讼法》规定反诉制度, 允许被告反诉, 体现民事诉讼当事人双方诉讼权利平等, 有利于保护当事人合法权益;人民法院将反诉与本诉合并审理, 可以简化诉讼程序, 节省人民法院和诉讼当事人的时间、人力;可以防止本诉审理终结以后, 因被告又提起诉讼, 法院做出相矛盾的裁判或出现裁判难以执行的情形。
{8}(P142) 也有学者认为, 反诉虽是诉的一种, 但是与通常的诉不同。
通常的诉, 其目的在于保护公民权利或法律关系。
当事人提起反诉的目的, 则在于与本诉原告的请求的全部或一部的抵销或排斥原告的请求。
各国民事诉讼法设立反诉制度的目的, 则在于节省时间, 节省费用和人力, 以及避免裁判的矛盾, 与当事人提起反诉的目的不同。
不能混为一谈。
{9}笔者认为, 研讨反诉之立法目的,应首先区分两个概念, 即强制反诉制度设立之目的与当事人提起反诉之目的。
对于强制反诉制度而言, 国家设立的目的与当事人提起反诉的目的是完全不同的。
本文所指立法目的, 即国家设立强制反诉制度的目的。
强制反诉制度的立法目的是实现诉讼经济。
所谓诉讼经济, 是指强制反诉制度的设计与运作应符合经济效益的要求。
在经济学领域中, “经济效益”往往用以形容生产与消费之间的均衡。
在给定投入和技术的条件下, 经济资源作了能带来最大可能的满足程度的利用, 即可认为该经济活动就是有效率(efficiency) 的°{10}(P8)将经济学的概念和理论运用到法学研究之中, 是本世纪70 年代兴起的经济分析学派的贡献。
在承认司法资源稀缺性这一现实的情况下, 该理论认为程序法的目的在于实现费用的最小化。
又可以表述为做出裁判的成本(直接成本) 与错判成本(错误成本) 的最小化。
1. 实现直接成本的最小化。
既要求强制反诉制度的设立, 要实现司法资源在民事诉讼实现经济消耗最低化。
,又要求强制反诉制度的运作过程; 分配的合理．过程中, 无论对于司法机关还是当事人, 皆存在以下四方面的资源的耗费: 人力资源、物力资源、财力资源和时间资源。
如何评价强制反诉制度是否达到直接成本最小化的结果呢?笔者设立一些具体的标准, 以便对其做出评定。
(1) 强制反诉制度应保证其审判程序尽可能全面解决当事人之间所有有的纠纷。
强制反诉的失权后果, 客观上促使本诉被告尽可能将与本诉有牵连关系、合并审理有利于纠纷解决的诉讼请求, 在本诉过程中以反诉的形式提起。
同时, 若本诉被告怠于行使反诉权, 国家不继续承担对其司法保护的义务, 以避免司法资源的进一步投入, 也使对方当事人尽早摆脱讼累。
(2) 强制反诉制度应保证其审理程序的流畅性, 并尽量简化。
即在不妨碍审判的公正进行的前提下, 审理程序应力求减少不必要的程序, 不重复程序。
这一标准要求: 首先, 应保证本、反诉的合并审理与合并判决;其次, 提起反诉的时间应限定在法庭调查之前,以避免出现同一审理程序中出现两次法庭调查, 两次法庭辩论的情况; 第三,上诉审中应禁止反诉, 以避免出现由于反诉而发回重审的情况出现。
2. 实现错误成本最小化。
强制反诉制度可以防止矛盾裁判的出现。
美国法要求本、反诉产生于同一交易、事件或行为。
用大陆法系的法律语言, 即两诉的事实基础或法律关系同一。
在具有排斥性(非A即B的形态)或抵销之反诉的场合，如果反诉以另诉或他诉的形式提起, 势必导致本诉之裁判结果与另诉或他诉之裁判结果相冲突, 而无法保障判决的既判力。
强制反诉制度的设立, 较好地解决了这一问题, 通过失权效果的规定, 促使当事人将两个或多个诉置于同一诉讼程序中解决, 用合并判决的方法避免矛盾裁判的出现。
3. 维系当事人之间的公平性不是强制反诉的立法目的。
国内学者大多认为: 平等保护双方当事人的合法权益, 是反诉制度最直接的目的所在。
诚然, 公平思想是产生诉这一制度的最初指导思想; 根据诉权理论, 双方当事人皆享有诉权, 这一点毫无疑义。
诉讼中诉权的具体形式, 通说认为, 于原告, 为起诉权、上诉权; 于被告, 为应诉权、反诉权。
仅赋予被告抗辩权(应诉权) 不能完全实现当事人之间的公平, 因此, 需要赋予被告反诉权, 使被告不仅能争取到驳回原告诉讼请求的结果而且能得到某种司法保护。
{11}(P181)笔者对此有不同理解。
诉讼中,当事人诉权的具体形态, 基于原、被告身份的不同而不同。
反诉权只是起诉权的一种特殊形式, 与起诉权并无实质性不同。
尽管,反诉权的享有者是本诉之被告; 然而,这一权利并非基于其被告身份而享有, 而是基于民事纠纷当事人身份拥有的起诉权——启动诉讼的权利; 如果被告不享有实体权利, 则其不能够获得反诉权。
