5 冲突规范与准据法

▪ 或称冲突原则 ▪ 把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国
际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则， 以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。 ▪ 系属公式是通过双边冲突规范发展起来的。 ▪ 但系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范 的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起 来，才构成完整的冲突规范。
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分析
1、法院是否应当受理？
▪ 武汉市中级人民法院以被告住所地或侵权行为地为 管辖根据 受理汽车事故损害赔偿请求。
2、法律冲突问题 －－ 应用哪国法律？ ▪ 法院地 －－ 中国法 ▪ 驾驶人国籍 －－ 日本法 ▪ 受害人国籍 －－ 菲律宾法 ▪ 汽车保险 －－ 中国法 ▪ 损害事实发生地 －－ 中国法 ▪ 损害结果发生地 －－ 新加坡法
3．关联词 － 如："……适用……法律"或"……依……法律"。
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第二节 冲突规范
三、冲突规范的类型
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一日本人在中国发生交通事故案
▪ 案情：有一日本人驾驶我国牌照汽车，在武 汉市中山达到发生车祸，撞到一菲律宾人， 受害人乘飞机到新加坡后死于当地医院，确 定死因是车祸内伤所致。汽车保险由我国保 险公司承保。该日本人在武汉有住所，被害 人之利害关系人在武汉市中级人民法院起诉 ，请求民事损害赔偿。
▪ 如果根据法国法的观点，将其性质定为不动产继承，则应该适 用法国法，结果依据法国的冲突规范的规定，不动产继承依物 之所在地法，即法国法，安东夫人则不能取得土地的收益权。
▪ 可见，本案的关键问题是如何对安东夫人要求的法律事实进行 识别，以判定其究竟是夫妻财产关系，还是继承关系问题。这 一识别直接涉及采用何国法律为准据法，其判断结果也将截然 相反。
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四、连结点
（二）连结点的类型
▪
动态连结点：如某中
国人在美国居住多年后， 申请出籍和加入美国国籍
▪单纯的事实主要包括物之所在地和法院地。 法律概念，如国籍、住所、法律行为所在地，等等。正因
为这些连结点是法律上的概念，有人称之为连结概念。
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五、系属公式
（ 一） 系属公式的含义
（2）．按被指定为准据法的准据法国的“区际私法”，即该国用 以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以 确定。
▪ 我国司法实践中采用上述两种方法结合使用的作法 最高院《民通意见》第192条
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四、发生时际法律冲突时 准据法的确定
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第四节 冲突法的一般问题
▪ 冲突规范是由国内法或国际条约规定的，指明某一 涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。
▪ 如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗 产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法 律，不动产适用不动产所在地法律。”
▪ 这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关 系应适用不动产所在地国家的法律。如果不动产在 中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内， 就依日本法。
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思考
▪ 1、内地法院对张子强案是否有管辖权？ 2、内地刑法和香港刑法对该问题的规定有何 差异？ 3、你认为解决刑事案件管辖权冲突的规则应 该如何确定？ 4、如果香港法院请求移交张子强到香港受审 ，内地法院可否拒绝，理由是什么？
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第二节 冲突规范
一、 冲突规范的概念
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二、准据法的选择方法
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Hale Waihona Puke 三、发生区际法律冲突时 准据法的确定
1、一国冲突规范指定适用外国法
▪ 被指定的国家可能是单一法律制度国家，也可能是多法域国 家。
2、一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律
（1）．由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所 、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的法 律为准据法。
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（二） 几种常见的系属公式
▪ 1．属人法 ▪ 2．物之所在地法 ▪ 3．行为地法 ▪ 4．当事人合意选择的法律 ▪ 5．法院地法：审理涉外民商事案件的法院所在地
国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面 的法律冲突。 ▪ 6．旗国法：就是旗帜所属国家的法律，它常用来 解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律 冲突问题。 ▪ 7．最密切联系地法
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第二节 冲突规范
二、冲突规范的结构
1．范围 － 又称连结对象、起作用的事实、问题的分 类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或 所要解决的法律问题，通过冲突规范的"范围"可以 判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。
2．系属 － 是规定冲突规范中"范围"所应适用的法律 。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题 时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规 范规定的范围内选择应适用的法律。
▪ 垂直的法律冲突－发生冲突的法律处于不同层次，它们之间的
关系是上下关系或纵向关系，如中央立法与地方立法之间的冲突 ，宪法与普通法律之间的冲突等。
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二、 法律冲突的种类
归纳：
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三、解决法律冲突的方法
1、冲突法的调整方法 （1）适用冲突规范，找出某个涉外民商事应以何国
第五讲 冲突规范 与 准据法
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纲要
▪ 第一节 法律冲突
– 含义、条件、决绝法律冲突的方法
▪ 第二节 冲突规范
– 冲突规范的结构、连结点、系属公式
▪ 第三节 准据法的确定
– 准据法的选择方法、时际冲突和区际冲突
▪ 第四节 冲突法的一般问题
– 识别、反致、先决问题、法律规避、外国法内容 的查明、公共秩序保留
请问：海口海关是否应该将余款退还给A公司，为什么？
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案例 2 张子强案 内地与香港的刑事法律冲突问题
▪ 香港居民张子强及其为首的犯罪集团在20世纪最后十年所 犯下的登峰造极的罪行，被世人称为“世纪大劫案”、“亚洲 第一大案”，其抢劫动辄千百万元，绑架勒索达16.38亿元 。北京为香港与中国内地犯罪分子共同作案，犯罪行为跨 越两地，且数罪交织；全部案犯均在内地落入法网并受到 审判和刑罚处罚。
▪ 当时的马耳他法律规定：未亡配偶以配偶身分可以取得已亡配 偶的遗产；未亡配偶可以取得已亡配偶1/4的地产用益权。
▪ 当时的法国法规定：未亡配偶可以以继承人身份取得已亡配偶 的遗产，但是未亡配偶不得取得已亡配偶地产的用益权。
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▪ 如果根据马耳他的法律观点，安东夫人的请求的性质应定为配 偶权利，那么根据法国关于解决涉外夫妻财产关系的冲突规范 ，应适用马耳他法律，即配偶权利依结婚时当事人的住所地法 ，其结果是安东夫人依法可以取得土地收益的四分之一；
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一日本人在中国发生交通事故案
▪ 有一日本人驾驶我国牌照汽车，在武汉市中 山达到发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人 乘飞机到新加坡后死于当地医院，确定死因 是车祸内伤所致。汽车保险由我国保险公司 承保。该日本人在武汉有住所，被害人之利 害关系人在武汉市中级人民法院起诉，请求 民事损害赔偿。
▪ 3个月以后，海口海关根据《中华人民共和国海关法》第21 条将货物提取变卖。A公司要求海口海关将变卖所得价款在 扣除运输、装卸、储存等费用和税款后返还给A公司。海口 海关认为应返还给"收货人"，即B公司。A公司向海口市中 级人民法院提起确定货物所有权人之诉，海口市中级人民 法院依据国际贸易惯例判决A公司是该批货物的所有权人。 A公司拿着法院的判决要求海口海关将余款退还给它。
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3、冲突规范
▪ 我国《民法通则》第146条：侵权行为地的损害赔偿 使用侵权行为地法。
4、解释连结点，寻找准据法
▪ 侵权行为发生地和侵权行为结果地不一致时，中国 法院可以选择其中之一，侵权行为地在中国。
5、解释、适用准据法
▪ 依中国《民法通则》中的有关实体法作出判决。
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▪ 一、识别 ▪ 二、反致 ▪ 三、先决问题 ▪ 四、法律规避 ▪ 五、公共秩序保留 ▪ 六、外国法内容的查明
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一、识别
（一）概念 ▪ 也叫定性或归类 ▪ 是指法院受理某一民商事案件后，依照一定
的法律观点和法律概念对有关案件的事实或 问题进行分析，将其归入一定的法律范畴， 并对有关冲突规范的范围进行解释，从而确 定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程 。
▪ 该案主犯张子强，又称"大富豪"等人在20世纪90年代初组 成犯罪集团。在广州、深圳等地多次密谋、策划在香港进 行绑架、抢劫、走私武器弹药等犯罪活动。1995年后，该 集团与另一个以叶继欢为首的犯罪集团勾结到一起，组成 了更为猖狂的犯罪集团。由于该集团心狠手辣、狡诈多端 ，一直未受到法律追究。张子强虽多次被香港警方抓获， 但总能逃脱法律的惩罚。1998年初，该犯及其同党（共17 名香港居民和18名内地居民）被内地公安机关抓获。1998 年10月，该犯被广州市中级人民法院判处死刑。
第三节 准据法的确定
一、什么是准据法
▪ 是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事 人的权利义务关系的具体实体法规则。
▪ 由于冲突规范只起间接调整的作用，只有和所指定 的准据法结合起来才能调整这种关系。
▪ 冲突规范所指引的某一实体法规范包括某一国家的 实体法，也包括某一法域的实体法（如香港），同 时也包括被冲突规范指向的某一国际统一实体法条 约或国际惯例。
法作为准据法 （2）适用准据法来确定该涉外民商是关系当事人间
的权利义务。 2、实体法的调整方法 ▪ 指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制