冲突规范与准据法

第四章法律冲突、冲突规范与准据法推荐文献1．肖永平：《冲突规范的现状及其发展趋势》，载《学习与探索》1996年第5期；2．李双元、张明杰：《论法律冲突规范的软化处理》，载《中国法学》1989年第2期； 3．徐崇利：《冲突规则的回归》，载《法学评论》2000年第5期。

4．肖永平：《中国法学界研究冲突规范的路径》，载《政法论坛》2005年第4期。

教学内容：一、法律冲突的含义、种类及解决（了解）二、国际民商事法律冲突及其解决（理解）三、冲突规范的概念、结构和类型（掌握）四、准据法的概念、特点及其确定（掌握）一、法律冲突的含义、种类及解决讨论（1）：--如何理解法律冲突（conflict of laws）？--如何理解权利冲突（conflict of rights）？农村婚约习惯与法律相冲突······农村婚约习惯与法律相冲突。

农村流传的婚约习惯是男方提出解除婚约，女方无需返还彩礼，反之，女方要自动返还彩礼。

这种习惯在农村根深蒂固，所以碰到男方提出不要女方的话，女方不但不肯退还礼金，且提出男方要赔偿女方的名誉损失，所以调解难，判决后执行也阻力重重。

而且，正是受这样一种习惯的影响，有时女方想解除婚约，又怕承担返还彩礼的责任，就故意躲避冷落男方，逼迫男方先提出分手。

——摘自《人民法院报》2009年9月9日（一）法律冲突的含义与原因1、含义。

两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间由于各自内容差异、位阶高低而产生效力上冲突的社会现象。

2、原因--各国立法权彼此独立，社会制度的本质不同。

--还受一国经济、文化、历史、宗教等的影响。

--一国内部，其立法权也往往由多个部门行使。

（二）法律冲突的种类与解决1、空间冲突、时际冲突和人际冲突（领域）2、立法冲突、司法冲突和守法冲突（层次）3、公法冲突和私法冲突（按性质）4、国际冲突和区际冲突（按范围）5、虚假冲突和真实冲突（按联系）6、平面冲突和垂直冲突（按效力）二、国际民商事法律冲突及其解决（一）含义指对于同一民商事关系，由于所涉各国立法不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。

第三章冲突规范第一节冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型一、冲突规范的概念与性质冲突规范是指对特定涉外民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。

冲突规范具有以下法律特征：1．冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。

2．冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。

二、冲突规范的结构冲突规范在结构上由“范围”和“系属”组成。

“范围”是指冲突规范所要调整的民事关系，“系属”是指调整涉外民事关系应适用的法律。

三、冲突规范中的连接点连接点（Connecting points），又称连接因素（Connecting factors），是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。

连接点在冲突规范中占有重要地位，冲突规范的“系属”就是由连接点和与其所导向的法律组成。

在形式上，连接点表现为把特定的民事关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介，从实质上看，这种纽带或媒介反映了特定民事关系与一定地域法律之间的内在联系。

传统国际私法中的连接点多以国籍、住所或居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等客观标志确立，进入20世纪以后，这种简单的、呆板的确定连接点的方法已不适应越来越复杂的涉外民事关系，欧美国家的国际私法学者率先对连接点进行“软化处理”。

四、冲突规范的类型在国际私法学中，依据不同的原则和标准可以对国际私法规范作出不同的分类。

根据冲突规范对事实情况应适用法律的指定不同，可以把冲突规范划分为四种类型：单边冲突规范、双边冲突规范、选择性冲突规范和重叠性冲突规范。

（一）单边冲突规范（Unilateral conflict rules）单边冲突规范指冲突规范的系属直接指明涉外民事关系只适用内国法，或者只适用某一特定的外国法。

（二）双边冲突规范（Bilateral conflict rules）双边冲突规范是指冲突规范的系属并不指明涉外民事关系适用内国法，或者适用外国法，而是指出一个客观标志或提出一个法律适用原则，根据这一客观标志或法律适用原则，结合涉外民事关系的事实情况，确定涉外民事关系应该适用内国法，还是适用外国法。

第四章：冲突规范与准据法第一节：冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。

如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。

如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。

二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。

被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。

可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。

2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。

从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。

传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。

第二节：冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。

（一）范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。

（二）系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。

某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。

以下还要专门介绍有关连结点的问题。

（三）连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。

冲突法和准据法有什么区别
1.冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事⼈的权利义务，不同性质的涉外法律关系应适⽤何法律规范不能直接够成当事⼈作为或不作为的准则，因⽽对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作⽤。

由于冲突规范是⼀种法律适⽤规范，它仅指明某⼀种涉外民商事法律关系应如何适⽤法律，因⽽有别于能直接确定当事⼈权利义务的实体规范。

就其调整作⽤来说，它必须与经过它援引的某⼀特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事⼈权利义务的作⽤，因⽽只是间接调整的作⽤。

2.准据法是指经冲突规范援⽤来确定涉外民事法律关系当事⼈权利与义务的特定法域的实体法。

准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体确定涉外民事法律关系当事⼈的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接确定某⼀涉外民事法律关系当事⼈具体的权利与义务。

准据法冲突规范篇一：试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系试分析法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系涉外民商事法律冲突是国际司法产生的前提，冲突规范是解决涉外民商事法律冲突的方法，又因冲突规范是间接规范，本身不能直接确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系，通过冲突规范找到准据法，方可达到确定当事人具体的权利义务关系的目的。

但是这三者之间又有何联系呢，他们是从属还是包含或者是互相辅助，在本文中，笔者就要试着来分析，法律冲突、冲突规范、准据法之间的内在联系。

法律冲突：个法律对同一问题作了不同规定，而某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，便会发生法律冲突。

因此，一般意义上讲法律冲突，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

冲突规范：它是由国内立法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国何地法律以确定当事人之间权利义务的规范的总称。

准据法：准据法是经冲突规范指定适用的法律，不经冲突规范的指定，则不能成为准据法。

因而，准据法并不是冲突规范本身，而是适用冲突规范的结果，是能够确定当事人权利义务关系的法律。

法律冲突与冲突规范的关系：当在 1.涉外民商事法交往而形成的涉外民商事法律关系中；2.各国或不同法域的民商事法对同一问题规定不同的情况下；3.外国人或外法域人的民商事法律地位在国内或内法域的确定中；4.在一定条件下，内国或内法域承认外国或外法域民商事法律的域外效力等情况下，会产生法律冲突。

当我们发现冲突产生之后，当事人的权利与义务是模糊的，界限也是不明晰的，这时我们需要一样东西来帮助我们指明在有冲突的情况下，应该选用哪国哪地的法律来明确当事人权利义务，这种东西就叫冲突规范，它会来指明应适用于何国何地的法律来确定当事人的权利义务。

在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分即连接点。

冲突规范与准据法的确定第一节法律冲突一、法律冲突的含义和产生原因（一）法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

（二）法律冲突的产生原因1、各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和相互冲突在所难免。

2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。

因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。

3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突。

4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突。

二、法律冲突的种类法律冲突可依不同标准作多种分类：1．公法冲突和私法冲突2．积极冲突和消极冲突3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突4．立法冲突、司法冲突和守法冲突5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突三、法律冲突的解决办法1．公法冲突和私法冲突的解决（1）由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的效力。

公法冲突一般依内国法解决。

（2）私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。

解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用。

2．空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决（1）对于空间上的法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。

（2）对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。

（3）人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。

3．立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决（1）对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能，但在国际社会则不可能。

冲突规范与准据法一、冲突规范1、概念：又称为法律适用规范或法律选择规范，由国内法或国际条约规定的，表明某一涉外民商事法律关系应适用何国法律来调整的规范。

2、特点A不同于一般的实体规范，是法律适用规范。

（它仅指明涉外民事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的权利与义务。

）B不同于一般的诉讼程序规范，是法律选择规范。

（它主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。

）C是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范的明确性和预见性D综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。

3、结构：范围+系属（1）范围，指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。

（2）系属，指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

（3）关于冲突规范结构的认识我国学者有不同的观点，主要有“三分法说”和“两分法说”，其中我国主流观点采“两分法说”。

5、发展趋势（1）冲突规范的软化处理A自治性、开放型法律选择方式的运用，对冲突规范进行了一定的软化处理。

比如，“意思自治原则”以及“最密切联系原则”B增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性（2）采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性A对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点B对同一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点（3）三类冲突规范的普遍采用A选型冲突规范的适用B重叠性冲突规范的适用C保护性冲突规范的应用（保护性冲突规范是指在冲突规范中明确表示适用有利于弱者的实体法，或者适用与弱者单方面有最密切联系的国家的法律）二、系属公式1、概念：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式。

三、连接点1、概念：把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。

2、法律意义（1）从形式上看，是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；（2）从实质上看，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。

第三章冲突规范与准据法第一节冲突规范的结构和类型第二节系属公式与连结点第三节准据法及其确定第一节冲突规范的结构和类型——冲突规范(conflict rules)又称法律适用规范、法律选择规范、国际私法规则,它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。

“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”一、冲突规范的结构冲突规范在结构上由范围和系属(准据法)两个部分组成。

范围:是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。

系属:是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”范围系属二、冲突规范的类型——根据系属的不同,冲突规范分为四种类型:(一)单边冲突规范系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。

《中华人民共和国合同法》第126条“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。

(二)双边冲突规范双边冲突规范的系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。

只有根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况,才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。

例如:“合同方式适用合同缔结地法”双边冲突规范是最常用的冲突规范。

(三)选择型冲突规范选择型冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律,但实际适用的时候只能选择其中的一种。

1、无条件的选择型冲突规范“夫妻财产契约之缔结,关于其方式,或依缔结契约国之法律,或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法,或依婚姻继续中夫妻各自之本国法,均为有效。

”2、有条件的选择型冲突规范——选择有主次先后之分。

例如:《日本法例》第20条“亲子间的关系,依父之本国法;若无父时,依母之本国法。

”(四)重叠型冲突规范重叠型冲突规范的系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。