冲突规范与准据法资料

第四章：冲突规范与准据法第一节：冲突规范的概念和特点一、冲突规范的概念冲突规范也叫做“法律适用规范”和“法律选择规范”，是调整某种涉外民事法律关系时指出该法律关系应适用何国法律的规范。

如我国1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

”这一条冲突规范就指出了涉外不动产继承的法律关系应适用不动产所在地国家的法律。

如果不动产在中国境内，就依中国法；如果不动产在日本境内，就依日本法。

二、冲突规范的特点1 冲突规范本身并不确定当事人之间的具体权利和义务，它只是起到援引某一国家法律的作用。

被冲突规范援引来具体确定当事人权利与义务的某一国家的实体法，才是最终应适用的法律。

可见，冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的。

2 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范并列的一种独特的法律规范。

从冲突规范的结构来看，它不同于其他法律规范。

传统法律理论认为，从逻辑结构看，一个完整的法律规范应包括假定、处理和制裁三部分组成，而冲突规范的逻辑结构是由互相联系的“范围”和“系属”两部分构成。

第二节：冲突规范的结构、类型及系属公式一冲突规范的结构冲突规范的结构，是指冲突规范的构成，是由“范围”和“系属”两部分构成的。

（一）范围范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即冲突规范所要调整的对象或需要解决的法律问题，如在“自然人的行为能力，适用自然人的习惯居所地法”这一条冲突规范中，“自然人的行为能力”即是该条冲突规范的范围。

（二）系属系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，如上所述例子中的“自然人的习惯居所地法”即是该冲突规范的系属。

某一涉外民事法律关系为什么要适用某一特定的国家的法律，有一个关键的因素在系属中起作用，即连结点。

以下还要专门介绍有关连结点的问题。

（三）连结点讲到冲突规范结构必须要讲到与其结构有关的一个重要的因素，即冲突规范的连结点问题。

第三章冲突规范和准据法第一节冲突规范一、冲突规范的概念和特征（一）冲突规范的概念冲突规范是指在调整国际民事关系时，指明某一国际民事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。

在过去，它曾是国际私法惟一的规范形式，因此，有些学者的著作和国家的立法甚至国际公约称为“法律适用规范”、“法律选择规范”、狭义的“国际私法规范”、“冲突法规范”。

（二）冲突规范的特征1．在结构上与实体法规范不同一般的实体法规范结构，包括三个既紧密联系又相对独立的部分，即假定、处理和制裁三部分，分别概括了该法律规范的适用条件、规定内容和违反规定的后果。

或者有些教科书中称为规范适用的条件、概括的行为模式和法律后果。

其中，行为模式主要有命令、禁止和授权三种，法律后果包括对合法行为的肯定和对违法行为的制裁两个方面。

冲突规范事实上，无论是国内立法还是国际条约中的冲突规范，一般都没有明确规定法律后果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构：即由范围和系属两部分组成。

2．在内容上与实体法规范不同实体法律规范是直接规定当事人的权利、义务的。

冲突规范只指明某一国际民事关系应适用何国法律，以期公平合理地处理这种关系，从而促进国际经济、民商事交往及文化和技术交流，因而它并不直接规定当事人的权利与义务。

3. 在性质上与其他规范不同冲突规范是一种既不同于实体法规范，也不同于程序规范的特殊类型的法律规范，也有称之为技术性法律规范的：一方面，它不同于实体法规范，并不直接规定当事人的权利、义务；另一方面，它也不同于程序规范，不直接规定诉讼关系的内容或程序规则。

因而，通常认定其为只规定法律适用规则的特殊法律规范。

4．在作用上与其他规范不同冲突规范对国际民事关系只起“间接调整作用”、“路标作用”。

冲突规范只有与其所援引的某国实体法律相结合，才能最终确定国际民事关系当事人的权利和义务，这一点与实体规范直接确定当事人间的权利、义务不同。

冲突规范与准据法的确定第一节法律冲突一、法律冲突的含义和产生原因（一）法律冲突的含义从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

（二）法律冲突的产生原因1、各国立法权的彼此独立，不同社会制度国家制定的法律本质上必然不同，内容上的差异和相互冲突在所难免。

2、法律除受阶级本质的约束外，还要受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。

因此，相同社会制度的国家的法律之间也会存在差异。

3、在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突。

4、法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突。

二、法律冲突的种类法律冲突可依不同标准作多种分类：1．公法冲突和私法冲突2．积极冲突和消极冲突3．空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突4．立法冲突、司法冲突和守法冲突5．平面的法律冲突和垂直的法律冲突三、法律冲突的解决办法1．公法冲突和私法冲突的解决（1）由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的效力。

公法冲突一般依内国法解决。

（2）私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。

解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用。

2．空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决（1）对于空间上的法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。

（2）对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。

（3）人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。

3．立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决（1）对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能，但在国际社会则不可能。

第三章法律冲突、冲突规范和准据法第一节法律冲突一、法律冲突的概念和类型(一)法律冲突的概念法律冲突是一种普遍存在的现象。

从广义上讲，它是指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。

一般来说，只要各国法律对同一问题作了不同的规定，而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。

国际民商事法律冲突就是不同国家的民商事法律在法律适用上的冲突，国际私法正是在解决国际民商事法律冲突的基础上产生和发展起来的。

(二)法律冲突的类型法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个法律部门里，也可能发生在法律的不同层次和结构中。

因此，法律冲突的表现形式是多种多样的。

法律冲突的主要类型有：1、公法冲突和私法冲突。

以法律的性质或法律冲突的发生领域为标准，可以把法律冲突区分为公法冲突和私法冲突。

长期以来，国际私法学界许多学者认为，法律冲突只可能发生在民商法领域或私法领域，在其他领域则无法律冲突可言。

我们认为，这种观点值得商榷。

法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾。

固然，在国际上或者在一个国家内部的不同地区之间，大量存在着民商事法律冲突或私法冲突，但在刑法、行政法、经济法、民事诉讼法、刑事诉讼法、税法等公法领域，法律冲突也会产生。

不过，在刑法、行政法和税法等公法领域，因为公法涉及国家的公共利益并具有严格的属地性，各国在原则上并不承认外国刑法、行政法和税法等公法在内国的域外效力，只适用内国的刑法、行政法或税法，而不适用外国的这类法律。

因此，解决公法冲突的法律适用规范或冲突规范一般都是单边的，即它们只限定内国公法的适用范围，而不限定外国公法的适用范围。

从公法只有虚拟的或自设的域外效力或各国互不承认他国公法在内国的域外效力来讲，行政法、刑法和税法等公法的冲突只是一种虚拟的冲突，它只涉及内国法的适用，而不涉及外国法的适用。

但是，在民商法领域内，内国法在外国的域外效力或外国法在内国的域外效力在一定条件下得到承认。

冲突规范与准据法一、冲突规范1、概念：又称为法律适用规范或法律选择规范，由国内法或国际条约规定的，表明某一涉外民商事法律关系应适用何国法律来调整的规范。

2、特点A不同于一般的实体规范，是法律适用规范。

（它仅指明涉外民事法律关系应适用何种法律，并不直接规定当事人的权利与义务。

）B不同于一般的诉讼程序规范，是法律选择规范。

（它主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。

）C是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范的明确性和预见性D综上，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。

3、结构：范围+系属（1）范围，指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。

（2）系属，指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

（3）关于冲突规范结构的认识我国学者有不同的观点，主要有“三分法说”和“两分法说”，其中我国主流观点采“两分法说”。

5、发展趋势（1）冲突规范的软化处理A自治性、开放型法律选择方式的运用，对冲突规范进行了一定的软化处理。

比如，“意思自治原则”以及“最密切联系原则”B增加连结点的数量，以保证选择法律的灵活性（2）采用“分割法”，以提高法律适用的灵活性A对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点B对同一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点（3）三类冲突规范的普遍采用A选型冲突规范的适用B重叠性冲突规范的适用C保护性冲突规范的应用（保护性冲突规范是指在冲突规范中明确表示适用有利于弱者的实体法，或者适用与弱者单方面有最密切联系的国家的法律）二、系属公式1、概念：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为解决不同种类民事关系法律冲突的公式。

三、连接点1、概念：把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。

2、法律意义（1）从形式上看，是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介；（2）从实质上看，反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的支配。

第三章冲突规范与准据法第一节冲突规范的结构和类型第二节系属公式与连结点第三节准据法及其确定第一节冲突规范的结构和类型——冲突规范(conflict rules)又称法律适用规范、法律选择规范、国际私法规则,它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。

“不动产的所有权,适用不动产所在地法律”“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”一、冲突规范的结构冲突规范在结构上由范围和系属(准据法)两个部分组成。

范围:是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。

系属:是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”范围系属二、冲突规范的类型——根据系属的不同,冲突规范分为四种类型:(一)单边冲突规范系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。

《中华人民共和国合同法》第126条“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。

(二)双边冲突规范双边冲突规范的系属既不明确规定适用内国法,也不明确规定适用外国法,而是提供一个以某种标志(即连结点)为导向的法律适用原则。

只有根据这一标志,结合某一具体民事关系的有关事实情况,才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。

例如:“合同方式适用合同缔结地法”双边冲突规范是最常用的冲突规范。

(三)选择型冲突规范选择型冲突规范有两个或两个以上的系属,即规定了两种或两种以上可以适用的法律,但实际适用的时候只能选择其中的一种。

1、无条件的选择型冲突规范“夫妻财产契约之缔结,关于其方式,或依缔结契约国之法律,或依婚姻举行时婚姻当事人各自之本国法,或依婚姻继续中夫妻各自之本国法,均为有效。

”2、有条件的选择型冲突规范——选择有主次先后之分。

例如:《日本法例》第20条“亲子间的关系,依父之本国法;若无父时,依母之本国法。

”(四)重叠型冲突规范重叠型冲突规范的系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。