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第二章 商人(商主体)

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第二章商主体

第二章商主体

第二章商主体一、商主体的概念及特征商主体有广义和狭义之分。

狭义的商主体，也称为商人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，享有商法上权利、承担商法上义务的组织和个人。

广义的商主体包括狭义的商主体，但不限于狭义的商主体，它是指商事法律关系的主体，即指依照法律规定参与商事法律关系，以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利、承担商法上的义务的组织和个人。

某些组织和个人不具有狭义的商主体资格，但是也偶尔参加商事法律关系（如普通公民参加票据关系），成为商事法律关系的主体。

我们在通常意义上所讲的商主体，均是指狭义上的商主体。

本章也是从狭义上阐述商主体。

我国目前主要的教科书均不对商主体做广义与狭义之分，而是笼统地将商主体等同于商事法律关系的主体，但在定义商主体时，又是从狭义上对商主体下定义，从而出现概念的不周延问题。

商主体是一种特殊的民事主体，具有民事主体的一般属性。

例如，主体之间关系的平等性。

我们在认识商主体时，不要忘了它首先是民事主体。

但因其是特殊的民事主体，与普通民事主体相比，又有其特殊的规定性。

1．法定性。

根据商主体法定原则，商主体的类型、内容都是法定的，要取得商主体资格，必须符合法定的条件，履行法定的手续。

在我国，无论自然人还是法人或其他组织，要取得商人资格，都必须进行工商登记。

在有些国家，对于小商人，可以不进行登记手续，但这只是针对一些小的营业，且这种小商人也因此被称为“不完全商人”。

2．营利性。

主体取得商人资格的目的是为了营利，资格取得后所从事的活动，必须是以营利为目的。

不以营利为目的的主体不是商主体。

以营利为目的并不一定就盈利，也可能亏损，亏损不影响商主体的资格；虽然有盈利，但不以营利为目的的组织或个人，如律师事务所、会计师事物所、医院等，不是商主体。

3．营业性。

商主体必须从事持续的营业活动，一般应有固定的经营场所、持续不断地从事稳定的营业。

第二章 商事主体概述

第二章 商事主体概述
甲是乙作为法定代表人的某公司的职员， 甲被乙派往丙处购买录像机。经当场试 放录像机，未发现质量问题，甲遂付款5 万元购买10台。一周后，一台录像机无 法正常使用，拆开发现内部重要零件已 经生锈，后换货无果，为此乙要求甲支 付修理费用1000多元。 问题：甲应否就此对乙负赔偿责任？
典型案例9
案情：商人甲授予其雇员乙经理权。乙 与丙为法律行为。后来发现，甲乙当初 的雇佣合同是无效的。 问题：在上述情况之下，乙与丙的法律 行为是否有效？
申花俱乐部下属的上海申花足球队在1995年度的全国足球甲a联赛中获得冠军提高了申花的知名度使这一名称不再仅仅是申花俱乐部享有独立法人人格的标志还具有了象征荣誉在一定条件下能够发挥号召公众作用的属性
第二章 商事主体概述
第一节 商事主体的概念与特征 一、商事主体的概念 商人、商主体、商事主体之术语运用。 比较法上的观察：法国、德国、日本和美国。（1）行 为标准。（2）职业标准。（3）名义标准。（4）知识 标准。 中国：（1）职业要件？（2）营利要件？（3）行为要 件？（4）登记要件？ 教科书：商事主体是商事关系主体，常简称为“商主 体”或“商人”，是经核准登记而取得从事以营利为 目的的商行为的组织和个人。（较为严格）
经理权与代办权的主要区别
第一，经理权的权限范围大于代办权。 第二，经理权须由商人亲自授予。代办权不须商人亲 自授予，商人的代理人也可授予。 第三，经理权需明示授予。代办权可默示授予，如容 忍代办权和表见代办权。 第四，经理人的签名需附加在商号上，且这个签名附 有表明经理人权限的标记。代办人的签名只能附有表 明代理关系的附加标记。 第五，因经理权所涉范围广泛，故需履行工商登记。 代办权只限于一定的范围，无须履行工商登记。
典型案例5
案情：商人甲委托水果居间商乙为其购 买一定数量的苹果。水果居间商乙知道 果园主丙正在出售苹果，但他并未将此 行情及时向甲做报告。事后，甲自行知 道了此情况，遂要求乙对甲因未购买到 苹果而造成的损失予以赔偿。 问题：甲的请求成立否？

商法总论-商事主体课件

商法总论-商事主体课件
其他知识产权转让给他人使用；
4.债务承担
《个人独资企业法》第31条规定“个人独资企 业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的 其他财产予以清偿”。
这可以直接理解为，企业投资人对企业债务承 担补充责任，即是先由个人独资企业用企业占有的 资产承担责任，不足部分再由企业投资人承担第二 顺序的责任。
1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执 照时取得，成为外在公示手段；
2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商 人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规 定的商事经营行为，就取得商事主体资格。
3、我国登记取得为原则,不登记为另外。
三、商人资格的取得和终止
（二）资格终止： 1、商自然人自动终止营业，完成善后或注销登
（一）《个人独资企业法》
1999年8月30日通过，2000年1月1日施行， 共6章48条。
外商独资企业不适用。
1.概念和特征
概念：个人独资企业，是指依法在中国境内 设立，由一个自然人投资，财产为投资人个 人所有，投资人以其个人财产对企业债务承 担无限责任的经营实体。（法第2条）
特征： ①不具有法人资格。 ②投资人只能是自然人，且为一人。 ③投资人对企业债务负无限责任。
②拟制商人:是登记注册为完备商人，但经营规模不符，
甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类 型。
③表见商人 :是未进行登记注册，也不是商事主体，但
以商人名义从事商行为的人。
3、按照商事主体的规模为标准，商事主体可以 分为大商人和小商人。
小商人与大商人相比有许多例外规定 ：
豁免登记，否则加重其负担；
（3）因年龄的限制：即对未成年人的商事能力 加以限制，一般各国都禁止童商，不能取得独立 的商人资格（法商第2条、德民第1822条等）。

第二章商主体

第二章商主体

第二章第三章商主体引例：美国德卡特合作协会诉厄本案原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。

原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2. 84美元。

根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。

但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。

原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。

根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。

法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。

如不是商人则要有正式的书面合同。

本案核心问题是农场主是否为商人。

堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。

由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。

第一节商主体概述将私法主体划分为商人和非商人，具有重要意义。

首先，在实证法层面上，私法主体从事营业活动须符合特殊条件，而非各类私法主体能够自动开展营业;其次，商人从事营业须遵循商法之特殊规则，尤其是为保护交易相对人或者便利商人营业，应予遵守如严格责任；再次，实证法上存在专门适用于商人的特殊程序，如商人破产程序和公司重整程序等。

此外，商人须承担特殊义务，比如登记注册义务、交易事项告知义务、商业账簿保存义务等。

一、商主体的概念和特征(一)商主体的概念商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。

各国商法典大都对商主体的概念、内涵、商事能力等予以规定。

对比各国商法典关于商人的定义，可以发现，各国商法典在确定商人概念时遵循的立法原则不尽相同，大致分为客观主义原则、主观主义原则和折中主义原则。

1、客观主义原则。

又称实质主义原则，是以商行为作为确定商人含义的立法基础。

此种商法着眼于行为自身的商事属性，并将商事行为的主体确定为商人。

第二章_商事主体

第二章_商事主体

（二）法定商人、注册商人、任意商人 法定商人、注册商人、
依法律授权或法律设定的要件、程序、 依法律授权或法律设定的要件、程序、方式 进行分类 法定 ... 商人 注册 ... 商人 任意 ... 商人
指以法律规定的绝对商行为作为经营内容而 无须履行商事注册登记手续的商人（ 无须履行商事注册登记手续的商人（不排除其有 ... 其他登记注册义务）。 其他登记注册义务）。 指以相对商行为作为经营内容， 指以相对商行为作为经营内容，经一般商事 ... 登记程序设立， 登记程序设立，并在核准的经营范围内从事商行 为的商人。 为的商人。 指主要从事农业、 指主要从事农业、林业及其他附属行业的经 营... 依法由其自主决定是否登记注册的商人。 ，依法由其自主决定是否登记注册的商人。
主要法律渊源有： 民法通则》 主要法律渊源有：《民法通则》、《公司法》、 公司法》 全民所有制工业企业法》 立法中的主要问题有： 《全民所有制工业企业法》。立法中的主要问题有： 1、关于国有资本控股或控制的企业是否及如何界定 、 为国有企业，法律上尚无明确规定。 为国有企业，法律上尚无明确规定。 2、国有产权制度也被认为是一个低效率的产权制度 、 安排。 安排。
第三节
我国商主体类型考察
一、商法人具体类型考察： 商法人具体类型考察：
（一）国有商法人： 国有商法人：
指根据我国民法、企业法、公司法的规定， 指根据我国民法、企业法、公司法的规定， 由国家投资设立、从事生产经营活动，具有独立 由国家投资设立、从事生产经营活动， 权利能力和行为能力， 权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业和 公司。 国有企业、国有独资公司和国有控股公司） 公司。（国有企业、国有独资公司和国有控股公司）
二、商法人
是指按照法定构成要件和程序设立的， 是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法 人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利、 人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利、 承担义务， 承担义务，并以其经营资产独立承担责任的社团 组织。其法律特征有： 组织。其法律特征有： （1）通过履行工商法人登记取得商主体资格， ）通过履行工商法人登记取得商主体资格， 获得商事权利能力和行为能力，具有独立的人格。 获得商事权利能力和行为能力，具有独立的人格。 （2）只能在其法定授权范围内从事商行为。 ）只能在其法定授权范围内从事商行为。 （3）具有独立的财产和财产权。 ）具有独立的财产和财产权。 （4）具有统一的组织机构和意思机关。 ）具有统一的组织机构和意思机关。 （5）投资者承担有限责任。 ）投资者承担有限责任。

第二章商事主体

第二章商事主体

第二章商事主体【导语】商事主体，是商法中的基本范畴，使整个商事法律制度得以存在的基础。

现代各国商法大都对商事主体的概念和内涵及其商事能力予以规定，并构成了商法上票据、证券、保险等法律制度中关于主体制度的基础。

我国目前还没有明确的关于商事主体的专门立法规定，但对此的研究无疑具有重要的理论和实践价值。

学习本章时，应重点理解和掌握商事主体产生背景和主要特征、商事能力与民事能力的区别以及法律对商事能力的通常限制，进而深刻理解我国现行法律对商事主体的相关规定。

第一节商事主体概述一、商事主体的概念商事主体（Commercial Subject），也称商事法律关系主体、商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。

在传统商法上，商事主体也叫商人。

欧洲11世纪中叶，随着城市的兴盛，越来越多的人从事商业，逐渐产生了商人这一特定社会阶层。

商人形成之初曾受到封建法律和寺院法的种种限制和歧视。

如当时的封建法律否认无因交付行为，允许卖主因卖价低于市价过半而撤销其买卖行为，规定连带债务分别偿还；寺院法则不仅严禁放款生息、借本经商，而且将未经加工货物转手获利的行为视为违法。

这些都严重损害了商人阶层的利益，制约了商业的自由发展，代表商人利益的商会以行业立法的形式自行规范商事活动，形成了中世纪的商人习惯法。

早期的商人是指一个具有特殊身份和利益的社会阶层，在从事商事交易中享有特权，但这一概念并不具有确切的法律含义。

19世纪以后，随着商品经济的发展，商业职能与生产职能密切结合，社会普遍商化，商人不再是社会上的特定阶层，也不再存在所谓的商人特权，商人的特殊地位和利益已逐步消失。

这时，各国商法基本都将商人作为一个法律概念固定下来。

在采用民商分立制的国家和个别采取民商合一制的国家，法律中明确规定了商人概念。

例如：《法国商法典》第1条规定：“凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。

3.第二章 商事主体 《商法学》 马工程

3.第二章 商事主体 《商法学》 马工程

（三）会计报表 1.会计报表的概念和作用 （1）会计报表的概念 会计报表，也叫会计表册，指根据会计账簿及其他会计资料，按照统一 的格 式、内容和方法编制的，以综合反映商事主体在一定时期内 (通常是 一个会计期 间)的生产经营成果和财务状况的一种书面报告和表册。 主要包括资产负债表、 损益表、现金流量表、财务状况说明书以及利润 分配表。 （2）会计报表的作用 其作用在于反映商事主体的财务状况和经营成果，向会计报表使用人提 供必要的财务资料和会计信息。
3.外国人商事能力的限制 按照我国法律规定，外国的自然人、法人以及其他组织，在我国从事 商事活动，须经我国有关部门批准，并办理登记手续。 具体来说，其商事活动主要采取以下四种形式： （1）按照我国法律设立的具有我国商事主体资格的外商投资企业。 （2）外国企业依法设立分支机构从事经营活动。 （3）外国企业依法设立常驻代表机构。 （4）外国企业经批准直接从事生产经营活动。
（二）商业名称权的权能
（三）商业名称权的保护 法律对于商业名称权的保护主要体现在两个方面： 1.同一商业名称登记的排除。 在商业名称的登记机关辖区内，不得再登记与已登记的同行业商业名 称相同或者近似的商业名称。 2.同一商业名称或类似商业名称使用的排除。
保护商业名称权的立法模式在各国并不统一，通常是同时适用多 种法律规范予以保护，如民法、商法、反不正当竞争法及专门法等。
2.商业名称与商标
商业名称与商标都是一定对象的标识，都具有一定的区别功能，有时商 业名称中的字号本身就是商标。
虽然商业名称与商标具有上述方面的联系，但二者亦有明显的区别：
（1）商业名称用于区分不同的商事主体，而商标则用来区分不同的商品； （2）一个商事主体只能有一个商业名称，但可以有多个商标； （3）商业名称只能以文字形态存在，而商标可以文字、图形、数字、字 母、颜色及其组合的形态来表示； （4）一个商事主体可以没有商标，但是必须有自己商业名称； （5）商业名称的空间效力范围以核准机关辖区为限，而商标的专用权在 全国范围内有效。

第二章商事主体

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三、商号
• 5、企业可以选择字号。字号应当由两个以上的字组成。 企业有正当理由可以使用本地或者异地地名作字号，但不 得使用县以上行政区划名称作字号。私营企业可以使用投 资人姓名作字号。外资企业如使用外国公民姓名作字号， 需报国家工商行政管理局核定。其他企业不得使用公民姓 名作字号。下列企业，可以申请在企业名称中使用“中 国”、“中华”或者冠以“国际”字词： • 全国性公司； • 国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业； • 国务院或其授权的机关批准的大型企业集团； • 国家工商行政管理局规定的其他企业。
三、商号
• • • （一）商号概述 商号的概念 又称为商业名称、企业名称、厂商名称、字号， 是指商事主体从事商事营业所使用的名称。在 英文中常见的词有：“Business Name”、 “Trade Name”、“Commercial Name”等， 美国法中对于合伙组织的字号则多用“FirmName”。目前在我国，商号、字号只是企业名 称的组成部分，如“同仁堂药店”中的“同仁 堂”。
二、商事登记
• （二）商事登记的范围 • 即哪些商事主体应登记或可以不登记。 • 我国现行法律法规规定，企业法人、联营 企业、企业法人的分支机构、外国企业在 我国境内设立的办事机构等，均应进行登 记。包括：1、开业登记，又称为设立登记； 2、变更登记 ；3、注销登记 。
二、商事登记
• • （三）商事登记的事项 企业法人登记注册的主要事项：企业法人名称、 住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经 营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经 营期限、分支机构。公司的登记事项包括：名 称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、 经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者 股份有限公司发起人的姓名或者名称。合伙企 业的登记事项应当包括：合伙企业的名称、经 营场所、经营范围、经营方式和合伙人的姓名 及住所、出资额及出资方式。

第二章 商事主体 《商法学》 马工程 PPT

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2.商业名称与商标
商业名称与商标都是一定对象的标识，都具有一定的区别功能，有时商业名 称中的字号本身就是商标。
虽然商业名称与商标具有上述方面的联系，但二者亦有明显的区别：
（1）商业名称用于区分不同的商事主体，而商标则用来区分不同的商品；
（2）一个商事主体只能有一个商业名称，但可以有多个商标；
（3）商业名称只能以文字形态存在，而商标可以文字、图形、数字、字母、 颜色及其组合的形态来表示；
第二章 商事主体 《商法学》 马工程 PPT
第二章 商事主体
第一节 商事主体概述 第二节 商业名称 第三节 商事账簿与商事审计 第四节 商事登记制度
本章要点
1.把握商事主体的概念和种类，理解商事主体的商事能力，重点研究民事主体 民事能力与商事主体商事能力之间的联系与差异。
2.了解商事账簿的概念和种类，重点掌握商事登记的概念、种类和效力，明确 商事登记对商事活动和商事主体的意义。
继续保持安静
（二）商法人 1.法律特征 （1）商法人是具有独立法律人格的法人组织。 （2）商法人的设立和活动由商法规范调整。 （3）商法人以营利为目的，具有特殊的从事商事行为的权利能力和行为能 力，有权在其目的范围内开展经营活动，并承担相应的法律义务和责任。 2.具体表现 （1）全民所有制企业 （2）集体企业 （3）外商投资企业 （4）合作社
根据一般审计原理，我国的审计通常分为国家审计、内部审计和社 会审计三种基本类型。
审计与会计二者的区别主要在于职能不同，会计的主要职能是管理， 审计的主要职能是监督。
（一）商事审计的意义 商事审计的重要意义是由商事账簿本身的意义和法律效力决定的，缺少了审 计的保障，就不能对商事账簿的真实性、公允性和合法性作出核查和评价， 商事账簿本身就失去了其应有的法律意义，无法发挥其应有的功能和作用。 （二）商事审计的职能 1.经济监督 2.经济鉴证 3.经济评价

第二章商主体

第二章商主体

《合同法》第四百零二条 【隐名代理】受托人以自己的名义， 在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合 同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束 委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第 三人的除外。 第四百零三条 【隐名代理】受托人以自己的名义与第三人订 立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的， 受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委 托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利， 但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合 同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当 向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人 作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托 人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的， 委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三 人的抗辩。

《民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、 农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人 财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”
提
纲
商主体概述 商法人 商合伙 商个人 商中间人 商辅助人
（一）商中间人概述 （二）商中间人类型

代理商
《民法通则》第六十三条【代理人及代理范围】公 民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民 事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民 事责任。
（三）商法人的分类
提
纲
商主体概述 商法人 商合伙 商个人 商中间人 商辅助人
（一）商合伙的概念和特征 （二）我国商合伙的类型
《民法通则》第三十条【概念】个人合伙是指两个以 上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合 伙经营、共同劳动。

第二章商主体

第二章商主体

（二）商个人特征
1.商个人身份具有双重性； 2.商个人的资格具有法定性； 3.商个人行为具有营利性； 4.商个人的责任具有无限性
（三）分类
1.个体工商户 2.农村承包经营户？ 3.个人独资企业
3.个人独资企业
个人独资企业是指由一个自然人投资，财 产为投资人个人所有，投资人以其个人 财产对企业债务承担无限责任的经营实 体。
（五）形式商人和非形式商人
1.划分标准：主要针对公司形式的商事 主体，看其是否具备法人资格而定。
2.形式商人主要是各种资合公司，这种 公司从成立起便是商人；非形式的则是 各种人合公司，因其本质上是一种合伙 组织，不具备法人资格，但可以成为注 册商人或任意注册商人。
第二节 商主体的类别
一、商法人 二、商个人 三、商合伙 四、商中间人 五、商辅助人
1.定义：是指依照法律规定参与商事法律关系， 能够以自己的名义从事商行为，享受权利和 承担义务的人，包括个人和组织（商人）
2.广义的商主体：不仅包括商人，还包括其他 组织。
3.狭义的商主体指那些以营利为目的，以核准 登记为范围，从事商品生产经营的个人和组 织
（二）商事主体的构成要件
1.以自己的名义进行商事行为（具备商事能力） 2.从事商法规定的商事行为 3.须持续从事某一商事行为。（营业） 在一般意义上，营业行为应具备三个要素：一
有限合伙企业登记事项中应当载明有限合伙人的姓 名或者名称及认缴的出资数额。
（4）有合伙企业的名称和生产经营场所； （5）法律、行政法规规定的其他条件
美国合伙制企业法分类
普通合伙（GP）(General Partnership ） 有限责任合伙(LLP) (Limited Liability
公司、国有企业、上市公司以及公益性 的事业单位、社会团体不得成为普通合 伙人。

[法学]第二章-商事主体

[法学]第二章-商事主体

2.特征
①商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同 组建。
②商合伙设立的基础是合伙合同。 ③商合伙的财产为合伙人共有。 ④商合伙的合伙人是共同经营关系。 ⑤各合伙人对合伙的债务承担无限连带责任或
有限责任。
二、商合伙的分类
1.个人合伙 2.合伙型联营 3.合伙企业
三、商合伙的价值
1.人合性企业，普通合伙人承担无限责任 2.共同管理，合伙人个人可对企业实施管理
一、商合伙的概念和特征
1.概念 商合伙，是指两个或两个以上的合伙人，
按照法律和合伙协议的规定，共同出资、 合伙经营、共担风险、共享收益，对合伙 经营所产生的债务承担无限连带责任或有 限责任的商事组织。 我国商事合伙的主要法律依据是： 1997年2月23日颁布、2006年8月27日修 订的《合伙企业法》。
3.权利和义务 权利： 管理企业事务 义务：
①遵法守信，不得损害社会公共利益； ②依法纳税； ③依法设置会计账簿，进行会计核算； ④依法保障职工权益。
4.解散与清算 ①解散： 投资人决定； 投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或
者继承人放弃继承权）的； 依法被吊销营业执照等情况。 ②清算： 顺序是：
2.缺点： 第一，资金少，筹资受到限制； 第二，经营范围受到法律严格限制； 第三，出资人负无限责任，风险很大。
三、商个人的种类
个体工商户 个人独资企业 私营企业
《个人独资企业法》
1999年8月30日通过，2000年1月1日施行， 共6章48条。
外商独资企业不适用。
1.概念和特征
概念：个人独资企业是指依法在中国境内 设立，由一个自然人投资，财产为投资人 个人所有，投资人以其个人财产对企业债 务承担无限责任的经营实体。（法第2条）
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思考问题：被告的身份对其行为的法律后果有何 影响？
（三）商人构成条件 按现代各国商法的一般理解，构成商主体 的实质性标准在于其从事商行为
1、主体须从事特定的营利性行为 2、主体须持续地从事同一性质的营利性行
为 3、主体须以该特定的营利性活动为其职业
或营业。
说明：
以营利性营业行为作为商主体的实质构成 要件，并不意味着商法取消了对商主体的 商业登记要求。
义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经 济组织。
➢ 本条例所称商人，是指： （一）有限责任商人 （二）无限责任商人
➢ 本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发 及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。
（二）商人的认定标准:
判断法律意义上商人的标准是由各国 立法规定的 ,有以下几种：
案例：甲股份有限公司经董事会决议，变更公司
章程，在其营业范围中增加“制售成衣”一项， 但尚未向工商行政部门办理变更登记手续。甲公 司
董事长刘某未经授权与乙纺织厂签订一项定购布 料的合同。对甲公司与乙纺织厂之间的购货合同， 下列判断中正确的是( )。 A、因甲公司尚未办理营业范围的变更登记手
（6）汽车制造者H将其产品卖给汽车零售商I，但
因汽车有问题，I难以销售。
（7）工人J从工厂下班后，经常到街边卖烤白薯。
（8）K药品公司向政府捐赠抗灾药品。
（9）L经理因手头没有公司的合同书，便以普通纸 张与M公司代表签订了一份合同，并在合同上签 上自己的大名。
（10）体育基金会所办N企业，惨淡经营，几乎没 有赢利。
行为标准：商行为（法国） 职业标准：连续性（德国） 主体标准：以自己的名义（日本 名义标准） 知识标准：对交易对象和交易规则的 熟悉
程度 （英美）
德卡特合作协会诉厄本案
德卡特合作协会（原告）是粮食买卖商，厄本 （被告）是种谷物的农场主。
二者通过电话协商决定由被告向原告出售一 万蒲式尔小麦，价格为每蒲式尔2.80美元。根据 商业习惯，原告将电话中的协议写成备忘录转给 被告，以确认买卖。后小麦价格猛涨，被告以没 有书面合同为由否认此买卖。美国统一商法典规 定价金在500美金以上买卖必须订立书面合同，但 商人之间只需有备忘录之类的文件即可。法院认 为，被告农场主不是以买卖小麦为业的买卖商， 没有买卖的专门技能，不是商人，因此，合同须 为书面方可有效，该案合同不成立，被告胜诉。
（1）营业性质的限制 （2）职务上的限制 （3）竞业禁止的限制 （4）因年龄的限制 （5）经营范围的限制
引例：2009年5月30日，上海华荣贸易有限公司 （化名，以下简称华荣公司）与常州商联经销有 限公司（化名，以下简称商联公司）签订了一份 电器零部件购销合同，约定购买电器零部件400万 个，总计价款1000万元，汇票付款，上海交货， 由商联公司托运，交货时间2009年10月底。由于 金融危机的影响，商联公司未能按时交货，华荣 公司委托律师对商联公司进行尽职调查及谈判， 在此过程中，华荣公司的律师发现商联公司的经 营范围并没有电器零部件生产和出售。其经营范 围中仅涉及了汽车零配件生产及出售。因此，华 荣公司一纸诉状，将商联公司告上法庭。商联公
一、商人概念及特征
（一）概念 商人是指以自己的名义实施某种商行 为并以此为习惯性职业的个人或组织。
实施商行为并以此为经常性职业者
意大利民法
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ以生产、交换、提供服务为目的，以组 织经济活动为职业，并经登记者
德国商法
从事商事经营活动者
日本商法
以自己名义，以从事商行为为业者
➢ 《深圳经济特区商事条例（2004）》 ➢ 第五条 商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名
相关条款：企业经营范围 《合同法》第五十条 法人或者其他组织的法定
代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人 知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行 为有效。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同
法》若干问题的解释（一）》 第十条 当事人超越经营范围订立合同，人
民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经 营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定 的除外。 可以认为：这体现了自由从商原则的理念
三、商人资格的取得和限制 （一）资格取得 1、正式注册登记、领取营业执照时取得。
2、注册登记并不是一切行为人获得商人资格 的完全必要条件。
我国尚没有建立完整的商人制度
商人资格意义 商人与非商人的权利、义务和法律责
任不同。
商人权利 商人义务
（二）商人资格取得的限制 各国法律对于商人的限制主要有：
（11）学校工会为职工购买福利物品。
（四）商人的特征 1、拟制性 2、营利性 3、权责性
二、商主体的商事能力 （一）自然人法律生活具有双重性
商事性 民事性
（二）、商事能力
商事能力，又称商人资格或商事主体资 格，指商人独立从事商事活动，享有权利 和承担义务的资格和能力，包括商事权利 能力和行为能力。
司因此联系律师，寻求解决途径。
问题：如果你是该律师，你将怎样解释和处理？
商事能力的限定性的松动 （经营范围的）越权无效原则的松动
越权交易有效原则（确保交易安全）
美国1950年《标准商事公司法》率先在法律 上抛弃越权行为无效的原则。
对第三人而言，凡是由公司机关决议的交易， 无论是否超越公司的权力范围，公司均要就 此交易对第三人承担法律责任。
判断以下场合中何为商人 （1）一家电器公司的经理A为公司购买办公
用品。 （2）农民B将自己种植的蔬菜拿到市场上销售。 （3）个体户C做了一个月的小买卖后，因生意不
好，决定休息一段时间看看再说。 （4）D、E合伙做生意，由D全权打理一切事务。 （5）农民F将其种植的小麦卖给粮食收购公司G，
双方以口头协议成交。
商事能力是一种附加于民事能力之上的能 力。
限制民事行为能力人和无民事行为能力人 不具有商事能力。
（三）商事能力的特征
1、商事能力是权利能力与行为能力的统一。 2、商事能力的内容具有差异性。
3、商事能力一般以商业登记而确定
在我国，商主体须按照工商登记管理的规定 办理商业登记手续，未经登记不得从事经营 活动。