第一编 商法总论 第二章 商主体
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第二章商主体一、商主体的概念及特征商主体有广义和狭义之分。
狭义的商主体,也称为商人,是指具有商事权利能力和商事行为能力,以自己的名义持续地从事某种营利性行为,并以此为职业或营业,享有商法上权利、承担商法上义务的组织和个人。
广义的商主体包括狭义的商主体,但不限于狭义的商主体,它是指商事法律关系的主体,即指依照法律规定参与商事法律关系,以自己的名义从事商行为,享有商法上的权利、承担商法上的义务的组织和个人。
某些组织和个人不具有狭义的商主体资格,但是也偶尔参加商事法律关系(如普通公民参加票据关系),成为商事法律关系的主体。
我们在通常意义上所讲的商主体,均是指狭义上的商主体。
本章也是从狭义上阐述商主体。
我国目前主要的教科书均不对商主体做广义与狭义之分,而是笼统地将商主体等同于商事法律关系的主体,但在定义商主体时,又是从狭义上对商主体下定义,从而出现概念的不周延问题。
商主体是一种特殊的民事主体,具有民事主体的一般属性。
例如,主体之间关系的平等性。
我们在认识商主体时,不要忘了它首先是民事主体。
但因其是特殊的民事主体,与普通民事主体相比,又有其特殊的规定性。
1.法定性。
根据商主体法定原则,商主体的类型、内容都是法定的,要取得商主体资格,必须符合法定的条件,履行法定的手续。
在我国,无论自然人还是法人或其他组织,要取得商人资格,都必须进行工商登记。
在有些国家,对于小商人,可以不进行登记手续,但这只是针对一些小的营业,且这种小商人也因此被称为“不完全商人”。
2.营利性。
主体取得商人资格的目的是为了营利,资格取得后所从事的活动,必须是以营利为目的。
不以营利为目的的主体不是商主体。
以营利为目的并不一定就盈利,也可能亏损,亏损不影响商主体的资格;虽然有盈利,但不以营利为目的的组织或个人,如律师事务所、会计师事物所、医院等,不是商主体。
3.营业性。
商主体必须从事持续的营业活动,一般应有固定的经营场所、持续不断地从事稳定的营业。
第一编商法总论第一章商法概述第一节商法的概念和特征一、“商”的含义经济学上的“商”沟通生产与消费的中间环节,仅指流通环节。
法学上的“商”包括流通环节与生产环节,并且商主体以营利为目的。
二、商法的概念商法,亦称商事法,是调整商事关系的法律规范的总称。
形式意义上的商法与实质意义上的商法。
无论大陆法系还是英美法系,无论采取民商合一还是民商分立,均有实质意义上的商法。
我国没有形式意义上的商法,但有实质意义上的商法。
三、商法的特征营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。
第二节商法的基本原则一、商主体法定原则为维护商品交易的安全和第三人的利益,现代商法大都借助强行法规则,对商主体的资格加以严格限制,从而形成商主体法定原则。
它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。
二、营业自由原则营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下,任何人均可以自由进行营利性活动。
其内涵包括:商事结社自由;投资自由;自主经营;自主管理;自主交易。
三、促进交易迅捷原则商事交易追求资源利用和经济利益的最大化,必然要求法律应充分保证商品交易的简便与快捷。
商法对交易迅捷的促进,主要体现在:交易定型化、短期时效、权利证券化,行为要式性等。
四、强化商事组织原则商事组织关系的存续和稳定发展,是现代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。
商法中的强化商事组织原则主要体现在:商主体财产维护规则;避免企业解体的风险回避规则;商主体承担有限责任的制度;最大限度分散风险的规则。
五、维护交易安全原则商事交易贵在迅捷,但亦需安全。
各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。
(1)商行为实施上的强制主义;(2)商事活动的公示主义;(3)商行为效力确定上的外观主义;(4)商行为后果承担上的严格责任主义。
第三节商法的体系和渊源一、商法的体系商法作为一个独立的法律部门,是由若干具有内在逻辑联系的商事法律制度组成的系统结构。
在我国,一般认为商法体系主要包括:商主体、商行为、公司法、破产法、票据法、证券法、保险法和海商法。
第一编商法总论第一章商与商法一、商的概念1、商的含义一般常识的商:一般常识的商,就是买卖。
经济学上的商:经济学意义上的商,指以营利为目的,直接媒介财货交易之行为,换言之,商即介于农业、工业等生产者与消费者之间,直接媒介财货交易、调剂供需,而从中获取利润之行为。
商法上的商:是指以营利为目的,直接或间接沟通商品生产者与消费者之间的媒介行为或与商品的流通有关的行为。
法律意义上的“商”:是指一切营利性营业活动和事业的总称。
即凡是在商品生产者与消费者之间起媒介行为及有关的行为的都属于“商”的范围。
2、商的种类(1)固有商直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”如:交易所交易、买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。
学说中又将其称为“第一种商”(2)第二种商间接以媒介货物交易为目的的营业活动,它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”如:货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。
学说中又将其称为“第二种”商。
(3)第三种商虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的,但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。
如:银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影营业。
学者又称为“第三种商”。
(4)第四种商仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业活动如:广告宣传、人身与财产保险、旅馆服务、饭店酒楼、戏院舞厅、娱乐营业、信询等。
此种商事营业活动与固有商的联系已经非常间接,学者称为“第四种商”。
3、我国商的范围《企业法人登记管理条例实施细则》第2条、第3条第2条:具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业(包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业)和其他企业,应当根据国家有关规定,按照下列所属行业申请企业法人登记:(一)农、林、牧、渔、水利业及其服务业; (二)工业; (三)地质普查和勘探业; (四)建筑业; (五)交通运输业; (六)邮电通讯业; (七)商业;(八)公共饮食业; (九)物资供销业; (十)仓储业; (十一)房地产经营业; (十二)居民服务业; (十三)咨询服务业; (十四)金融,保险业; (十五)其他行业。
第一编商法总论第一章商法的基础一、商法的概念与特征(一)“商” (commerce)的含义1、一般常识上的“商”☆早期人们对“商”的朴素认识:商品的相互交换和互通有无☆现代人们对“商”的一般理解:一种以营利为目的的活动。
2、经济学意义上的“商”•“商”是指现代社会生产过程中的某一部分经济活动(即商品流通活动)。
它是沟通生产与消费的中间环节,或称买卖。
•经济学意义上的“商”为狭义上的“商”。
3、法律意义上的“商”•即广义上的“商”,不仅包括流通领域,也包括生产、消费等领域。
•法律意义上的“商”:以营利为目的,直接或间接从事的、主要表现为经营活动的行为总称。
“经营活动”的主要标准:第一,包括两大要素:一是以营利为目的;二是营业行为。
第二,通常须商事登记。
多数国家看经营活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。
(二)商法的概念1、商法的定义•我们认为:商法是调整商事关系(主要是商事交易主体在其商行为中所形成的关系)的法律规范的总称。
2、商法的分类(1)形式意义上的商法和实质意义上的商法(2)广义的商法和狭义的商法•我国尚不存在形式意义上的商法,但实质意义上的商法已经大量存在。
•私法中存在公法因素的现象明显地体现在商法中,但不是主流。
•[德]海曼:“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位,它还不能从根本上改变商法的私法属性。
”(三)商法的特征1、规制对象的营利性•商法与民法不同,民法侧重于保护民事主体的一般利益,而商法侧重于保护商主体的营利。
•注意:这种营利性特征并不代表着商法指导人们如何营利,也不表现为商法规范本身的营利性,而仅仅只是从法律上构建一个自身营利的组织(商人)或规范其以营利为动机的商事行为。
2、复合性(兼具公法和私法的特性)•即作为私法的商法兼具有某些公法的性质,输入了很多强制性的公法规范。
•德国法学家德恩:“商法是一切法律中最为自由,同时又是最为严格的法律。
” •这种复合性(或称“商法的公法化”)并不意味着改变了商法的私法属性,只能说明私法和公法的相互渗透。