第二章商主体制度.

第二章商主体一、商主体的概念及特征商主体有广义和狭义之分。

狭义的商主体，也称为商人，是指具有商事权利能力和商事行为能力，以自己的名义持续地从事某种营利性行为，并以此为职业或营业，享有商法上权利、承担商法上义务的组织和个人。

广义的商主体包括狭义的商主体，但不限于狭义的商主体，它是指商事法律关系的主体，即指依照法律规定参与商事法律关系，以自己的名义从事商行为，享有商法上的权利、承担商法上的义务的组织和个人。

某些组织和个人不具有狭义的商主体资格，但是也偶尔参加商事法律关系（如普通公民参加票据关系），成为商事法律关系的主体。

我们在通常意义上所讲的商主体，均是指狭义上的商主体。

本章也是从狭义上阐述商主体。

我国目前主要的教科书均不对商主体做广义与狭义之分，而是笼统地将商主体等同于商事法律关系的主体，但在定义商主体时，又是从狭义上对商主体下定义，从而出现概念的不周延问题。

商主体是一种特殊的民事主体，具有民事主体的一般属性。

例如，主体之间关系的平等性。

我们在认识商主体时，不要忘了它首先是民事主体。

但因其是特殊的民事主体，与普通民事主体相比，又有其特殊的规定性。

1．法定性。

根据商主体法定原则，商主体的类型、内容都是法定的，要取得商主体资格，必须符合法定的条件，履行法定的手续。

在我国，无论自然人还是法人或其他组织，要取得商人资格，都必须进行工商登记。

在有些国家，对于小商人，可以不进行登记手续，但这只是针对一些小的营业，且这种小商人也因此被称为“不完全商人”。

2．营利性。

主体取得商人资格的目的是为了营利，资格取得后所从事的活动，必须是以营利为目的。

不以营利为目的的主体不是商主体。

以营利为目的并不一定就盈利，也可能亏损，亏损不影响商主体的资格；虽然有盈利，但不以营利为目的的组织或个人，如律师事务所、会计师事物所、医院等，不是商主体。

3．营业性。

商主体必须从事持续的营业活动，一般应有固定的经营场所、持续不断地从事稳定的营业。

浅析商主体制度摘要：在传统商法中一般将商主体称为商人。

商人在商法体系中处于极其重要的地位，是商法理论研究中的核心问题，商主体制度的发展经历了古代的自然人商人，到中世纪享有特权的商人阶层，再到近现代企业作为商主体的出现，商主体制度发生了巨大变化，特别是企业作为商主体的出现，具有重大意义。

本文首先介绍商主体的概念，然后介绍商主体的一些特征，商主体的分类，阐述了我国商主体在法律制度上的一些缺陷，最后提出了一些完善商主体制度的一些措施。

关键词：商主体价值缺陷一、立法体系的演变商事主体或商主体在传统商法中被称为商人，是指依照商法的规定，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义参加商事活动，享有商事权利，承担商事义务的自然人和组织。

商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人。

在传统商法中，有的国家称其为商人。

商主体是一种特殊的法律人格体，它既关系到商法的调整范围和法律的适用，又关系到商主体的专门保护和商法的价值取向，其重要地位不言而喻。

因此，商主体法定成为了各国普遍采取的做法，即对商主体的表现形式以相应的商法规定为依据。

二、商主体的法律特征商人作为商特别法上的主体具有不同于一般民事主体的法律特征。

而商法的基本作用首先在于通过一系列具体的规则，保障商主体的公示性和规范性。

关于商事主体的法律特征，通说认为，商主体具有不同于民事主体的法律特征。

首先，从本质上说，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性。

其次，商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体。

再次，商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务。

三、商主体的分类在不同的历史时期、不同的法系、同一法系的不同国家，商主体的表现形态即商主体的划分颇不一样。

在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。

第二章商事主体一、商事主体的概念：是指具有商事权利能力，依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。

二、商事主体的特征：1.商事主体由商法法定2.商事主体依法具有商事能力3.商事主体的商事能力不同于一般民事能力其一，商事能力特指从事商事行为的能力其二，商事能力是在一般民事能力基础上附加的能力其三，商事能力的范围具有特定性和限定性，不同商事主体商事能力不同4.商事主体的身份或资格经商业登记而取得5.商事主体以从事营利性活动为其常业三、商主体的种类商个人：(1)概念：是指具有上事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义务的自然人。

(2)特征：1.须经法定核准登记，才能享有商事权利能力和商事行为能力2.商个人的权利与自然人的权利不同3.商个人所从事的是商事行为，即以营利为目的的经营性行为4.商个人对其经营债务须承担无限责任(3)商个人的具体形式：1.个体工商户。

与传统的独资企业的形式十分类似2.农村承包经营户3.个人独资企业。

但《民法总则》将其列为非法人组织的一种商法人：1.属于《民法总则》中的营利法人2.特征：1.商法人是具有独立法律人格2.商法人的设立和活动由商法规范调整，其人格由商法赋予3.商法人以营利为目的，具有特殊的从事商事行为的权利能力和行为能力3. 《民法总则》对营利法人的营利性的界定：非指其自身简单的取得经营利润，而是指法人成立的目的是以取得利润并分配给其股东等出资人，为此，非营利法人不向出资人、设立人或者会员分配所取得的利润。

4. 营利法人和非营利法人的区别：(1) 性质不同: 营利法人必然是社团法人，不可能是财团法人；非营利法人既可以是社团法人也可以是财团法人(2) 设立的原则不同：前者设立一般采取准则主义；后者设立多采取许可主义(3) 设立的目的和能力不同：前者目的是实现社员本身的利益，其可以广泛从事各种经营活动；后者目的是满足公共利益或者其他非经济利益需要，其一般不能从事经营性活动(4) 税收上不同：前者利润通常应当征收法人所得税，税后利润分配给个人，后再征收个人所得税；后者法人本身所得收入如果从事的公益活动依法享有诸多税收优惠，后不征收个人所得税5.西方国家的商法人主要就是公司，公司与商法人是基本等同的概念。

第二章第三章商主体引例：美国德卡特合作协会诉厄本案原告为粮食买卖商，被告是种谷物的农场主。

原告和被告通过电话协商决定由被告向原告出售一万蒲式耳小麦，价格为每蒲式耳2. 84美元。

根据商业习惯，原告便将在电话里的协议写成备忘录转给被告，以确认此买卖。

但事隔不久，小麦价格猛涨，被告以没有书面合同否认此买卖。

原告认为被告毁约，诉诸法院，请求赔偿损失。

根据《美国统一商法典》的规定，价金在500美元以上的买卖必须订立书面合同。

法典又规定商人之间的买卖只要有类似备忘录的文件就算成立，不必要当事人签字。

如不是商人则要有正式的书面合同。

本案核心问题是农场主是否为商人。

堪萨斯最高法院认为，被告农场主对种小麦虽有一定的知识，但他不是以买卖小麦为业的买卖商，没有买卖小麦的专门技能，因此，买卖合同的形式要件不具备，合同未成立，被告胜诉。

由此可见，在美国，认定商人的主要判断标准是看他是否对交易客体具有职业的经验和技能。

第一节商主体概述将私法主体划分为商人和非商人，具有重要意义。

首先，在实证法层面上，私法主体从事营业活动须符合特殊条件，而非各类私法主体能够自动开展营业;其次，商人从事营业须遵循商法之特殊规则，尤其是为保护交易相对人或者便利商人营业，应予遵守如严格责任；再次，实证法上存在专门适用于商人的特殊程序，如商人破产程序和公司重整程序等。

此外，商人须承担特殊义务，比如登记注册义务、交易事项告知义务、商业账簿保存义务等。

一、商主体的概念和特征(一)商主体的概念商主体，也称商事主体或者商人，是基本的商法概念，也是商法制度存在的基础之一。

各国商法典大都对商主体的概念、内涵、商事能力等予以规定。

对比各国商法典关于商人的定义，可以发现，各国商法典在确定商人概念时遵循的立法原则不尽相同，大致分为客观主义原则、主观主义原则和折中主义原则。

1、客观主义原则。

又称实质主义原则，是以商行为作为确定商人含义的立法基础。

此种商法着眼于行为自身的商事属性，并将商事行为的主体确定为商人。

第二章商事主体【导语】商事主体，是商法中的基本范畴，使整个商事法律制度得以存在的基础。

现代各国商法大都对商事主体的概念和内涵及其商事能力予以规定，并构成了商法上票据、证券、保险等法律制度中关于主体制度的基础。

我国目前还没有明确的关于商事主体的专门立法规定，但对此的研究无疑具有重要的理论和实践价值。

学习本章时，应重点理解和掌握商事主体产生背景和主要特征、商事能力与民事能力的区别以及法律对商事能力的通常限制，进而深刻理解我国现行法律对商事主体的相关规定。

第一节商事主体概述一、商事主体的概念商事主体（Commercial Subject），也称商事法律关系主体、商主体，是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织。

在传统商法上，商事主体也叫商人。

欧洲11世纪中叶，随着城市的兴盛，越来越多的人从事商业，逐渐产生了商人这一特定社会阶层。

商人形成之初曾受到封建法律和寺院法的种种限制和歧视。

如当时的封建法律否认无因交付行为，允许卖主因卖价低于市价过半而撤销其买卖行为，规定连带债务分别偿还；寺院法则不仅严禁放款生息、借本经商，而且将未经加工货物转手获利的行为视为违法。

这些都严重损害了商人阶层的利益，制约了商业的自由发展，代表商人利益的商会以行业立法的形式自行规范商事活动，形成了中世纪的商人习惯法。

早期的商人是指一个具有特殊身份和利益的社会阶层，在从事商事交易中享有特权，但这一概念并不具有确切的法律含义。

19世纪以后，随着商品经济的发展，商业职能与生产职能密切结合，社会普遍商化，商人不再是社会上的特定阶层，也不再存在所谓的商人特权，商人的特殊地位和利益已逐步消失。

这时，各国商法基本都将商人作为一个法律概念固定下来。

在采用民商分立制的国家和个别采取民商合一制的国家，法律中明确规定了商人概念。

例如：《法国商法典》第1条规定：“凡从事商活动，并以其作为经常性职业者为商人。