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从司法消极主义到司法能动主义1. 引言1.1 司法消极主义的定义司法消极主义是一种司法理论，其核心思想是法官应当尽可能地避免对案件进行过多干预和主观判断，而应当减少对案件的干预，让当事人自行解决争议。
司法消极主义认为法官只是一个中立的裁判者，应当尽量避免对社会产生过多的影响和干扰。
司法消极主义强调法官应当尊重当事人的意见和选择，尽量保持中立和客观的立场，不偏袒任何一方当事人。
1.2 司法能动主义的定义司法能动主义是一种法律哲学理论，强调司法机关应该积极参与社会问题的解决，以法律作为实现社会变革和社会进步的工具。
司法能动主义主张司法不仅仅是对纠纷的解决和裁决，更应该扮演起预防和促进社会正义的角色。
司法能动主义强调法官应该积极审查法律，推动法律的发展和演变，以适应社会的变化和发展。
在司法能动主义的视角下，法官不仅要做好法律的解释和适用，还应该积极参与社会问题的解决，促进社会的公平和正义。
司法能动主义的出现反映了社会对司法机关的期待和要求越来越高，人们希望司法能够对社会问题起到更积极的作用，而不只是拘泥于传统的法律适用和裁判。
随着社会的发展和进步，司法能动主义的概念和理论也在不断完善和深化，为司法实践提供了新的思路和方法。
司法能动主义的定义和内涵也在不断拓展和丰富，为推动司法改革和完善提供了重要的理论支撑。
2. 正文2.1 司法消极主义的特点1. 消极被动司法消极主义强调对司法系统的消极态度，认为司法无法解决问题或改变现实状况，因此对于司法系统的行动缺乏积极性和主动性，往往选择袖手旁观或采取消极抵制的态度。
2. 法律盲从消极主义者常常认为法律是一种工具，只是权力的延伸和保护，因此在面对法律规定时，过分强调顺从和遵守，对法律的合理性和合法性缺乏批判性思维，缺乏独立的价值观念和人权意识。
3. 社会冷漠司法消极主义者往往对社会问题的发展和司法改革的迫切性缺乏认识，认为司法问题与自己无关或是无法改变，因此对于社会公平与正义的追求缺乏热情和积极性，对于司法乱象的存在选择漠视或逃避。
当代中国语境下的“能动司法”界说在当代中国，“能动司法”既是学术界的热门话题，也是法院系统改革实践的重要内容。
既“被认知为我国司法的基本理念与基本形式……也是正确认识和理解我国司法乃至法治的一个重要视角，因为能动司法关及到司法及法治的一系列基本问题”。
然而，由于在能动司法基本含义这一核心问题上没有达成共识，又很少有人从认识论角度阐释当代中国能动司法实践的基本要素，导致能动司法在理解和操作上的不统一。
这种状况在很大程度上影响了能动司法理论和实践的健康发展。
有鉴于此，笔者根据当代中国法治国家及和谐社会建设的需要，从当前法院系统能动司法的实践出发，结合现有的相关研究成果，探讨当代中国语境下能动司法的基本含义和构成要素，探寻实现能动司法的理想路径。
一、实践映象：一呼百应中国特色的能动司法，更多的是法院系统在司法实践意义上倡导和践行的。
这主要表现在以下两个方面。
1.积极倡导能动司法。
最高人民法院院长王胜俊站在全局高度，多次要求在法院系统践行“能动司法”。
他强调：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”。
最高人民法院常务副院长沈德咏用发展的眼光阐释能动司法，他指出：“人民法院应对金融危机的行动，也是能动司法的生动实践。
司法能动作用的加强，是当代司法的重要发展趋势”。
最高人民法院副院长江必新强调能动司法的人民性和时代性。
他认为，坚持能动司法是我国司法的社会主义性质和我国所处的特殊历史阶段所决定的，是时代对司法的新要求、人民对司法的新期待，是司法权的本质属性以及司法权运作规律所决定的。
坚持能动司法既意义重大、前途光明，又大有作为、使命光荣。
最高人民法院副院长奚晓明充分认识到能动司法的社会性，指出法院在处理经济纠纷等案件时运用能动司法，有效地化解了矛盾，对维护社会稳定起到了重要促进作用，落实了“司法为民”原则。
地方各级人民法院积极倡导能动司法，法院领导及广大法官纷纷就能动司法的积极作用发表讲话或文章。
对于司法运行方式的定位,历来存在着司法能动与司法克制两种截然不同的观点。
当代中国司法究竟应当坚持司法能动,还是应当坚守司法克制?这是一个重要的理论话题,也是一个重要的现实课题。
最近最高人民法院提出了司法为民的理念，强调在金融危机的特殊情况下充分发挥司法能动性，及时解决纠纷，保障经济建设的顺利、平稳进行。
司法能动性的理念的提出，为新形势下我国司法工作指明了方向。
笔者认为，建设中国特色社会主义,必须走司法能动的路径,其理论和实践根据主要在于:人民司法的政治性、人民性和司法国情条件等。
何谓能动司法？20世纪50年代以来，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。
但在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。
我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。
要更准确地理解司法能动性的含义，我们必须要明确一个问题：司法能动性是否与司法的被动性存在不可调和的矛盾？所谓司法的被动性是指：“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容”。
司法被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一，它要求只有当人们主动将纷争置于法官面前时，法官才能够依据法律对当事人的诉求进行裁判。
这就是司法活动的谦抑性，正是这种谦抑性，在某种程度上使法官得到人们普遍的尊重。
因此，在民商事审判领域，司法被动性一直被奉为基本原则。
这就导致了一个问题——对司法能动性的重视不足。
但不可否认的是，司法能动性与司法被动性是司法公正得以达成的必不可少的两个方面。
司法的被动性主要是针对司法的程序而言的，其通过遵循法定的程序以及尊重当事人的处分权来规制法官的自由裁量权，从而防止司法权的滥用；而司法能动性则主要针对司法的实体运用而言，其赋予法官在事实判断和法律适用方面一定的权限，从而在最大限度地实现社会正义。
2009年8月,最高院院长王胜俊提出能动司法以来，引起了各界的热议，对于以社会导向中国式能动司法的评价，主要遵循着以下思路:先对能动司法的内涵的内涵做一个简单的界定，继而分析我国能动司法的独特性，肯定其积极作用的同时，也提出其中存在的一些问题。
一．我国能动司法的内涵《布莱克法律大辞典》对司法能动的定义表述为：司法机关在审理案件的具体过程中，不因遵循先例和遵从成文法的字面含义进行司法理念及基于此理念的行为。
但是我国的司法能动并与美国司法能动主义在问题意识、司法能动主体、司法权性质的理解以及最高法院的功能定位等问题上方面不同，具体内涵可以概括为三方面，能动司法是一项司法政策,它以解决当下司法突出问题为直接目的;能动司法是一种司法理念,它树立了“能动”和“服务”的司法新理念;能动司法是一项司法战略,它以谋求中国司法的自主道路为最终目标。
具体来讲，即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。
二．我国能动司法的独特性一是具有目的和指导原则的上的确定性，它以我国的根本政策为价值取向，而且强调不能超越法律，由此可以避免能动司法的的手段化和随意化。
二是我国能动司法具有实施的高度统一性，有自上而下的监督和指导，可以避免结果的混乱。
三是强调社会矛盾的化解，要求法官在恰当的时机，运用正确的方法处理纠纷，高效化解矛盾。
四是强调法律的统一适用，强调凡属于司法方面的重大疑难问题及时通过司法解释的方式予以指导。
三．我国能动司法的积极作用首先，能动司法构成了我国司法哲学的基本理念。
，回答了司法是什么以及如何进行司法的问题，亦即司法的世界观和方法论问题，从而构成了我国司法哲学的基本理念。
要求人民法院在坚持公正与效率的法治性的基础之上，更好地体现人民司法的政治性和人民性。
司法克制为主兼顾能动摘要：司法能动不同于能动司法，政治基础不同；服务对象不同。
中国当下实行司法克制为主的原因主要有：司法权不独立；司法资源的短缺。
司法必须得能动，我们可以从立法、司法这两方面进行探讨。
中国司法克制与能动都有其益处，若单纯地走极端采用纯克制或单纯能动的方式，都不利于中国法治的发展。
因此，笔者建议兼采二者的优点，在二者的交流中共同推动中国法治更好的良性发展。
关键词：司法克制；司法能动；能动司法一、司法能动不同于能动司法司法能动不同于能动司法，两者最明显的区别有以下两点：首先，政治基础不同。
司法能动源于西方三权分立的政治结构，三权分立是其产生发展的土壤，尤其是美国”马伯里诉麦迪逊案”，它是建立在分权，遵循先例，判例法以及司法违宪审查的基础上的。
而我国”能动司法”指的是法院立足审判职能，发挥主观能动性。
这种所谓的能动司法，只是法院努力履行审判职能意义上的能动，而不涉及也不可能涉及司法权能的扩张以及不同政府部门间的权利转移。
[1]其次，服务的对象不同。
美国的司法能动由于是基于三权分立而产生，因此，它必逃脱不了为三权分立服务，以制衡立法权、司法权、行政权为己任的宿命。
而我国的能动司法则不同，其服务的对象是党和国家，尤其是新时期全面建设小康社会，科学发展，和谐发展，更好地服务于社会大众，更有效地解决纠纷，而不仅仅是对法条的机械运用。
二、中国当下实行司法克制为主的原因首先，司法权不独立。
美国之所以能够较顺利地实行并贯彻司法能动，最基本的还在于其立法、司法、行政的相互分立，使得任何一个权力都不会轻易地偏离正轨，走向与自由民主对立的方向。
孟德斯鸠在《论法的精神》一书中即讲到：如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了，如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权利，因为法官就是立法者。
[2]而且，即使是美国的司法能动也是在法治相对完备之后才正式确立并施行的。
因为美国人也认识到了如果没有相对完备的法治体系作为后盾，它也很难保证法官在能动过程中的裁判权的乱动。
能动司法的模式与实践——从基层法院的视角切入随着社会的不断发展，法律作为社会调节的工具，在维护社会秩序、保护人民权益中起着越来越重要的作用。
为了更好的运用法律保障人民权益，构建起一个更加完善的司法体系，能动司法模式应运而生。
从一线基层法院的实践出发，可以更清晰地看到能动司法模式的内涵与实际应用。
一、能动司法模式的概念及特征所谓能动司法模式，就是指在司法实践中，以法官为中心，倡导积极主动的司法态度，通过调查取证、加强预审与主动调解等多种方式，实现案件的快速审理及公正裁判的一种司法模式。
能动司法模式具有以下特征：（1）高效：能动司法模式鼓励法官积极主动，强调对案件的快速处理和及时救济，保证诉讼当事人的合法权益。
（2）提高质量：能动司法模式要求法官对案件进行细致、深入的调查取证，保证审判的公正、客观、全面。
（3）加强预审：能动司法模式增加了案件预审的环节，有效筛选出重点案件，减轻法院的工作压力，提高审判效率。
二、能动司法模式的实践案例1. 江西省德兴市人民法院通过申请海外司法协助，成功追回5亿外逃资金案根据江西省德兴市人民法院的统计，自2015年底至2018年底，该院共受理、审结跨境金融案件40余件，涉案金额近1700亿元。
其中，湖南某企业跨国逃废债案、一起洗钱案件、涉案金额最大的香港某公司向内地存管案件等，都对法院的创新力、综合能力、审判水平等提出了巨大的挑战。
为了破案，这个基层法院的法官们通过了解国际间的司法合作关系，以及国内外司法协助程序等方法，不断完善办案方式，最终顺利将跨国外逃资金追缴回国。
2. 海南省海口市海口市人民法院拟定“1+2+10”工作机制，多方协作共同加强诉讼管理为了提高法院的工作效率，严格执行“快诉”制度，海口市人民法院组建了“1+2+10”工作机制，即以院长为第一队，副院长和秘书长为第二队，分别与管理、办案、保障等部门构成10个团队，全面协作，共同加强法院的诉讼管理。
通过多方合作，该法院成功缩短了办案周期，提高了判决效率。
法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡庞凌苏州大学Court’S Pursuit for the Balance of Judicial Activism and JudicialRestraint法院作为政治组织，通过对提交给它的案件（特别是政治案件）的审理，适用宪法、法律的规定来判定其他国家机关行为的合宪、合法与否，并藉此而成为政治生活中的一个重要角色，发挥着重要的政治功能。
在这一过程中，独立的法院总是要在相互竞争的价值观中进行权衡和选择。
当法院就案件所涉及的价值冲突而形成衡量准则，并且这一判断与立法、行政等部门的法律、政策有矛盾时，法院是成为这些部门和既有规则的传声筒呢，还是认同以自己独立的判断、选择甚至创造来超越法律和政策？对待这一问题的不同立场，有所谓司法能动主义（司法主动论）与司法克制主义之争，而其焦点就在于法院是干预抑或回避“政治问题”？由于法院的政治功能主要就表现为司法对政治的介入，因此，理性的法院政治功能应该在能动主义与克制主义之间寻求平衡。
一、法院政治功能的能动主义解说司法能动主义是一种司法哲学，主要是指法院可以借助案件，以实现正义为目标，以宪法原则和精神为依归，为政治、经济以及社会问题定规立制，当法院根据现实和个案情况形成的政策观点与那些立法、行政机关的法律政策冲突时，优先适用法院的政策，并以此校正后者。
司法能动主义的理论基础是司法应着眼于实质正义的维护而非过于迁就于形式正义。
通常持司法能动主义观点的法官较之司法克制主义者会发现有更多的争议需要司法作出回复。
赞同司法能动主义观点的美国学者认为，“既然国会、白宫和州议会无力应付许多迫在眉睫的问题，而一些人又得不到司法公正和他们的宪法权利，那么就该由法院来这么做。
他们主张最高法院应当成为引导美国人民表达价值观的全国重大讨论会中的领袖。
”[1]事实上，尽管对司法能动主义的民主非难和对它滥用的担心时常伴随左右，但司法能动主义在多数时候确实发展了法律，推动了社会进步，它已经为人们留下了许多司法超越法律而直接与正义相联系且不断吸取正义的光辉篇章，并造就了象美国的约翰·马歇尔那样的一批传奇式法官。
司法克制下的司法能动作者：张榕来源：《现代法学》2008年第02期摘要：司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态。
司法能动和司法克制是法官在司法中进行自由裁量时享有多大的自由或者受到多大的限制问题，并没有一个绝对的标准可供遵循。
在我国当下，去除僵化的司法克制与无序的司法能动，并且实现司法克制下的司法能动应是明智的选择。
关键词：司法克制；司法能动；法律解释中图分类号：DF8文献标识码：A一、问题的提出司法能动或是司法克制体现了法官释法的意识形态。
司法能动的基本宗旨是法官应该为各种社会不公提供司法救济，并运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的法律保障加以具体化的权力去实现社会正义。
而司法克制则要求法官在司法过程中严谨地执行法律的意志，尽可能地不渗入法官个人的信仰与倾向。
当然，司法能动与司法克制的区别更多只是在程度上而非性质上。
司法能动主义的维护者强调的是法官要“实现正义”的使命，从而轻视对司法权的限制；而倡导司法克制的人则倾向于强调在民主国家中对司法权所应该进行的限制，并通过各种方式对法官的自由裁量权进行限制[1]。
长期以来，在司法过程中究竟应当坚持司法能动主义或是司法克制主义，无论在英美法系国家或是大陆法系国家，在学界是一个备受争议的问题，并且在司法进程中也经历了诸多的抗争与妥协。
例如，以美国的司法审查历史来看，19世纪末之前的传统司法审查中的宪法解释被看作是一种特别的制定法解释，它主要是为了确定各种文件的意义而使用的一套常识性解释规则。
解释时，首先看文件用语的通常含义，然后再通过上下文解释它们。
上下文包括某条文的其它用词，然后扩展到整个文件更大范围的语境，尤其是关涉文件的结构和主题以及其显然要达到的目的方面。
当时所认可的一个最基本假设是，宪法具有其起草者给定的、可以确定的含义，并且这个含义就是宪法解释的目的或目标所在——它具有很大的权威性。
但到了19世纪末期及之后，司法审查的性质发生了明显的转变，最高法院开始扩张性地解释宪法，支持变革的观点认为，宪法的含义应当根据新时代需要进行相应的理解，对于新时代的许多情况，当初的制宪者可能并没有预见到，因此，对宪法含义的解释也必须与时俱进。
小霍姆斯便认为：法律的生命不是逻辑，而是经验。
法律发展的关键因素就是对社会政策(即什么是对社会最好的)的考虑。
在填补法律的空隙或漏洞这一点上，审判与立法没有区别，不同的只是形式[2]。
现代宪法解释的主要任务并不是探究宪法用语的含义，而是注重将那些比较概括的含义适用于具体案件，然后根据案件所涉及的问题给以确切的内容。
这个过程的主要特征是一种“平衡”过程。
而1954年Brown V. Board of Education of Topeka 一案则给了美国最高法院这样的自信，即法院实际上也可以以一种获得大部分美国人认可的方式推动重要的社会变革。
这种自信对扩张最高法院用以推动进一步社会变革的权力是一个很大的促进。
正如美国著名宪法学者阿奇博尔德·考克思所指出的：“最高法院的宪法判决经常型塑着我们国家的历史进程。
”[3]因此，传统的司法审查——局限于实施一部睿智的宪法所发布的明确命令——代表了司法克制主义一方，而现代司法审查——在包含笼统模糊原则的宪法所留下的“缝隙”间进行司法性立法——代表了司法能动主义一方。
尽管司法能动主义已成为美国司法的主流意识形态，但对司法能动的辩护和批评的争论在美国从来就没有平息过。
在大陆法系，由于理性主义的成文法传统，长期以来法官造法一直被视为异物，在理性主义观念之下，法官只应探求法律意思，寻求法律理由，只需依“概念而计算”，或纯粹的逻辑推演，无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断，法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷[4]。
但是，随着科学技术的进步，社会生活的发展以及思想观念的改变，1794年普鲁士法所设想的那种通过大规模立法来阻止法的发展的企图，在今天已变得越来越不现实了。
而在禁止拒绝裁判的原则下，法官造法在大陆法系已不再被视为异物，法官法在整个法源中有了一席之地。
德国著名学者汉斯·普维庭教授指出，对广为接受的法官造法的正当化基本原则虽仍有若干值得商榷之处，但并不存在太大的异议，法官造法在所有法秩序中都是必要的，而其核心在于造法的界限问题。
因此，主张通过将尊重方法论作为造法的必要前提，造法的行使必须是慎重且抑制的，法官法的发展过程中应有辅助原则(如优先考虑法律的条文解释，立法者的意思以及现行法律构成，造法必要者负有对其主张的证明责任等)，尊重根据程序法上的规定而产生的界限等方面来对法官造法进行必要的制约[5]。
对于我国来说，在司法过程中应当秉持司法能动或是司法克制显然是更为复杂的问题。
以我国立法的粗疏与抽象的特征来看，应采司法能动来弥补立法之不足；而以我国法官整体公信力尚未建立的现状出发，采司法克制也许才是上策。
从我国法律发展历史来看，法院及法官从没有被赋予造法的权力，实务中也一直强调依法司法，代表了司法克制主义。
但我国最高法院却拥有各国最高法院均望尘莫及的制定抽象性司法解释的权力，各地法院似也有创新审判制度和创设判例的能力[6]，这又代表了司法能动主义。
学者们的看法也有较大的差异，有学者认为在法律方法演进的过程中，司法能动性的崛起是中国法治发展的必然，并将逐步地成为法律方法的基础。
而司法能动性是一种司法哲学观，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展[7]。
“法律的基本价值取向在于在动态中实现民主与效率、个人权益与社会利益的最佳结合。
因此，诉讼中的司法能动性，首先就要求法院在一切可能的条件下，勇敢地承担艰巨的社会责任，综合和协调不同的社会利益，推动法律不断地向前发展，成为公平与正义的化身，法律的代言人。
”[8]但有学者认为，我国目前处于法制建设的初级阶段，严格法治的规则意识还没有建立起来，我们还没有树立法律至上的观念，在改革开放的初期，我们存在的问题是法律规则不健全，但近些年突出的问题是已有的规则得不到很好的执行，法律人也缺乏将法律作为目的并准备为之献身的精神，在我国首先必须确立的是对规则所保持的克制与谦抑的信念。
法官的任务就是根据法律，哪怕是残缺不全的法律解决当下的案件。
因为立法者所创设的规范，即使再详细或全面，也不可能完善到为每一个案件立法。
法官应置身于职业的立场分析案件，解决纠纷，最多是在法条模糊的时候，临时客串一下：设计假如自己是立法者面对案件时该如何处理，而不是真的以为自己是立法者。
因此，司法克制主义应是我国法官释法的意识形态[9]。
二、司法能动抑或司法克制司法能动抑或司法克制选择之困难在于其并不是一个非此即彼的问题，而是一个程度不同的问题。
从严格的守法主义角度出发，人们期望法官释法而非变法。
法官的当务之急，是寻找规则，表达对法律和法治的忠诚。
但法院所承担的司法救济职责及司法最终解决的原则又使得法院不得拒绝受理与裁判诉诸法院的案件，而法律的稳定性与滞后性却并不能保证可以为每一个个案提供裁判规则，因此，“法官确实在立法，并确实在做基本的社会选择”，然而，“人类制度之所以能够存续下来，是因为我们大都能心怀各种矛盾的信念而泰然处之，这虽在哲学上令人烦恼，但却是事实。
”[10]事实上，司法能动和司法克制并不能简单地归结为这样一种观点，即奉行能动主义的法官就是在“立法”，而崇尚克制主义的法官就仅仅是在“解释法律”。
例如，关于法律解释的目的就有“探求立法意图”、“达致真理”、“确立裁判规范”等诸多不同的观点，而法官在个案中是在探求立法意图或是达致真理和确立裁判规范也并无绝对的标准，德国法学家拉伦茨指出：“假使以为，只有在法律文本特别‘模糊’、‘不明确’或‘相互矛盾’时，才需要解释。
那就是一种误解，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释。
需要解释本身并不是一种——最后应借助尽可能精确的措辞来排除的——‘缺陷’，只要法律、法院的判决决议或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。
”[11]因此，不能简单地说，解释就是守旧而完全没有创新，解释与立法的边界在某些情况下同样是模糊的。
以美国宪法解释为例，现代宪法解释者给予了正当程序条款非常广泛的含义：它保证人的基本权利不受任意剥夺。
然而，宪法并没有明确规定哪些权利是基本权利，怎样才算任意剥夺；法官必须通过审判实践逐步给出答案。
同样，平等保护条款保证公民不会受到不合理的不平等或者区别的待遇，标准的表述就是：处于同等条件下的人应得到同等待遇。
但解释者不得不详细说明，哪些区别待遇是不合理的[1]42。
在个案中法官在给出的答案和说明中仅仅是在“探求立法意图”或是在“确立裁判规范”，也是仁者见仁，智者见智。
我们知道，在当今多元化的社会中，对法律解释的定义显然没有一个统一的绝对的标准，而法律制度是形式合理性与实质合理性的统一体的观点也并无太多的异议。
但这并不意味着司法能动与司法克制就没有判断的标准或没有区分的必要，司法权本身所固有的一些属性也许可以为我们探询一些可行的路径。
在现代社会，司法权与行政权及立法权的界限可能已不如以往来得清晰，凯尔森指出：“严格地区分司法权与行政权的界限是一种理想的自由主义国家观，但这种理想从未完全实现过。
”[12]在现实的法律秩序中，法院以外的其他机关行使司法职能的现象大量存在，这些非司法机关必须对不法行为进行确认，同时按照法律规定作出相应的制裁。
尤其是税务和警察机关，他们履行的职能实际上具有司法的或准司法的性质。
当社会情势的发展要求授予行政机关更广泛地介入、干预社会经济和文化生活的职权时，行政机关行使与特定行政职能有机联系的司法职能的倾向也就随之兴起。
同样，任何一个国家的法律制度都没有将司法机关和行政机关排除在创造一般法律规范的范围之外，许多国家都允许和承认司法机关和行政机关具有某种程度上的立法权，他们不仅在制定法和习惯法基础上，并且还直接在宪法基础上从事立法[13]。
当然，尽管现代司法权和立法权、行政权之间在职能上的区分有一定的模糊，但他们之间的界线依然存在。
在一个法治社会里，法院即使对某一法律作出其违宪的裁判，也不能代替立法机关对此进行立法。
当司法机关对法律未规定的事件进行裁决时，法院只能在现行法律的框架内，运用类推以及扩张解释的方法进行裁判，而不能自行决定制定新的法律。
同时，法院在处理行政诉讼案件中，只能命令行政机关作出新的行政处分，而不能代替行政机关直接作出行政裁决[14]。
更为重要的是，法官并不拥有也不可能拥有一种可以挑拣并推翻“恶法”的漫无边际的权力，司法权行使的前提是存在案件和争议。
