能动司法的理论基础与实践路径

司法能动的软法之治作者：丁万志来源：《行政与法》2011年第09期摘要：随着现代社会的转型，司法者需要在司法过程中发挥司法能动性，但过分司法能动又会损害司法权的地位。

治理司法能动的手段可以是硬法，但更多的是软法。

软法治理就是要通过普遍认同的方式来谋取司法裁量的正当性，并寻求多种治理路径，通过建立一定的软法保障机制，发挥软法的“软约束力”，推动司法目标的实现。

关键词：司法能动；软法治理；正当性；机制构建中图分类号：Ｄ９１６．１文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０９－００９７－０５收稿日期：２０１１－０６－３０作者简介：丁万志（１９７８—），男，安徽广德人，江苏省泰州市中级人民法院法官助理，研究方向为民商法、司法制度。

当下中国正经历着由传统社会向现代社会转型的历史进程。

在社会转型时期，面对社会变迁和新型权益纠纷，司法者一味地恪守司法被动的原则并不能获得社会体认。

司法者还需要在司法过程中发挥司法能动性，充分运用司法经验，合理行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。

但是，司法者的司法能动性并非是无限度的。

司法者的能动司法，要获得社会体认的正当性，不仅要基于理性的判断，而且要遵循正当性的原理。

但司法过分能动、极端能动可能会造成司法权滥用，也可能造成司法权膨胀，进而损害司法权的地位。

治理司法能动的手段可以是硬法，但更多的是软法。

因为如果硬法对司法能动进行了严密的规制，司法能动的空间就会大大缩减，甚至在一定程度上使司法能动不复存在，由于司法能动不可避免，对司法能动的治理就不可或缺，软法就成为治理司法能动的最重要的工具，故对以软法途径治理司法能动的意义就不言而喻了。

当然，首先要说明的是，软法本身也有一个受司法规制的问题，但本文仅限于软法对司法能动的治理。

也就是说，本文中所说的软法，有一个前提预设，那就是其本身是正当的、合法的。

一、软法之治的界定：基于司法能动视角的考量司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价；鉴别是非或者权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。

当代中国语境下的“能动司法”界说在当代中国，“能动司法”既是学术界的热门话题，也是法院系统改革实践的重要内容。

既“被认知为我国司法的基本理念与基本形式……也是正确认识和理解我国司法乃至法治的一个重要视角，因为能动司法关及到司法及法治的一系列基本问题”。

然而，由于在能动司法基本含义这一核心问题上没有达成共识，又很少有人从认识论角度阐释当代中国能动司法实践的基本要素，导致能动司法在理解和操作上的不统一。

这种状况在很大程度上影响了能动司法理论和实践的健康发展。

有鉴于此，笔者根据当代中国法治国家及和谐社会建设的需要，从当前法院系统能动司法的实践出发，结合现有的相关研究成果，探讨当代中国语境下能动司法的基本含义和构成要素，探寻实现能动司法的理想路径。

一、实践映象：一呼百应中国特色的能动司法，更多的是法院系统在司法实践意义上倡导和践行的。

这主要表现在以下两个方面。

1.积极倡导能动司法。

最高人民法院院长王胜俊站在全局高度，多次要求在法院系统践行“能动司法”。

他强调：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”。

最高人民法院常务副院长沈德咏用发展的眼光阐释能动司法，他指出：“人民法院应对金融危机的行动，也是能动司法的生动实践。

司法能动作用的加强，是当代司法的重要发展趋势”。

最高人民法院副院长江必新强调能动司法的人民性和时代性。

他认为，坚持能动司法是我国司法的社会主义性质和我国所处的特殊历史阶段所决定的，是时代对司法的新要求、人民对司法的新期待，是司法权的本质属性以及司法权运作规律所决定的。

坚持能动司法既意义重大、前途光明，又大有作为、使命光荣。

最高人民法院副院长奚晓明充分认识到能动司法的社会性，指出法院在处理经济纠纷等案件时运用能动司法，有效地化解了矛盾，对维护社会稳定起到了重要促进作用，落实了“司法为民”原则。

地方各级人民法院积极倡导能动司法，法院领导及广大法官纷纷就能动司法的积极作用发表讲话或文章。

对于司法运行方式的定位,历来存在着司法能动与司法克制两种截然不同的观点。

当代中国司法究竟应当坚持司法能动,还是应当坚守司法克制?这是一个重要的理论话题,也是一个重要的现实课题。

最近最高人民法院提出了司法为民的理念，强调在金融危机的特殊情况下充分发挥司法能动性，及时解决纠纷，保障经济建设的顺利、平稳进行。

司法能动性的理念的提出，为新形势下我国司法工作指明了方向。

笔者认为，建设中国特色社会主义,必须走司法能动的路径,其理论和实践根据主要在于:人民司法的政治性、人民性和司法国情条件等。

何谓能动司法？20世纪50年代以来，司法能动主义在美国出现，并且作为一种司法方法趋于成熟。

但在我国，直至2001年12月通过的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才从多角度肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权，从一定程度上彰显了司法的能动性特征。

我们认为，司法能动性是指法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断。

要更准确地理解司法能动性的含义，我们必须要明确一个问题：司法能动性是否与司法的被动性存在不可调和的矛盾？所谓司法的被动性是指：“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容”。

司法被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一，它要求只有当人们主动将纷争置于法官面前时，法官才能够依据法律对当事人的诉求进行裁判。

这就是司法活动的谦抑性，正是这种谦抑性，在某种程度上使法官得到人们普遍的尊重。

因此，在民商事审判领域，司法被动性一直被奉为基本原则。

这就导致了一个问题——对司法能动性的重视不足。

但不可否认的是，司法能动性与司法被动性是司法公正得以达成的必不可少的两个方面。

司法的被动性主要是针对司法的程序而言的，其通过遵循法定的程序以及尊重当事人的处分权来规制法官的自由裁量权，从而防止司法权的滥用；而司法能动性则主要针对司法的实体运用而言，其赋予法官在事实判断和法律适用方面一定的权限，从而在最大限度地实现社会正义。

司法能动主义的改革方向司法改革素来是我国法治建设过程中的重大理论与实践问题，随着人民法院工作“三个至上”指导思想的提出，我国的司法改革仍是一种司法能动的路径，只是这种路径不同于传统意义上的司法能动，更多的是中国特色的“司法能动”主义。

 重新理解司法能动主义 所谓司法能动主义，起源于美国宪法理论，是指法官通过案件审理广泛地利用司法权力，尤其通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平———即保护人的尊严，同时法官并不是顺从其他政治决策者，而是具有其自身的独立性，对政府其他部门则表现出更多的怀疑。

 但由于政治体制的不同，因此我们必须在中国语境下重新理解司法能动主义的内涵，才能对当今我国司法改革的方向作出准确的认识。

在我国的法律传统上，司法机关不仅承担着法律审判的职能，其更多地需要去做法律以外的事情。

在新时期下，超越司法被动性的特征，更多地需要承担维护社会稳定职能的人民法院是在诠释一种不同于美国模式的中国司法能动主义。

中国式的司法能动主义是人民法院立足司法职能，遵循司法基本规律，积极主动拓展司法功能，最大限度地发挥司法主观能动性，最大程度地实现司法的法律价值、社会价值、政治价值的司法活动。

 中国式司法能动主义的最大特征是人民服务性。

这种人民服务性的特征使人民法院脱离原本被动性的司法权特征，其开始更为广泛地体现司法为民的作用。

2009年3月最高人民法院发布的《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》强调司法为民，确立了“健全司法为民工作机制”，对人民法院服务司法的改革要求进行了概括。

最高人民法院院长王胜俊曾指出：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”，“过去人们常常把被动性视为司法自身的规律，这从‘不告不理’和每一个具体个案中来看有其一定的合理性。

但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。

司法能动主义视野下的我国司法建议研究摘要：司法建议是起源于我国的一种崭新的解决社会矛盾的方式，是我国人民司法与能动司法结合的优异体现，为我国司法建议的理论研究和实践注入全新理念。

本文主要以司法能动为视角，结合司法建议的概念和我国司法建议实施过程中存在的问题等方面进行论述，并对司法建议制度的完善提出合理化建议。

关键词：司法能动；司法建议；实施现状；完善路径引言司法建议是在我国形成的，其实施及其推广可以说是我国司法实践领域的伟大创新与尝试，具有鲜明的中国特色。

它作为一项新型的社会管理机制和司法举措，兼顾了社会公共利益的全面平衡、修复和保护，符合和谐社会理念的内在要求和以人为本、和谐有序的司法理念及现实需要，更有利于贯彻落实社会主义法治理念，顺应了构建社会主义和谐社会的历史潮流。

构建司法建议制度在我国具有理论必要性和现实可能性，但由于立法的不完善等原因，我国的司法建议制度还未形成完善的系统。

根据我国司法实践的实际情况并借鉴相关经验，应以“司法能动”为研究视角去探索我国司法建议制度问题。

一、司法建议和司法能动的概念（一）司法建议司法建议通常是指人民法院在审判工作中，以预防纠纷和犯罪的发生为目的，针对案件中有关单位和管理部门在制度上、工作上所存在的问题，主动地建议他们健全规章制度，堵塞漏洞，进行科学管理，提出改进和完善管理工作的建议。

广义的司法建议包括法院的司法建议和检察院的检查建议。

但现在所说的“司法建议”，多数指的是前者。

（二）司法能动能动司法是我国司法机关行使司法权介入社会生活管理的重要理念。

司法权虽然是被动的，但是这并不限制司法去能动地为社会服务。

司法具有独立性、中立性，但不要求与外界隔绝；法院的审判工作虽是不告不理，但未要求对于发现的问题必须保持沉默，可以采取其他方式去面对与解决。

司法能动扩宽了司法服务社会的新手段，司法能动理念使得司法建议制度建设的理论依据得到落实，因为司法能动就是让法官发挥主观能动性，服务社会民主，服务政治、经济大局，在法律许可的范围内进行能动司法，以更积极主动的姿态推动社会矛盾化解工作，推动社会发展与前进。

2023年法学生实习报告(精选10篇)法学生实习报告1我这学期有幸参加知识产权法律诊所课程，在这段充实而忙碌的诊所生活中，通过学习丰富的课程内容、深入实践基地体会法律职业，接受具有多年法律实务经验的老师指导，自己在理论知识和实践能力上都有所提高，收获颇丰。

首先，回顾这学期的诊所课程，内容十分丰富。

“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，诊所将教学与实践有机结合，不仅寓教于乐，更寓教于践。

这学期诊所课程分为课堂学习和基地实践两部分。

在课堂学习方面，诊所在知识专业性外还做到了灵活性和自主性。

老师除了为我们弥补法学专业知识的欠缺和漏洞之外，还结合实践经验教授会见当事人、法律咨询、事实调查、证据搜集、谈判理论、诉讼代理等基础内容和具体技巧，同时也为同学自主提供报告展示、问题交流、实践模拟等提供平台和机会，激发了同学的参与实践的能动性。

在基地实践方面，这学期的诊所安排有法院和律师事务所两个基地，分别派同学前往值班实习，在实习过程中老师都会参与指导，真正发挥实习的价值。

我认为目前知识产权法律诊所的模式设计考虑很全面，非常值得推广。

其次，从我自己的体会和收获来看，毋庸置疑，我有很大的收获。

从第一次上课到最后一次结课，诊所课程自始至终都被老师安排地有条不紊，诊所的这种高效的管理体制、老师干练的精神作风、同学的互助提高都让我很大的感触。

正如老师当初在招生宣讲会上所说的，我们会成为一个温馨的诊所大家庭，事实确实如此。

在诊所，我幸运地遇到两位经验丰富、亲切又严格的老师，无比敬佩；我也认识很多优秀的同学，也与他们成为朋友；我们在课堂上积极交流，思想冲击，在老师指点后，美滋滋地收获知识；更重要的是，诊所激发出了我自己对于知识产权法的热爱。

同时，这学期我被安排在北京市__区人民法院主要办理知识产权案件的民五庭实习，由一位从业三十多年的女法官指导，法官有着非常丰富的办案经验，同时也十分注意对实习生的专业培养。

平时，我除了整理卷宗看案卷之外，法官也要求我尝试写裁定书、司法建议书等法律文书，并对此提出指导意见，很锻炼专业能力。

最近最高人民法院提出了司法为民的理念，强调在金融危机的特殊情况下充分发挥司法能动性，及时解决纠纷，保障经济建设的顺利、平稳进行。

司法能动性这一理念的提出，不仅打破了传统经典的司法被动性理论，而且也触及了我国司法改革的模式和路径。

针对这一个理念，主要存在否定说、肯定说和限制说。

本文试图在分别阐述各学说的理论依据的同时，简要的说明限制说的合理性和可行性，并展望我国司法改革的可能路径。

一、司法能动否定说1、司法的本质——司法被动性司法，即中立的裁判。

司法的前提即司法的可能性有二：一是司法权设立的合法性和司法机构的配置；二是纠纷的呈递，就是利益双方或关联者的自愿诉请，请求法院进行裁判的行为。

司法的前提，决定了司法的一个最根本的属性——被动性。

法院无权主动进行管辖，这是法治文明和社会进步的体现，是保护公民权利的要求。

如果法院可以主动干涉和参与利益的初始分配，甚至直接或者间接决定利益和资源的二次分配，这对于社会和个人而言，是简直不可思议的！因此，否定司法的能动性，就是保障个人权益和社会正常运行的基本要求。

从法律的发展史看，原始社会没有司法权，纠纷的解决是自发的野蛮模式。

直到国家的建立和司法机关的设置，司法权才真正发挥其相应的功能。

从弹劾式到纠问式的诉讼模式，再到职权主义和当事人诉讼模式的演变，可以发现人类在文明进程中逐渐认识到司法的本质——被动性。

司法如果主动的干预，即具有能动性，就会产生危机：一是社会治理危机。

政府的权力无限扩大，市民社会不断缩水，国家的初始归宿变得模式甚至扭曲；二是权利危机。

一方面人与人之间的和谐、稳定的社会关系难以维持，显得极为脆弱和易受干扰性，社会信用的建立需要更昂贵的成本。

另一方面，公民缺乏自主性和主体性，原有的协商、调解等社会纠纷解决方式被无情禁闭，社会关系的处理曾现单一化和简单化，使得公正性的自救和实现存在危机。

因此，司法只能是被动性。

2、三权分立——司法独立的反向制约根据经典的三权分立理论，立法权、行政权、司法权三权分立，各司其职，相互制约以致相互制衡。

我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析武汉大学法学院教授赵钢内容提要:6月10日下午，民事诉讼法全面修改系列讲座（三）在明德法学楼725会议室顺利举行。

武汉大学教授、博士生导师、中国法学会民事诉讼法学研究会副会长赵钢以“我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析”为题作了精彩报告。

本讲座由我院肖建国教授主持，日本立命馆大学法学部教授、国际诉讼法学会副理事长出口雅久出席了本次活动。

首先，赵钢教授提到能动司法这个概念提出的背景，即为实现将构建和谐社会、维护社会稳定落实到司法领域这个大目标，司法审判应该怎样做出自己应尽的职责。

他指出，虽然从功利角度考量，能动司法采取的一些举措取得了一定的社会效果，但我们必须看到问题的深层或本质，以长远眼光来理解能动司法应该怎样践行才最符合中国法治的要求。

接下来，赵钢教授对我国能动司法的定位与现有规则的罗列，以及对当下我国能动司法操作偏差的分析三个方面展开论述，介绍了国外能动司法理念的发端和发展，指出我国目前对能动司法这一舶来品是存在认识上的偏差的。

赵钢教授认为，美国式的能动司法我们是学不来的，我们要建立适合自己国情的中国式的能动司法，即依法积极司法、法内积极司法。

此外，赵钢教授还针对当下法院推崇的诉前调解、派驻社区法官和巡回审判等举措的盛行提出了他的看法，认为这些实际上违背了司法权的运作规律，是对能动司法的偏颇理解。

讲座最后，同学们围绕能动司法与赵钢教授展开了积极的讨论，并以热烈的掌声对赵钢教授提供的这场学术讲座表示感谢。

主题：我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析主讲人：赵钢武汉大学法学院教授、博士生导师中国法学会民事诉讼法学研究会副会长主持人：肖建国中国人民大学法学院教授、硕士生导师时间：6月10日（星期五）下午14:30——17：00地点：明德法学楼725会议室主持人肖建国教授：各位老师、各位同学：我们今天下午的民事诉讼法全面修改系列讲座第三讲开始了，前两天我们的民事诉讼法全面修改系列讲座由江伟教授做了第一讲，由日本立命馆大学的出口雅久教授做了第二讲，今天很高兴邀请到了武汉大学博士生导师赵钢教授给我们做第三讲。