2012年第9期山东社会科学No．9总第205期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．205·法学研究·论我国社会转型期的能动司法王德玲(山东政法学院法学院，山东济南250014)［摘要］转型社会的司法需求、机械司法的现实局限、司法制度的自我完善使得能动司法在我国成为必然与必要。
然而，如何实现能动与克制的均衡、法治与民意的统一、程序与实体的兼顾是能动司法必须面对的理论困境与现实难题。
我国司法权威缺失、审判管理制度不完善、法律职业共同体尚未建立、法官素质不尽理想等制约因素使得上述问题更加突出。
建立健全柔性裁判机制、诉讼内调解机制、司法文书制度、案例指导制度是解决该问题的实践进路。
［关键词］能动司法;转型社会;实践进路;制度设置［中图分类号］D920．1［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2012］09－0099－05一、我国社会转型期能动司法的内涵我国语境下的能动司法不同于以美国为代表的西方社会的能动司法，具有独特且丰富的内涵。
①目前，法学界基本形成了初步共识，即我国的能动司法至少包括两方面内容：一是法官审判内的能动司法，主要指一种司法理念与裁判方法，其核心在于可以突破成文法的字面含义进行解释与裁判，这一点类似于西方社会的司法能动主义，是能动司法的传统内涵，与“司法克制”基本上是同一位阶的概念；二是法院审判外的能动司法，主要是指法院承担“社会工程师”角色，通过积极的司法调研、社会治理等审判外方式，最大限度地发挥和延伸司法功能，预防和解决社会矛盾，维护和促进社会和谐，这是我国司法界所提倡的能动司法的主要内涵，是一种审判外的能动。
简言之，我国司法界扩展了传统能动司法的理论与实践，将具体案件法律适用过程中的司法能动性扩展延伸到了司法审判以外。
能动司法的上述两方面内涵既有显著差异，又有密切联系。
为论述方便，本文以第一方面即审判内的能动司法为主要考察对象。
《布莱克法律词典》对能动司法的界定是：“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。
”根据上述界定，结合目前学界的普遍共识，笔者认为，法官审判内能动司法的核心含义在于：为了回应社会现实和社会演变的新趋势，司法可以超越既有法律规定作出解释和裁判，通过政策考量、价值衡平等方法来处理纠纷，实现“法律效果与社会效果”及“情、理、法”的统一。
具体来讲：其一，能动司法把司法活动的目标直接设定于对社会效果的追求上。
司法不只是把法律适用于具体案件的程式化活动，更是发挥其社会功能、追求社会整体利益的实践活动，在案件审理中，司法应积极回应社会需求，衡平各方利益，务求“法律效果与社会效果”及“情、理、法”的统一。
其二，为了实现上述目标，允许法官在某些特定情形下对法律作出超越性解释甚至可不受既定法律的约束。
众所周知，无论成文法制定得多么完美，它与纷繁复杂且不断发展变化的现实生活也不可能完全吻合，在立法过程中立法者浑然不觉的法律自身的收稿日期：2011－12－20作者简介：王德玲，山东政法学院法学院副教授。
基金项目：本文是2011年山东省社会科学规划研究项目“矛盾化解视域下的能动司法实证研究”（项目编号：11CFXJ16）与2011年山东政法学院社会科学研究项目“司法确定性寻求机制研究”（项目编号：2011F01B）的阶段性成果。
①刘涛：《司法能动主义的历史演进与论争》，《求索》2010年第11期，第62页。
99漏洞、歧义、冲突甚至是不正义，不管其潜伏期有多长，迟早会在司法过程中暴露出来。
①在法律出现漏洞时，在法律规范互相冲突时，在法律明显滞后时，在适用法律会带来明显不正义时，法官必须发挥其主观能动性，积极借助论理解释、法律原则、法律精神、政策考量等来弥合上述问题，能动地对案件作出裁判。
其三，程序正义与实体正义冲突的时候，赋予法官在实体及程序选择方面以更大的自由裁量空间，允许法官更多地关注实体正义，必要情况下可以排除程序上的障碍。
其四，注重调判结合，将调解放在首位，积极了解社情民意，正确把握当事人心理，采取灵活多样的调解策略，努力实现“柔性结案，案结事了”。
能动司法有重要的理论与现实价值：其一，最大限度地实现个案正义。
法律的最高价值在于它的公平与正义，正义分为分配正义（制度正义）与矫正正义（个案正义）。
如亚里士多德所说：“规则的一般性并不是说，每一种个别的情况都能够被预料或作适当的规定，于是制度上的正义在个案中就可能丧失。
”②由于社会的复杂多变与成文法的固有缺陷，法律的既有规定可能与个案正义相违背，如大家所熟知的陕西“野生羚牛袭人案”就是典型案例。
在个案审理过程中，能动司法能够使法官根据案件的特殊情况，通过价值衡量、政策考量等方式将法律规范加以具体化阐释与演绎，最大限度地实现个案正义并最终实现社会正义。
其二，填补立法不足，积累立法经验。
由于成文法的一般性、滞后性特点，导致诉至法院的一些新型案件、疑难案件难以在法律文本中找到明确规定。
面对这种情况，法院如果以法律没有规定为由而拒绝受理并作出裁判，就堵塞了当事人寻求司法救济的最后途径，从而构成社会不稳定因素。
而能动司法可以根据公平正义原则，在宪法、法律框架下“创设”新的法律规范，能动地填补法律漏洞，补充立法不足，并为后续的立法积累经验。
其三，衡平法意与民意。
成文法的滞后性使得法律永远无法跟上社会发展的脚步、满足社会的需求，在社会转型时期，情况尤其如此。
厉行法治绝不是无视社会政治、经济、民情的变化，刻板僵化地适用法律。
能动司法强调法律与民情的统一，强调法官要根据社会的发展变化对法律进行“活”的解释，强调在法律的框架下加入社会价值考量，衡平法意与民意，实现社会公平正义。
2008年“许霆案”二审的改判就是能动司法的典型案例。
当然能动司法也面临着较大风险：其一，能动司法可能背离民主。
能动司法允许法官超越现有法律作出解释和裁判，这就意味着在特殊情况下允许法官个人的价值判断超越体现全体人民意志的法律，在形式上背离了现代社会的民主机制。
“如果法律外的因素挤占了法律的地盘，法官就会逾越立法者的位置，法治社会的权力格局以及法律自身的权威和尊严都将面临着严重威胁。
”③同时，过于能动的法院，难以消除人们对司法专制的警惕。
其二，能动司法可能背离法治原则。
首先，能动司法在追求实质正义的同时，必然一定程度上损伤甚至牺牲形式正义，进而危及法制的权威。
其次，能动司法主张因事制宜、特殊情况特殊对待，强调法官创造性思维的发挥，而客观上，不同法官的思维方式存有差异，对法律的创造性解释或续造会有不同的结果，进而会加剧“同案不同判”的现象，破坏法治的稳定与统一，最终危及法治。
再次，法官的能力有限，法官擅长解决法律问题，但不是政治、经济方面的专家，他们的活动范围有限，作出裁判时依赖的信息有限，因此，法官基于能动立场“超越”法律作出的判决，稍有不慎将会对法律体系及社会政治、经济等产生重大负面影响。
“法官并非是这些领域的专家，对诉讼案件的关注，使得法官很难去理解法律干涉所带来的那些复杂的且常常是难以预料的结果。
……许多问题通常应是由立法者和行政官员而非法官来考虑的。
”④最后，容易产生司法恣意。
波斯纳说：“法律修辞极具可塑性，这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何决定。
”⑤“如果司法过程允许搀杂进太多法律之外的因素，法官的判决乃至法律自身就会变得相当不确定，进而导致法官自由裁量权的泛滥，恣意擅断和徇私舞弊也极有可能乘虚而入。
”⑥二、能动司法是我国在社会转型期有效化解矛盾的必然选择能动司法的提出直接针对的是近年来我国社会纠纷剧增、涉法涉诉上访人数上升等社会现象，而社会处在转型时期是产生上述问题的根源。
转型社会的经济发展、人员流动、社会的陌生化必然导致各种纠纷增加，而传统的纠纷解决手段又因社001①②③④⑤⑥桑本谦：《法律解释的困境》，《中国法理学精髓》（2005年卷），第62页。
［英］DennisLoyd：《法律的理念》，台湾联经出版公司，第113页；转引自孙笑侠：《法的形式正义与实质正义》，《浙江大学学报》1999年第5期。
李辉：《论司法能动主义》，博士论文，第156页，http：//www．cnki．net/kcms/detail/Detail．aspxdbname．［美］凯斯·R·桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第174页。
［美］理查德·A·波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第182页。
李辉，《论司法能动主义》，博士论文，第168页，http：//www．cnki．net/kcms/detail/Detail．aspxdbname．会的转型有时会力不从心，导致法院受理的各种纠纷案件的数量剧增，如不审慎处理就容易引发激烈的信访、闹访甚至是大规模的群体性事件，进而影响社会的稳定。
①在这种情况下，司法已经不能仅仅满足于从法律层面解决问题，而是应追求问题的彻底解决；司法已经不像法律逻辑所坚持的那样，将个案看做是一个独立的事件加以法律判断，而是把个案看做社会关系链中的一个环节，力图通过这一环节的弥合来熨平甚至重建发生褶皱或断裂了的社会关系；司法不仅关心案件的处理是否符合法律正义，而且更加关注实质正义、注重司法效果的妥当性，关注案件的处理是否合情合理、是否有利于社会稳定。
由于立法的滞后性与不周延性，致使许多新型、疑难案件在现行法律框架内没有规则可循，或者预先设计的规则明显滞后于社会现实，出现了如果仅仅严守规则将使裁判结果得不到公众认可甚至引起社会广泛质疑的情形。
司法结论的“不被接受”导致了涉法涉诉上访案件的剧增。
“公平愈是屈从于规则上的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。
从而在老百姓的眼中，法律就会逐渐地失去自身的可理解性和合法性。
”②法条主义司法不能适应社会尤其是转型社会的需求，法官只有充分发挥主观能动性，才能在既定规则和具体适用之间架起沟通的桥梁，克服机械司法的局限性。
就诉讼模式而言，上世纪90年代，我国在学习借鉴西方当事人主义的基础上确立了抗辩制诉讼模式，加强了对法官职权的限制和对当事人权利的尊重。
抗辩制诉讼模式有着许多优点，它能够充分发挥当事人参与诉讼的积极性和主动性，体现诉讼制度的民主性，能够充分保证法官的“中立”与“公正”。
但是，抗辩制诉讼模式也有缺陷：在需要法官主动行使职权的场合（如依职权调查取证、依法释明等方面）权力行使不利，法官的过于消极导致了不能高效地引导诉讼，从而引发当事人滥用诉讼权利（如上诉权、管辖权异议等），加剧了当事人双方的矛盾升级与“案结事不了”的局面。
