第一章 刑法概说、第二章 刑法学说

第一章刑法概说第一节刑法的概念和性质一、刑法的概念（一）总概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

具体些说，刑法就是掌握政权的阶级即统治阶级，为了本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并对犯罪人处以何种刑罚处罚的法律。

（二）概念分类：①根据刑法规定范围的大小，可将刑法分为广义刑法和狭义刑法。

广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法等。

狭义刑法仅指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。

在我国即《中华人民共和国刑法》。

②根据刑法适用范围的大小，可将刑法分为普通刑法和特别刑法。

普通刑法是指具有普遍适用效力的刑法，实际上即指刑法典。

特别刑法指仅适用于特定人、时、地、事刑法。

在我国，也就是指单行刑法和附属刑法。

第四节刑法的体系和解释一、刑法的体系刑法的体系，是指刑法的组成和结构。

我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。

每一部分又分为章、节、条、款、项、等层次。

1、总则——A、刑法的任务、基本原则、适用范围B、犯罪C、刑罚D、刑罚的具体运用E、其他规定2、分则——A、危害国家安全罪；B、危害公共安全罪；C、破坏社会主义市场经济秩序罪；D、侵犯公民人身权利、民主权利罪；E、侵犯财产罪；F、妨害社会管理秩序罪；G、危害国防利益罪；H、贪污贿赂罪； J、渎职罪； K、军人违反职责罪。

3、附则——修订后刑法典开始施行的日期；修订后刑法典与以往单行刑法的关系。

▲总则与分则的关系：①刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，是认定犯罪、确定刑事责任和适用刑罚所必须遵循的共同的规则。

刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，是解决具体行为定罪量刑的标准。

②总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系。

总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。

只有把刑法总则和分则紧密地结合起来加以研究，才能正确地认定犯罪、确定责任和适用刑罚。

第一章刑法概说（一）刑法：掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪处以何种刑罚的法律。

（二）体系：指事物的组成部分按照一定的规则组成的互相联系的有机整体。

（三）刑法解释：对刑法规定含义的阐明。

1.立法解释：由立法机关所作的解释。

2.司法解释：由国家司法机关所作的解释。

3.学理解释：由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法规定的含义所做的解释。

4.文理解释：依据刑法条文中文句的意义所作的解释。

5.论理解释：考虑立法精神，结合刑法制定的理由、沿革、当时的背景、刑法原理，以及逻辑推理的方法，对刑法规定的含义所做的解释。

（四）刑法的基本原则：指刑法本身所具有的、贯穿刑法始终的准则，也是指导全部刑事立法和刑事司法的准则。

1.罪刑法定原则：指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则。

2.适用刑法人人平等原则：指对实施了犯罪行为的人，在适用刑法上，不分种族、性别、职业、地位、出身、财产状况，一律依照刑法的规定，同等地追究刑事责任。

3.罪责刑相适应的原则：指刑罚的轻重与犯罪行为的社会危害性程度和犯罪分子应承担的刑事责任的大小相适应。

（五）刑法的空间效力：刑法的地域的适用范围，指刑法在什么地域对什么人适用。

1．领土原则/属地主义：以维护国家主权原则为出发点，主张凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法，而不问行为人与被害人的国籍；反之，在本国领域外犯罪的，都不适用本国的刑法。

2．国籍原则/属人主义：以本国公民有忠诚于本国法律的义务为出发点，主张只要是本国公民犯罪的，都适用本国刑法，而不问行为人的行为是在国内还是在国外；反之，外国公民犯罪，即使在本国领域内实施，也不适用本国刑法。

3．自卫原则/保护主义：以保护本国利益为出发点，主张凡是侵害本国国家或公民的利益的犯罪，都适用本国刑法，而不问行为人是本国人或外国人，也不问犯罪地是在国内或在国外。

3、虐待案（刑法260第一款）；4、侵占案（刑法270条）。

（二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：1、故意伤害案（刑法234第一款）；2、非法侵入住宅案（刑法245）；3、侵犯通信自由案（刑法252）；4、重婚案（刑法258）；5、遗弃案（刑法261）；6、生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；7、侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；8、属于刑法分则第四章、第五章(人身、民主、财产权利)规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。

对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。

（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

第三章犯罪构成犯罪构成的概念、一般要件和分类1、概念：法律规定的、决定行为是犯罪的、若干要件的总和。

2、一般要件：（1）犯罪客体；（2）犯罪客观方面；（3）犯罪主体；（4）犯罪主观方面。

3、犯罪构成分类：（1）基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。

属于根据基本犯罪构成定罪的：①既遂犯；②实行犯或共犯中的实行犯。

属于根据修正的犯罪构成定罪的：①未完成罪（预备犯、中止犯、未遂犯）；②共同犯罪中的帮助犯、教唆犯和共谋者。

（2）加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。

属于法条知识，能够辨认即可。

例如：刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

”其中“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，属于故意杀人罪的基本犯；“情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，属于故意杀人罪的减轻犯。

再如：第234四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

张明楷《刑法学》笔记整理第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。

本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。

规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。

立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。

法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。

刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。

本书认为，立法机关不宜做出立法解释。

针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。

“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。

”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。

遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。

对用语作相对解释，实质上也是体系解释。

历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。

当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。

虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。

第二章刑罚的基本原则一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。

现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。

罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。

现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质与体系一、刑法的概念与分类（一）刑法的概念：（1）刑法是规定犯罪与刑罚的法律。

（2）刑法是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律（教材观点）（3）刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律。

（二）刑法的分类1、广义刑法与狭义刑法。

广义刑法——包括刑法典、单行刑法和附属刑法。

狭义刑法——《中华人民共和国刑法》2、形式刑法与实质刑法。

形式刑法——刑法典和单行刑法。

实质刑法——如附属刑法。

3、普通刑法与特别刑法普通刑法—刑法典特别刑法—单行刑法和附属刑法4、司法刑法与行政刑法司法刑法——规定以反社会伦理道德为前提的刑法行政刑法——对违反行政法构成犯罪的行为追究刑事责任的法律（三）刑法的功能1、规制功能,又称维持秩序功能。

刑法将一定的行为规定为犯罪并规定相适应的刑罚，表明国家对这种行为的否定的价值评判，就是要求公民根据刑法的规定，必须禁止实施某种行为，或者必须实施某种行为。

公民按照刑法中包含的行为规范规制自己的行为，从社会的角度看，也就是维持了社会的正常秩序。

2、保护功能，又称保护法益功能。

刑法将侵害一定利益的行为规定为犯罪并规定相应的刑罚，从行为人的角度看，是要求行为人规制自己的行为，不得侵害一定的法益；从可能遭受侵害的法益的角度看，也就是对国家的、社会的、个人的法益的保护。

3、保障功能，又称保障人权功能。

刑法具有限制国家权力滥用，保障公民不受刑罚权的非法侵害和保障有犯罪行为的人不受刑法规定以外的刑罚处罚的功能。

德国刑法学家李斯特说：“刑法是犯人的大宪章”二.刑法的性质.任务（一）.性质1.阶级性质2.法律性质A．规定内容的特定性B．调整范围的广泛性C．强制手段的严厉性D．保护权益的后盾性（二）.任务1.惩罚的任务2.保卫的任务A.保卫国家安全，保卫人民民主政权和社会主义制度B.保护社会主义的经济基础C.保护公民的人人身权利，民主权利和其他权利D.维护社会秩序，保障社会主义的建设事业的顺利进行三、刑法的体系和解释（一）刑法的体系刑法典一般由总则、分则组成。