(2020刘凤科讲刑法之精讲学习笔记)第一章：刑法概说

第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质和任务一、刑法的概念1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。

2.刑法渊源：（1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。

（2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。

3.立法状态与指导思想。

（1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。

（2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。

二、刑法的性质1.刑法规定的内容特定。

只规定犯罪刑罚及其二者的关系。

2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。

3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。

三、刑法的任务1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。

2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。

四、刑法的功能刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示或者可能发挥的作用。

1.规制机能（行为规范/裁判规范）2.法益保护机能3.权利保障机能第二节刑法的基本原则一、刑法基本原则概述罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。

二、罪刑法定原则概述（一）罪刑法定原则的基本含义1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。

2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚”3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。

第一章：刑法概说第一节：刑法的概念、性质与任务一、刑法的概念：凡是规定犯罪及其法律后果的法律规范，都属于刑法。

（注：我国的刑法是1997年的刑法典，单行刑法（惩治外汇的规定）；附属刑法我国是没有的）二、刑法的性质：刑法是独立的部门法，由其的特殊性使其有别于其它的法律：(一)刑法规定的内容特定：“犯罪与刑法”；(二)刑法保护的利益广泛：个人、国家、社会；(三)刑法制裁的手段严厉：涉及生命、自由及财产。

三、刑法的任务:打击犯罪本身不是刑法的目的，只是手段，而国家应用刑法的目的是保护人民，换言之，打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。

四、刑法的功能(一)规制的技能。

规定惩罚措施以明确国家对犯罪的规范性评价。

(二)法益保护的机能。

刑法的目的就是保护法益。

(三)权利保障的机能。

刑法是善良人的大宪章也是犯罪人的大宪章。

第二节：刑法的基本原则一、刑法的基本原则的概述：刑法有三大原则，分别是罪刑法定原则；平等适用原则；罪行相适应原则。

（其中罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其中本质是通过限制国家的公权力的刑罚权，更好地保护国民的自由及人权）二、罪刑法定原则的概述(一)含义：罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，为无明文规定不处罚。

(二)思想的渊源1.三权分立说影响了许多国家的公权力构建，但是并没有成为现代国家的政治事件，也就是国家分为立法权、司法权和型证券，三者互相分离，互相制约，以保证权利领域的罪刑法定。

2.心里强制说：有利于自己做出行为选择，趋利避害。

(三)罪刑法定的理论基础：现代民主法治的国家中最重要的时代主题是民主和自由。

1.民主，即人民当家做主，故定罪量刑时需坚持“以事实为依据，以法律为准绳”就是对国民意志的最大尊重，司法实践不得以民意的最大尊重为借口二亿网民的一件为定罪量刑的根据，否则会以“民主“的名义侵犯人权，毕竟网民的一件具有非理性和不确定性。

2.民主自由，体现为国民享有充分的人权，没有人权，就没有自由。

2016刘凤科每日一点之001-013罪刑法定原则-危害行为001．罪刑法定原则：1．含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2．思想渊源：三权分立学说与心理强制说。

3．理论基础：民主主义与尊重人权主义（国民预测可能性）。

4．制约对象：立法人员，司法人员（包括侦查人员、检察人员和审判人员）与执行人员。

5．内容：（1）成文的罪刑法定：行政法规与规章、习惯与习惯法、判例、国际条约与公约不能创设刑罚法则。

（2）事前的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。

（3）严格的罪刑法定：刑法禁止不利于行为人的类推解释和类推适用，但允许有利于行为人的类推解释。

（4）确定的罪刑法定：刑法法规适当。

一则明确性要求，即刑法、法的解释、指导性案例、判决书等都要求明确性；二则禁止处罚不当罚的行为；三则禁止绝对不定刑，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有犯罪。

002．刑法的解释：1．刑法解释的分类：立法解释的效力等同于法律，高于司法解释；所有的刑法解释都必须遵循罪刑法定原则的要求。

2．刑法解释的目标：应采取客观解释论（遵循法律规范的客观含义），不能采取主观解释论（遵循立法原意或立法本意）。

3．刑法解释的态度：严格解释（按照语言文字可能具有的含义）与灵活解释（结合社会生活理解法律语言文字的含义）统一于罪刑法定原则。

4．存疑时有利于行为人的原则：不适用于刑法的解释，仅适用于案件事实与证据的判断，即案件事实与证据的认定存在疑问时，应作出有有利于行为人的判断。

5．刑法解释的理由：（1）文理解释与论理解释并不矛盾。

（2）同一语词在不同法条中可能具有不同含义。

（3）对“等”、“以及其他”、“或者其他”含义的理解，须遵循同类解释的规则。

（4）入罪时举轻以明重（当然解释），追求结论的合理性，但必须符合犯罪构成要件，否则，属于不利于行为人的类推解释，违反罪刑法定原则。

（5）出罪时举重以明轻（当然解释），不需要刑法条文对此有明文规定，因为刑法允许有利于行为人的类推解释。

第一章刑法概说第一节刑法的性质、任务、体系、解释考点一刑法的性质、任务、分类（一）刑法的性质刑法是以国家名义颁布的，规定犯罪及其法律后（主要是刑罚）的法律规范的总和。

这句话说明刑法是公法，它具有下列特征：1.法益保护的广泛性2.制裁手段的严厉性3.部门法律的补充性和其他法律的保障性（二）刑法的任务刑法的任务是“保障与保护”的对立统一既要通过惩罚犯罪保护人民，又要在追究犯罪时保障人权，不能为了保护人民而不顾人权。

（三）刑法的分类刑法可以分为刑法典、单行刑法、附属刑法。

刑法典即《中华人民共和国刑法》。

目前我国还相继颁布了七个刑法修正案。

单行刑法是国家以决定、规定、补充规定等名义发布的规定某一类犯罪及其后果或者刑法的某一事项的法律。

目前有效的单行刑法只有一个，就是全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

附属刑法，是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。

我国目前的附属刑法一般只是重申刑法典的内容，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并无刑法之外的特别规定。

考点二刑法的体系、解释（一）刑法的体系刑法典从结构上可以分为总则、分则和附则三部分。

刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪、确定责任和适用刑法所必须遵守的共同的规则。

刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范是解决具体定罪量刑问题的标准。

刑法总则可以分为三大部分：基础知识、犯罪论、刑罚论。

基础知识是关于刑法的概念、任务、基本原则、适用范围的知识。

犯罪论是关于定罪的知识。

刑罚论是关于刑罚的知识。

犯罪论的知识点之间关系如下：犯罪论部分可以分为构成犯罪和不构成犯罪的两大块，其中不构成犯罪的就是正当防卫等正当行为；构成犯罪的又可以分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。

基本的犯罪构成就是一个人进行了一个行为，触犯一个罪名，并且犯罪既遂的情况。

它包括犯罪构成的四大要件。

刑法基础理论精讲讲义第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质与体系一、刑法的概念与分类1．刑法概念：刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

2．广义的刑法与狭义的刑法：刑法典(包括7个刑法修正案)、单行刑法(1个)、附属刑法。

二、刑法的性质与任务（一）刑法的性质规制内容的特定性、法益保护的广泛性、制裁手段的严厉性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。

注意：刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则（该原则针对案件事实的判定，不适用于刑法的解释）。

【参考真题1】（T20080206）甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。

在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。

对于甲、乙的行为，应当如何定性？A．甲、乙分别构成过失致人死亡罪B．甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪C．甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪（二）刑法的任务刑法的任务为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。

刑法的机能：(1)行为规制机能（评价机能与决定机能）。

（2）法益保护机能。

(3)自由保障机能。

刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”（李斯特语）。

三、刑法的体系与解释（一）刑法体系编、章、节、条、款、项、段。

注意本文与但书。

（二）刑法的解释：刑法的解释必须遵循刑法的基本原则1．非正式的刑法解释与正式的刑法解释：立法解释、司法解释与学理解释立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。

【参考真题2】（2008年试卷二第20题）①立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定"携带凶器抢夺的"以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定"携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处"。

②当然，立法解释毕竟是解释，所以，立法解释不得进行类推解释。

③司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。

第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念1．刑法概念刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

立法史：1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月修订刑法典。

修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。

2．广义的刑法与狭义的刑法广义刑法包括刑法典(包括8个刑法修正案)、单行刑法（1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）、附属刑法（又叫行政刑法，当前我国不存在附属刑法）。

狭义刑法就是指的刑法典。

二、刑法的性质1．规制内容的特定性：只规范罪-刑关系。

2．法益保护的广泛性：保护法益涉及个人法益、国家法益和社会法益。

3．制裁手段的严厉性：刑法和其他法律规定的法律后果不同，其严厉性决定了刑法对其他法律实施的保障性。

三、刑法的任务【相关法条】第二条中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

【知识要点】我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一，二者是手段与目的的关系。

四、刑法的机能刑法的任务是刑法实际承担的职责，刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。

1．规制机能。

对于犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价，所以，刑法既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能），也是裁判规范。

2．法益保护机能。

刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质就是侵犯法益。

3．权利保障机能。

刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。

第二节刑法的基本原则一、罪刑法定原则★★★★★【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

刑法笔记结果无价值论：倾向于罪刑法定，以结果为出发点，以法益侵犯为衡量标准，当前主流观点行为无价值论：倾向于惩罚罪恶，以行为为出发点，以主观恶性为衡量标准，传统理论观点《刑法修正案八》自2011年5月1日开始生效《刑法修正案九》自2015年11月1日开始生效第一章：刑法概述第一节：刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念：广义的刑法：包括97刑法典、单行刑法（只有一个）、附属刑法（中国没有）狭义的刑法：仅指97刑法典二、刑法的目的：为了保护人民利益而非打击犯罪，打击犯罪只是手段三、刑法的机能：规制机能：针对所有人，起到规范行为作用法益保护机能：针对善良国民，保护国民法益不受侵犯权利保障机能：针对犯罪分子，保证犯罪分子的利益第二节：刑法的基本原则理论原则：为了规避以下三种社会风险，保障国民权利而产生罪刑法定原则：是刑法的最基本的原则，贯穿立法、司法、执法的整个过程法益侵犯原则：犯罪的本质要求有法益侵犯（对应犯罪构成体系中的违法性）责任主义原则：行为人必须要有故意或过失的责任心理（对应犯罪构成体系中的有责性）法条规定的原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪行相适应原则一、罪刑法定原则：★★★★★（一）基础思想1、本质：限制国家刑罚权，保护国民的自由和人权———把国家权力装进笼子里2、基本含义：法无明文规定不定罪，法无明文规定不处罚3、思想渊源（严格意义上的理论基础）：三权分立说和心理强制说4、思想基础（现代意义上的理论基础）：民主主义和尊重人权（自由）主义：（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定（在我国，就是指全国人大及常委会），即要求体现国民的意志（以事实为根据，以法律为准绳）（2）尊重人权主义（自由主义）：具有预测可能性。

为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的尊重并保护人权与自由（二）罪刑法定原则的基本内容（基本要求）1、成文的罪刑法定：指刑法典、单行刑法，八个刑法修正案才能规定刑法，才能作为刑法的渊源注：排斥习惯或习惯法、判例法、国际条约和国际公约、行政法规等，这些不能成为刑法的渊源2、事前的罪刑法定：禁止溯及既往，即禁止事后法，但不禁止有利于行为人的事后法（从旧兼从轻）3、严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释，但不禁止有利于行为人的类推解释4、确定的罪刑法定：刑罚法规的适当，刑法内容的确定性（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义、不得模糊不清（2）罪的法定：禁止处罚不当罚的行为。

刑法总论+笔记司法考试刑法笔记刑法总论第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质和体系一、刑法的概念与分类刑法的概念刑法是以国家名义颁布的、规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

1979年7月1日中国第一部刑法典通过（1980年1月1日起施行）。

1997年3月完成对刑法典的修订，形成新的刑法典。

此后，立法机关多次以修正案的方式对刑法典进行修改，其中既有新类型犯罪的增加，也有构成要件的修改和法定刑的调整。

通过修正案（截至2009年2月底共有七个刑法修正案）在刑法典中增加条文时，在相关的条文后采取第**条之一、之二的编号方式。

刑法的分类狭义刑法——刑法典广义刑法——刑法典单行刑法（国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。

）附属刑法（附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。

）普通刑法（刑法典）特别刑法（单行刑法、附属刑法）注意：普通特别同触犯，特别优于普通；特别特别相触犯，新法优于旧法。

二、刑法的性质与机能刑法的性质刑法的特有属性：1）规定犯罪及其法律后果；2）刑法保护的法益相当广泛；3）刑罚的强制方法严格于其他部门法对于违法行为的处罚；4）刑法具有补充性；5）刑法是其他法律的保障法。

刑法的任务——保护法益保护的主要方法——禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为刑法的机能刑法的机能：1）行为规制机能；2）法益保护机能：3）人权保障机能。

三、刑法的体系与解释刑法的体系广义的刑法体系——刑法的渊源及其相互关系狭义的刑法体系——刑法典的组成和结构——总则（5章）、分则（10章）、附则刑法的解释刑法解释按效力分为：1）立法解释，即立法机关在刑法施行过程中对发生歧义的规范所作的解释，具有与法律同等的效力；2）司法解释，最高法和最高检就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释，具有普遍适用的效力；3）学理解释，即未经授权的各机关、学术组织、个人做的刑法解释，无效力，但具参考价值。