第一章 刑法概说

张明楷《刑法学》笔记整理第一编刑法基础论第一章刑法概说司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。

本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。

规范与条文并非等同总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。

立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。

法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？法的制定者、执行者与裁判者必须分离。

刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。

本书认为，立法机关不宜做出立法解释。

针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。

“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。

”（前田雅英）不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。

遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。

对用语作相对解释，实质上也是体系解释。

历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。

当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。

虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。

第二章刑罚的基本原则一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。

现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。

罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。

现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。

上编刑法总论第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质及与刑法学的关系一、刑法的概念刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

刑法有广义和狭义之分。

广义的刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

它不仅包括刑法典，还包括单行刑事法律以及非刑事法律中的刑事责任条款。

狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。

二、刑法的性质（一）刑法的阶级性质（二）刑法的法律性质三、刑法与刑法学的关系刑法是刑法学研究的对象；刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。

第二节刑法的创制与完善一、刑法的创制（一）建国初期的单行法规（二）1954年至1957年刑法典的起草工作（三）1961年至1963年对刑法典草案的修改、研究工作（四）1976年至1979年第一部刑法典的通过,1980年1月1日正式实施。

二、刑法典的完善（一）1981年至1995年先后通过的24部单行刑事法律（二）1982年至1997年修改刑法典的五个阶段（三）新刑法典的特点第三节刑法的根据和任务一、刑法的根据宪法是法律根据，同犯罪作斗争的具体经验和实际情况是实践根据。

二、刑法的任务（一）保卫国家安全、人民民主专政和社会主义制度（二）保护社会主义的经济基础（三）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利（四）维护社会秩序第四节刑法的体系和解释一、刑法的体系（一）刑法的体例（二）刑法的规范（三）刑法的条文：条、款、项；段。

（四）刑法的"但书"二、刑法的解释（一）按解释的效力分类1、立法解释就是由最高立法机关即全国人大常委会对刑法的含义所作的解释。

2、司法解释就是由最高司法机关对刑法的含义所作的解释。

3、学理解释就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。

（二）按解释的方法分类1、文理解释就是对法律条文的字义，包括单词、概念、术语，从文理上所作的解释。

例：全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释（２００４年１２月２９日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

第一章刑法概说第一节刑法的概念、分类、性质一、刑法的概念刑法是以国家名义颁布的，规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和二、刑法的分类（一）狭义刑法与广义刑法1.狭义刑法：指刑法典2.广义刑法：包括刑法典、单行刑法与附属刑法。

a.附属刑法，是指附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。

单行刑法，指在刑法典之外，为了弥补刑法典之不足，立法机关针对某种或某一类犯罪而制定的刑事法律。

b.我国没有附属刑法。

c.我国刑法指的就是：刑法典《中华人民国共和国刑法》和单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃税和非法买卖外汇犯罪的决定》(二）形式刑法与实质刑法1.形式刑法：在法典的外形或名称上就能显示其为规定犯罪与刑事法律关系的法律。

刑法典。

2.实质刑法：外形或名称不属于刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律或条款。

附属刑法（三）普通刑法与特别刑法1.普通刑法：适用于一般事项及一般人而具有普遍效力的刑法2.特别刑法：仅适用于特定的人、时间、地域、事项（犯罪）而被限制适用的刑法（四）固有刑法与行政刑法1.又称刑事刑法，指既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及刑事责任的刑法。

国外认为固有刑法就是指刑法典2.行政刑法：指行政法律中有关犯罪与刑事责任的条款。

附属刑法一般属于行政刑法（五）国内刑法与国外刑法1.国内刑法：适用于一国领域内的刑法2.国外刑法：国际条约中有关犯罪与刑罚的规范三、刑法的性质刑法的法律性质1.刑法的特定性——规制内容（只规定犯罪）2.广泛性——法益保护（刑法保护的利益几乎集合其他法律所保护的利益）3.严厉性——制裁手段4.补充性——其他法律（其他法律规制不了的才动用法律，eg:小偷小摸，能用治安管理法就不用刑法，否则动不动就要进去）5.保障性——部门法律（其他法律规定不了的，刑法出面）第二节刑法的创制、目的与任务一、刑法的创制根据法律根据：宪法实践根据：同犯罪作斗争的具体经验及实际情况原则：适时性，谦抑性，有效性，科学性，经济型，合理性二、刑法的目的整体目的：保护法益各章目的：通过分则的章名和有关规定来体现条文目的：通过条文的具体规定来体现三、刑法的任务任务：保护法益（惩罚是手段，保护法益是目的）机能行为规制机能法益保护机能自由保障机能既保护法益免受犯罪侵害的机能，又有保障公民个人自由不受国家不当侵犯的机能（罪犯的合法权益）刑法既是善良人的大宪章，又是犯罪人的宪章第三节刑法规范、体系与解释一、刑法规范1.概念：指以禁止、处罚犯罪行为为内容的法律规范（具体而言，指由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、指示司法如何认定犯罪和追究刑事责任的法律规范）2.刑法规范刑法条文的关系：①刑法条文表达刑法规范，是刑法规范的载体，刑法规范是刑法条文的内容与实质②刑法条文与刑法规范并非等同（规范的内容是禁止做什么，允许做什么，应当做什么，故刑法总则中许多一般性规定与原则性规定不属于刑法规范；分则中一个条文可能表达多个规范，也有可能几个条文表达一个规范。

第一章刑法概说⏹第一节刑法的概念和性质⏹第二节刑法的创制和完善⏹第三节刑法的根据和任务⏹第四节刑法的体系和解释第一节刑法的概念和性质⏹一、刑法的概念⏹1、概念：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

详言之，是掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级政治上、经济上的统治，根据自己意志，规定哪些行为是犯罪和应负的刑事责任，并给犯罪人何种刑罚处罚的法律规范的总称。

2、刑法的分类⏹（1）广义刑法和狭义刑法广义刑法——是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。

狭义刑法——是指刑法典，如《中华人民共和国刑法》。

⏹（2）普通刑法与特别刑法普通刑法——是指具有普遍效力的刑法，如刑法典。

特别刑法——是指仅适用于特定人、时、地、事的刑法，包括单行刑法和附属刑法。

⏹单行刑法——国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。

即单行刑法是对刑法典的补充和修改。

⏹附属刑法——附带规定于民法、行政法、经济法等非刑事法律中的罪刑规范。

二、刑法的性质⏹1、刑法的阶级性它是指刑法的阶级属性，即是哪个阶级意志的体现，为哪个阶级利益服务。

⏹2、刑法的法律性质它是与其他部门法相比，而呈现刑法所特有的性质。

表现为：⏹第一，调整的社会关系的广泛性；⏹第二，其他部门法的后盾法；⏹第三，强制性最严厉。

第二节刑法的创制和完善⏹一、刑法的创制⏹早在建国初，我国先后制定了一些单行刑事法律，如惩治反革命条例、惩治贪污条例等，为刑法的制定奠定了基础。

⏹1、1979年刑法的制定过程⏹2、1997年刑法的颁布实施新刑法于1997年3月14日八届人大五次会议上通过，自1997年10月1日起施行，共452条，从129个罪名增加到412个罪名。

二、刑法的完善⏹1、1997年修订的《刑法》的主要特色：⏹第一，实现刑法的统一性和完备性。

⏹第二，贯彻刑事法治原则和加强刑法保障功能。

⏹第三，立足本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合。

第一章刑法概说第一节刑法的概念与属性一、刑法的概念1.广义的刑法：泛指一切与犯罪和刑罚相关的法律规范。

狭义的刑法：仅指一国的刑法典。

一般意义的刑法：指以刑罚为制裁措施的实体法规范。

2.我国刑法学界对刑法概念的界定①刑法是“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”。

②刑法是“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”。

③刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。

④刑法是规定犯罪成立条件与适用刑罚标准的法律规范的总和。

◆刑法规范的内容：规定什么样的行为构成何种犯罪（犯罪的成立条件）及对实施了某种犯罪的人应该如何运用刑罚（国家适用刑罚的标准）。

对刑法概念界定上的迥别将导致刑法总论体系的聚讼二、刑法学的概念1.最广义的刑法学：研究有关犯罪与刑罚的一切问题的科学，其研究对象包括实体的规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等等。

这种最广义的刑法学实际上是刑事法学。

2.广义的刑法学：是指对现行刑法进行解释(刑法解释学)、对刑法规范的哲学基础进行阐释（刑法哲学或理论刑法学）、对刑法的历史进行研究（刑法史学）、对不同的刑法进行比较（比较刑法学）的学科。

3. 狭义的刑法学：仅指刑法解释学。

三、刑法的性质（一）刑法的政治属性我国刑法学界的通说：“掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，以国家的名义颁布”的法律规范。

（二）刑法的法律属性1.刑法在整个法律体系中的地位和归属：基本法、子法、公法、实体法◆刑法到底是独立法还是附属法？2.刑法作为独立的法律部门的特殊性（1）刑法调整内容的特殊性①涉及犯罪与刑罚②利益的整体性和利益范围的广泛性：涉及社会生活的全部领域③内容的确定性：经由其他部门法调整后形成的社会关系（重婚罪）（2）制裁方法的严厉性：以剥夺公民的基本人权为内容（3）保护手段的终极性：保障法和后盾法第三节刑法的根据与任务一、刑法的根据◆刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。