刑法总论第一章刑法概说

第一章刑法概说一、名词解释1、刑法：刑法就是以国家名义颁布的，规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和。

2、立法解释：是指由国家立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会所作的刑法解释。

（包括三种情况：第一，在刑法中用条文对有关用语所作的解释。

第二，在刑法文件的起草说明或者修订说明中所作的解释。

第三，刑法施行过程中，国家立法机关对发生歧义的刑法规定所作的解释。

）3、司法解释：是指由国家最高司法机关依据法律的授权对刑法规定的含义所做的说明。

4、扩张解释：即刑法规定的字面通常含义较其真实含义窄时，扩张其字面含义，使其符合刑法规定的真实含义。

5、限制解释：即刑法规定的字面通常含义较其真实含义广时，限制其字面含义，使其符合刑法规定的真实含义。

6、当然解释：即刑法规定虽未明示某一事项，但依规范目的和事物属性的逻辑推理，将该事项解释为包括在刑法规定的使用范围之内。

7、反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义。

8、补正解释：在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义。

9、体系解释：根据刑法条文在整个刑法中的地位联合相关法条的含义，阐明刑法规范含义。

10、历史解释：根据刑法制定时的历史背景以及发展源流，阐明刑法规范含义。

11、比较解释：参考国外立法与判例，借以阐明刑法规范含义。

二、重点知识1、刑法的历史：原始社会的惩罚、古代外国刑法、欧洲各国刑法发展史、我国古代刑法及其制度。

（我国先秦时期有所谓的刑名法术之学）2、刑法学派：古典学派的诞生、新派的形成、新派和旧派的争议、折中主义的刑法。

3、刑法学的基本研究方法：理论刑法学与应用刑法学、刑法哲学与注释刑法学、注释刑法学与刑事法学。

4、在我国，刑法的渊源主要有刑法典，刑法修正案，单行刑法与附属刑法。

刑法典是指冠以刑法名称而颁布的，系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

刑法修正案是指通过直接在现行刑法典框架内对罪行规范进行修改补充的方式所形成的刑法文件。

第一编刑法总论第一部分刑法概说一、要点1、刑法的概念。

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

狭义刑法是指刑法典，广义刑法包括刑法典及单行刑法和附属刑法。

【例1】《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于（）。

A.刑法典B、单行刑法C、附属刑法D、刑法修正案解析：刑法典是系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

我国现行刑法典是1997年10月1日生效的《中华人民共和国刑法》。

单行刑法是专门规定某一类犯罪及其刑事责任和刑罚并独立于刑法典的法律。

附属刑法是在非刑事法律中附带规定的关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律。

刑法修正案是对刑法典的补充和修改，属于刑法典的一部分。

刑法生效至今，全国人民代表大会常务委员会共颁布了1个单行刑法（即本题之《决定》）和5个刑法修正案。

故本题应选B。

2、刑法的解释。

刑法的解释是对刑法规定含义的阐明。

刑法的解释包括立法解释、司法解释和学理解释。

刑法的解释方法有文理解释和论理解释，论理解释又可以分为扩张解释、限制解释和当然解释。

【例2】最高人民检察院1998年11月3日《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》：“依法配备公务用枪的人员，违反法律规定，将公务用枪用作借债质押物，使枪支处于非依法持枪人的控制、使用之下，严重危害公共安全，是刑法第128条第2款所规定的非法出借枪支行为的一种形式，……。

” 这一解释属于（）。

A、司法解释B、论理解释C、学理解释D、文理解释解析：这是由有权进行司法解释的最高人民检察院做出的有法律约束力的解释，属于司法解释而不是学理解释。

“出借枪支”是指无偿将枪支提供给他人使用；“将公务用枪用作借债质押”是指以枪支为抵押而借得款物，在借债不还的情况下，存在非法转让枪支的可能性。

所以，从字面含义上进行文理解释，“出借枪支”与“质押枪支”的行为并不具有同一性和从属性。

但是，这两种行为都是将枪支处于非法持有人的控制之下，具有同样的性质和危害。

第一编刑法概论第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质与渊源“刑法”：德语：strafrecht英语：penal law或用“犯罪法”代替：德语：kriminalrecht英语：criminal law1.我国关于“实质意义上的刑法”的三种观点：（1）“罪—刑”：认为刑法是“规定哪些行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律”，传统观点，主要研究罪刑关系。

（2）“罪—责—刑”：“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律”，将刑事责任看做罪—罚的桥梁。

刑事责任犯罪前行为人平素表现：好/坏犯罪后行为人的表现：逃跑、再犯……/ 自首、弥补……（3）“不法—罪—责”：“刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。

”2.刑法的基本构造是什么：——对“责任”概念的理解德日：“责任”是就行为对行为人进行的谴责——“责任”是犯罪的成立要件之一我国：“责任”是实现对犯罪的惩罚方式——“责任”是犯罪的法律后果3.关于刑法的简明定义：刑法是规定犯罪的成立要件及其刑事法律后果的法律规范的总和。

二．刑法的性质1.独立的部门法：在国家法律体系中。

不同：根据其调整社会生活的方法，而非领域，来确定。

2.子法：根据宪法制定，宪法为母法。

3.补充法（保障法）：民法、行政法是第一次规范，是创设权利和义务的规范；刑法是第二次规范，是在第一次规范没有被遵守时证明第一次规范仍然有效的规范，是用刑罚对第一次规范的效力进行的补充。

4.实体法：规定的是有关刑罚权行使的实质法律关系。

刑法规定内容，刑事诉讼法规定形式。

5.公法：古时：刑法起源于个人的和部落的复仇情感，原本具有私法性质；今日规定作为刑罚权主体的国家和作为刑罚权客体的犯人之间关系的公法；但是，出现了刑法私法化倾向：几年，欧美一些国家在被害人—加害人调解模式的基础上发展处“修复性司法制度”；在我国，倡导“刑事和解”，但是有条件（民间纠纷，轻伤害案件，3年以下有期徒刑）。

三．刑法的渊源1.刑法典：是以刑法名义颁布的、系统规定犯罪及其法律后果的法律。

刑法总论第一章刑法概说第一节刑法的概念和性质一．刑法的概念刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律。

刑法有广义和狭义之分，又分为普通刑法和特别刑法。

广义刑法包括刑法典，单行刑法和附属刑法。

单行刑法如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，目前，面对打击犯罪、司法实践中出现的新情况和新问题，中国立法机关已经采用"刑法修正案"，作为现行刑法的必要补充。

单行刑法目前已不多见。

狭义刑法即指系统规定犯罪，刑事责任和刑罚的刑法典。

普通刑法是指具有普通适用效力的刑法，即刑法典。

特别刑法是指仅适用于特定的人，时，地，事（犯罪）的刑法。

在我国，指单行刑法和附属刑法二．刑法的性质：阶级性质和法律性质1.刑法的阶级性质刑法是历史的范畴，是阶级社会的产物。

是统治阶级意志的体现。

是阶级社会一定经济基础的上层建筑的重要组成部分。

2.刑法的法律性质刑法与其他部门法相比较有以下特征：1.规制内容的特定性：刑法只规定犯罪，刑事责任和刑罚2.法益保护的广泛性：刑法所保护的社会关系更广泛，包括跟人，国家和社会的利益。

3.刑法的强制性更为严厉。

法律后果严重，制裁严厉。

4.其他法律的保障。

为其他部门法做后盾，是其他法律实施的保障。

第二节刑法的创制和完善第三节刑法的根据和任务一.刑法的根据刑法典第一条:为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法（法律根据），结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况（实践根据），制定本法。

二．刑法的任务刑法典第二条【任务】：中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度(首要任务)，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利、和其他权利，维护社会秩序。

经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

刑法的任务包括惩罚和保护两个方面，惩罚犯罪是手段，保护人民是目的【保护法益：用刑罚来保护人民利益】。

刑法总论+笔记司法考试刑法笔记刑法总论第一章刑法概说第一节刑法的概念、性质和体系一、刑法的概念与分类刑法的概念刑法是以国家名义颁布的、规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

1979年7月1日中国第一部刑法典通过（1980年1月1日起施行）。

1997年3月完成对刑法典的修订，形成新的刑法典。

此后，立法机关多次以修正案的方式对刑法典进行修改，其中既有新类型犯罪的增加，也有构成要件的修改和法定刑的调整。

通过修正案（截至2009年2月底共有七个刑法修正案）在刑法典中增加条文时，在相关的条文后采取第**条之一、之二的编号方式。

刑法的分类狭义刑法——刑法典广义刑法——刑法典单行刑法（国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。

）附属刑法（附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。

）普通刑法（刑法典）特别刑法（单行刑法、附属刑法）注意：普通特别同触犯，特别优于普通；特别特别相触犯，新法优于旧法。

二、刑法的性质与机能刑法的性质刑法的特有属性：1）规定犯罪及其法律后果；2）刑法保护的法益相当广泛；3）刑罚的强制方法严格于其他部门法对于违法行为的处罚；4）刑法具有补充性；5）刑法是其他法律的保障法。

刑法的任务——保护法益保护的主要方法——禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为刑法的机能刑法的机能：1）行为规制机能；2）法益保护机能：3）人权保障机能。

三、刑法的体系与解释刑法的体系广义的刑法体系——刑法的渊源及其相互关系狭义的刑法体系——刑法典的组成和结构——总则（5章）、分则（10章）、附则刑法的解释刑法解释按效力分为：1）立法解释，即立法机关在刑法施行过程中对发生歧义的规范所作的解释，具有与法律同等的效力；2）司法解释，最高法和最高检就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释，具有普遍适用的效力；3）学理解释，即未经授权的各机关、学术组织、个人做的刑法解释，无效力，但具参考价值。

张明楷刑法总论笔记刑法总论第一编刑法基础论第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规法的法律。

这种观点强调刑法的补充性，但是刑法本身有着自己独特的机能，并不能单纯的将刑法定义为第二次规范，或者对法益第二次保护的法律。

二、刑法的渊源刑法典、单行刑法、附属刑法三、刑法的分类（一）刑法的形式分类1.广义刑法与狭义刑法2.普通刑法与特别刑法3.形式刑法与实质刑法4.固有刑法与行政刑法（二）刑法的性质分类1.权威刑法与自由刑法2.侵害刑法与意志刑法3.行为刑法与行为人刑法4.国内刑法与国际刑法第二节刑法的性质、机能与目的一、刑法的性质刑法具有规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。

刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。

二、刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的与潜在的机能。

法益保护与人权保障三、刑法的目的第一层次为整体目的，整体目的为保护法益；第二层次为刑法分则各章规定的目的，由分则的有关章名和有关规定体现；第三层次为各个条文的目的。

应当注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的以外，对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。

第三节刑法的制定、修改与根据一、刑法的制定略二、刑法的修改略三、刑法的根据略第四节刑法的规范、体系与解释一、刑法规范略二、刑法体系略三、刑法解释（一）刑法解释的概念刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。

因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。

许多人认为，在立法初期，立法原意肯定是明确的。

其实，在立法初期，充其量只是立法动机明确，以及起草者的本意明确，而不是“立法原意明确”。

第一章刑法概说第一节刑法的概念与属性一、刑法的概念1.广义的刑法：泛指一切与犯罪和刑罚相关的法律规范。

狭义的刑法：仅指一国的刑法典。

一般意义的刑法：指以刑罚为制裁措施的实体法规范。

2.我国刑法学界对刑法概念的界定①刑法是“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”。

②刑法是“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”。

③刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”。

④刑法是规定犯罪成立条件与适用刑罚标准的法律规范的总和。

◆刑法规范的内容：规定什么样的行为构成何种犯罪（犯罪的成立条件）及对实施了某种犯罪的人应该如何运用刑罚（国家适用刑罚的标准）。

对刑法概念界定上的迥别将导致刑法总论体系的聚讼二、刑法学的概念1.最广义的刑法学：研究有关犯罪与刑罚的一切问题的科学，其研究对象包括实体的规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等等。

这种最广义的刑法学实际上是刑事法学。

2.广义的刑法学：是指对现行刑法进行解释(刑法解释学)、对刑法规范的哲学基础进行阐释（刑法哲学或理论刑法学）、对刑法的历史进行研究（刑法史学）、对不同的刑法进行比较（比较刑法学）的学科。

3. 狭义的刑法学：仅指刑法解释学。

三、刑法的性质（一）刑法的政治属性我国刑法学界的通说：“掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，以国家的名义颁布”的法律规范。

（二）刑法的法律属性1.刑法在整个法律体系中的地位和归属：基本法、子法、公法、实体法◆刑法到底是独立法还是附属法？2.刑法作为独立的法律部门的特殊性（1）刑法调整内容的特殊性①涉及犯罪与刑罚②利益的整体性和利益范围的广泛性：涉及社会生活的全部领域③内容的确定性：经由其他部门法调整后形成的社会关系（重婚罪）（2）制裁方法的严厉性：以剥夺公民的基本人权为内容（3）保护手段的终极性：保障法和后盾法第三节刑法的根据与任务一、刑法的根据◆刑法第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。

第一章刑法概说第一节刑法的概念、渊源与分类一、刑法的概念狭义：刑法是规定犯罪、刑事责任和刑法的法律广义：刑法是规定犯罪及法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。

二、刑法的渊源具体包括：刑法典、单行刑法、非刑事法律中的刑事责任条款（附属刑罚）刑法典：是国家以刑法名称颁布的，系统规定犯罪及其法律后果的法律单行刑法：是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一犯罪及其法律后果或者刑法的某一事项的法律附属刑法：即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范此外，民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的变通或补充规定，也可谓刑法的渊源。

但这种规定只在特定地域适用，没有普遍效用。

第二节刑法的性质、机能与目的一、刑法的性质刑法的基本阶级性质：统治阶级实现阶级统治的工具1、规制内容的特定性刑法是规定犯罪及其后果的法律规范，即刑法禁止的是犯罪行为2、刑法严厉的强制性（制裁手段的严厉性）刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法3、调整范围的广泛性（法益保护的广泛性）刑法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益4、刑法的谦抑性（处罚范围的不完整性）刑法是保护法益的最后手段，所以，刑法并非将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益（包括侵害重要法益）的行为规定为犯罪5、保护法益的后盾性（部门法律的补充性）刑法补充性的基本含义是:只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑制某种危害子女各位时，才由刑法禁止二、刑法的机能一）、刑法第二条规定：中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身的权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设的顺利进行。