本文的写作，诸多受惠于香港中文大学於兴中教授在西北政法学院客座讲授的西方法哲学、比较法理学课程和於兴中教授慷慨提供的大量英文资料，作者在此谨致以诚挚的谢意。
中山大学李诚予先生、中国政法大学泮伟江先生也为本文提出了十分独到的批评意见，在此一并致谢。
当然，文中如有错误疏漏之处，责任是由作者自己来承担的。
尽管霍姆斯很少被认为是一个严谨的、深思熟虑的、体系化的理论家，但他在美国法理学中获得这样高的赞誉决不是偶然的。
他把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”，这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心，美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。
4在某种意义上，霍姆斯的预测理论在英美法理学中实现了立法过程中心论的法理学向司法过程中心论的法理学的范式转换，“霍姆斯是第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者”。
5在兰德尔的形式主义法律几何教科书还被作为正统教义的时代，他的著名格言“法律的生命不是逻辑而是经验”、他在理论阐述和法官生涯中都坚持法律应当回应社会的实际需要的立场，已经显示了他必将成为把握未来时代美国法精神的预言家。
更重要的是，他作为一个格言作家的非凡的文学才华，6使得他的许多本来充满矛盾、远非深刻的观点却能被他的缺乏文学才能却擅长逻辑分析的后辈信徒们不断瞩目、不断发挥，渐渐弥合了其中的矛盾，甚至阐发出形形色色其中本来并不具有的微言大义。
在这个意义上讲，霍姆斯是美国法律史上当之无愧的最伟大的“法律文学家”，他作为一个格言作家的文学才华丝毫不逊于托克维尔和卢梭。
一个文学家最大的优势就是他创作的文本在他自己死后却永远不会死亡，缺乏创造力但却极富想象力的评论家们会围绕他的文本作出无数他自己始料不及的文章，这也许才是霍姆斯的魅力长盛不衰的真正原因。
二战结束以来，欧洲大陆掀起了对法律实证主义的道德反思热潮，在美国法学界也有同样的苗头出现，但在这里反思和批判的矛头却主要指向了霍姆斯和他的法律现实主义追随者们。
7即便霍姆斯的崇拜者们也都没有否认，霍姆斯法官的道德哲学和政治哲学都是十分粗粝的。
“他对伪科学的优生学的幼稚的热衷，他的宿命论，他对人类苦难的冷漠，他的自负和虚荣心，他对强权与服从的近乎崇拜”，8都很容易让人反感，他的很多思想都深深打上了他所处的那个时代的烙印。
他在联邦最高院任职期间，除了在维护言论自由方面有积极的作为之外，对于少数民族权利、妇女权利这类进步立法他都非常坦率地表明他的保守态度，9他的司法限制主义（judicialrestraint）或司法顺从主义（judicialdeference）哲学植根于他对强权的宿命论式的崇拜和他对行政机构的顺从。
10而他在南北战争期间恐怖的从军经历，留给他的最强烈创伤就是使他丧失了对一切价值的信仰，他成为一个彻底的怀疑主义者和笃信强权的宿命论者，他唯一不怀疑的就是一个士兵对强权的盲目服从，在二战以前他确曾积极鼓吹军国主义。
11和欧洲大陆法律实证主义者不同的是，二战以后他在美国法学界被加上极权主义嫌疑加以谴责不完全是无辜的。
因为一个思想家的政治、人生信条而否定他的理论，这肯定不是一种理性的批判。
但如果他的政治、人生信条确实影响了他的理论甚至导致他的某些理论出现硬伤，那么去分析二者之间的相互作用就是必需的了。
霍姆斯法官粗粝的道德怀疑主义在他的“坏人”理论中体现得再明显不过了。
一、坏人论说了些什么1897年1月8日，霍姆斯应邀参加波士顿大学法学院庆祝法学院所在的礼堂落成典礼并发表演讲，这就是著名的《法律之道》。
坏人论是霍姆斯在《法律之道》中提出的最引人注目的理论，开篇不久，霍姆斯就推出了他的“坏人”朋友，确切地说他在《法律之道》中提出了一种关于法律的“坏人—预测”理论。
12“坏人—预测”理论包括这样几个要点：1、要想了解法律的性质，最好是从从一个坏人的角度出发。
“如果你只想知道法律而非其他什么，你必得将人当作一个只在乎法律知识允许其得以预测之物质后果的坏人，而非一个好人，其秉依冥冥中良心制裁的训喻，懂得自己行为的理由，不论其为法律或非法律的理由”。
13坏人是一个不同于好人的、不受良知约束的人，对于法律他只关心法律会给他带来什么样的物质后果，“坏人具有如同好人一般多的理性，希冀避免与公共权力冲突”（322-323）。
2、从一个坏人的角度出发，法律就是法院实际上会对他做的事情，因此从预测的角度可以合理地显示法律的特征。
“设若我们与吾辈之友，那个坏蛋，英雄所见略同，则吾人将会发现，此君并不在乎公理或演绎的杂什，毋宁，其确乎预知者不过麻省或英国法庭实际上可能会做什么。
……卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞”（322-323），“职是之故，吾人研究之旨，乃在预测，即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测”（322），相应地，权利和义务，就像法律本身一样，应该被理解为对公共权力使用的方式的预测，“所谓的法律义务不过是关于某人作为或不作为某些事务，他将会被法庭判决以这种或那种方式承受后果的一种预言——法律权利亦然”（322）。
3、法律在某种意义上是区别于道德的，应当将二者分离开来。
尽管法律中充满了转借于道德的语词，但这些语词在法律中往往具有与道德不同的含义，“我常常怀疑，如若表述道德意味的每一语词可得从法律中清除尽净，而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词，是否不能算作胜算”，（325）“对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权力乃一般无二的肯认，只会导致思想的混乱”，（323）将法律与道德混淆导致的谬误之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴，“法律理念与道德理念混淆不清的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违反后果两相分离或独立之物，而违反总会招致惩罚的”（322）。
简言之，要想了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的坏人的立场出发，去预测法院会怎样处置他的行为，从而避免对他不利的后果，这种预测就是法律本身。
同样，从一个坏人的立场来看，法律跟道德是两回事，不存在绝对的权利义务，权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。
二、坏人论的法理学意义或许是为了帮助澄清法与道德分离论在欧洲遭遇的不白之冤，14H·L·A·哈特在《实证主义和法与道德的分离》开篇就称赞了霍姆斯，“我首先要说的是，为什么我认为霍姆斯——不管他在美国的声誉经过怎样的兴衰荣辱——在英国人眼中将永远是一个法理学的英雄形象”，15对一个较早提出分离论（separationthesis）的前辈总该致以应有的敬意。
但没过一会他就接着说，“就像我们英国的奥斯丁一样——霍姆斯和他有很多一致的观念和思想——霍姆斯有时是明显错了，但是同样像奥斯丁一样，当他错的时候他总是错得很清楚”，16这总让人觉得前面的称赞不是那么的由衷，似乎还带着点英国绅士式的幽默，原来霍姆斯就是这样一个“错得很清楚”的英雄。
（一）法与道德的分离1、概念的分离还是实质的分离“错得很清楚”的首先是霍姆斯对分离论的近乎犬儒主义的主张。
对坏人论最常见的阐释就是霍姆斯借助“坏人”这个十分生动形象的隐喻来说明法律与道德之间的分离，因为坏人是一个非道德的、不受良知制约的人。
尽管霍姆斯非常不情愿承认奥斯丁对自己的理论影响，但他的分离论显然是来自于当时在欧洲风头正盛的英国实证主义。
“英国实证主义和霍姆斯共有的观念是：把‘是’和‘应该’区分开来以促进思想的清晰性”。
17而霍姆斯在《法律之道》中正是这样阐述要把道德词语从法律中驱除出去的理由的，“当我强调法律与道德区别时，我是以一个单向的目标，即对法律的领悟和理解为准而言的”（323）。
但是坚持法律与道德的分离，却可能有两种截然不同的出发点。
或者是认为道德很重要，只有法与道德分离开来，道德才能保持其作为伦理批判标准的自足性与独立性，才能捍卫作为政治权力产物的法律的伦理底线。
或者是认为道德根本就无足轻重，甚至世界上根本就没有道德这回事情，道德不过是根本不具可比性的不同个体的偏好、品味，甚至只是不同利益要求的遮羞布。
英国实证主义者并不认为法律与道德在实质上是分离的，而只是坚持二者之间概念的分离。
法固然会有与道德共通的元素，但这些元素一旦上升为法，就成为与道德有着质的不同的规范。
固然有很多的法律规范是善的，但一个规范不能仅仅因为它本身是善的就成为法律规范，它只有符合法之所以成其为法的基本条件才能成为法律规范，照哈特的讲法，这些条件就在承认规则（ruleofrecognition）里规定。
确切地说，法律实证主义就是这样一种理论：“在任何法律体系中，一个给定的规范是否在法律上是有效的，并且它是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的渊源（source），而不是它的价值（merits）”。
18实证主义者并不必然是道德怀疑论者或道德不可知论者，并不否认法律与道德之间有联系，而坚持它们之间没有“必然联系”实际上是坚持法律与道德之间的概念性分离。
实际上，实证主义者并不是不关心法律中的道德，他们之所以坚持法律与道德的分离，固然是为了更清晰地解释法律作为一种特殊社会规范的内在性质，更重要的是，只有法律与道德分离开来，才可能对法律作客观和中立的价值评判。
如果法律与道德混为一体，规范的道德价值成为规范有效性的必要条件，我们就无法指责一部法律是不道德的，因为它恰恰是因为本身符合道德价值才成为法律的。
这个推论过程可以简化为：恶法非法→所有的法律都是善法→所有的法律都不需要经受批判和检验。
“坚持对法律和道德进行某种概念性分离的必要性，是为了保留对法律进行道德批判的可能性”。
19奥斯丁、边沁和哈特都在不同程度上指出，如果法律达到到了一定程度的邪恶，那么人们就有拒绝服从和抵制它的道德义务，认为不道德的法律就不是法律只会导致思想的混乱，“如果跟随实证主义者，我们就会清楚地说法律可以是法律，但它太邪恶以至于无法遵从”。
20实际上，在法律与道德的实质联系上，英国实证主义和新自然法学派并没有实质上的差异，而只有方法论上的差异，实证主义的领袖哈特提出了极富自然法色彩的“最低限度自然法”理论，自然法学派的主将富勒也提出了很有实证主义嫌疑的“程序自然法”理论，这说明他们之间的实质差异并不是势不两立的。
姑且先撇开这种也许并不太客观的“春秋诛心”式的论证，只来看对一个坏人来说法与道德的分离到底应该意味些什么。
霍姆斯开篇就讲得很清楚，我们的坏人朋友是不同于好人的，后者受良心制裁的约束。
那么很显然，霍姆斯所说的是“坏人”就是人们通常理解的那一种，即一个道德意义的坏人，一个不受良知约束的非道德的（amoral）人，而不仅仅是桓龇 梢庖宓幕等恕5赖露悦挥辛贾 娜死此凳遣淮嬖诘模 敲炊哉飧龌等伺笥牙此担 澜缟献匀幻挥械赖抡饣厥拢 晒娑ㄖ械牡赖乱馕抖杂诨等死此狄彩遣淮嬖诘摹Hɡ ⒉皇撬 松袷ゲ豢汕址傅睦 妫 ɡ 皇欠 晌 涫芩穑ㄇ秩ǎ┥瓒 司咛宕 郏ㄅ獬ァ⒎＝稹⒓嘟 敝涟 嵘 ┑娜说睦 妫 桓鲎愎缓莸幕等酥灰 兜闷鹫庑┐ 劬涂梢缘蹦切├ 娌淮嬖凇6哉飧龌等伺笥牙此担 捎氲赖碌姆掷刖褪且蛭 澜缟细 久挥械赖抡饣厥拢 掷氲哪康牟⒉唤鼋鍪且 训赖碌挠锎蚀臃 芍星 铣鋈？5，而是要把道德价值从法律中驱赶出去。
