4-霍姆斯:以律师为业
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司法实践的道路霍姆斯《法律的道路》解读司法实践是法治社会的重要组成部分,它对于维护社会正义、促进社会进步、保障公民权益等方面都具有重要意义。
而霍姆斯的著作《法律的道路》则是对司法实践所存在的问题进行深刻的分析和反思,具有重要的理论和启示价值。
本文将着重从霍姆斯的角度来解读司法实践的道路。
首先,霍姆斯认为,法律的适用并不是一种抽象的逻辑推演过程,而是与人类生活和实践的实际情况密切相关的。
因此,司法实践需要遵循现实情况,考虑到法律的目的和意义,对法律进行合理、灵活的解释和应用。
例如,在美国历史上著名的《布朗诉托皮卡教育局案》中,法院就依据情况变化的原则,撤销了之前针对黑人学生进行种族隔离的规定,促进了种族平等进程。
其次,霍姆斯更加强调法律的发展和动态性,即法律应当随着社会和历史进步的发展而不断演进。
司法实践需要在这一基础上及时发掘和借鉴其他国家、其他地区的司法经验,吸收和消化有益的法律成果,以更好地满足社会的需求和要求。
例如,在查尔斯•汤普金斯案中,联邦法院依据英国的法律制度,对案件进行了更为细致、全面的分析和研究,避免了在美国法律制度下的盲目适用,推动了法律的发展和完善。
最后,霍姆斯也指出了法律制定和适用中的不确定性问题,即法律存在着无法完全确定的范围和边界,这可能导致司法实践的不确定性和主观性。
因此,司法实践需要遵循一定的客观原则和规律,例如尽可能减少主观臆断,增加证据和证明的要求,保障当事人的平等权利等。
例如,在卢卡斯对萨瑟兰镇的审讯案中,联邦上诉法庭强调政府必须证明自己的行为是合理、必要且没有太过于严苛的限制,为司法实践提供了比较可靠的准则。
总之,霍姆斯的《法律的道路》对于解决司法实践中的一些存在问题,提供了非常有价值的思路和启示。
而在日益变化的社会环境中,更需要我们不断地加强司法改革和完善,推动法律和司法实践与时俱进,更好地维护公民权利和社会正义。
此外,霍姆斯还提出了法律制度的重要性。
一个完整、稳定的法律制度不仅能够为司法实践提供依据,也可以保障公民的基本权利和自由。
论霍姆斯的现实主义法学思想申大琳20090301040302(西南政法大学研究生部刑法专业;重庆400031)【摘要】小奥利弗·温德尔·霍姆斯是一个颇具争议和戏剧色彩的人物, 他提出了许多闪光的观点, 同时他的思想中也有保守和过激的一面。
但霍姆斯作为美国现实主义法学的奠基人是无可置疑的,本文通从三个方面探讨了霍姆斯的现实主义法律思想的相关特点。
【关键词】逻辑; 经验; 道德; 不确定性霍姆斯是美国法律史上最重要的人物之一。
对于美国司法理论和司法实践都有重大的影响。
他的思想散落在他众多的司法意见、书信、演讲和文章中。
托马斯·格雷说霍姆斯是“美国法律史上最伟大的先贤”[1], 没有人在法律中扮演的角色比他更重要。
波斯纳也认为霍姆斯是美国法律界的唯一的导师人物[2]。
在其漫长的司法生涯中, 霍姆斯提出了许多重要的、对后世产生很大影响的思想和命题。
“法律的生命不在于逻辑, 而在于经验”就是其中的一个著名的命题,霍姆斯是第一位自觉运用实用主义方法研究普通法的美国法学家,[3]并将这种实用主义运用到他的法学理论中去,因而形成了以他为代表的现实主义法学。
他的主旨观点是强调法的实用性,即法对社会需要的满足。
作为一个法官。
霍姆斯的关注重点是司法过程理论。
相对于逻辑推理,他更强调经验、公共政策和政治理论在审判中作用。
他认为对于卓越的法官和律师来说,熟悉法律的历史、社会和经济因素才重要。
尽管他认为历史和社会中的各种力量在法律生命中有着巨大的作用,但他却仍然无视伦理或者理想因素在法律中的意义。
霍姆斯的思想受到以威廉·詹姆斯(William James, 1842 - 1910)和约翰·杜威( JohnDewey, 1859 - 1952)等人为代表的实用主义哲学的影响。
霍姆斯主张:依据实用主义的标准,法律不是客观必然的人类社会规律,而是法院权衡相互竞争的社会利益的结果。
法律,我们的情人——1885年2月5日在萨福克律师协会餐会上的演讲作者:霍姆斯协会会长、各位律师先生:法官与律师们相互间太熟悉了,他们彼此毋需多说些什么,也不必对他们之间的关系多置一词。
我想说我们是老朋友了,不必就这方面在此赘言。
如果你们还不相信这一点,我向诸位申明以下各点亦无用处,即,在我们的共同事业中,就法官这一方面来讲,他们一点也不缺乏履行其神圣职责的决心;他们在工作中倾注了全部的心思、才干和精力,搭进了几乎所有的时间;他们竭尽所能,毕生致力于这一事业。
如果不谈及法官,我还要谈论律师做甚么?如果我问,法庭没有律师协助的话,会是怎样一番景象?律师们所创制的法律,甚至比法官们创制的更多;我还需要提及为我们这个国家的律师界在整个普通法系范围内赢得声誉的律师们的学识和诸多才华吗?我想没这个必要,就他们所获得的崇高和谨严的荣誉,也不必多讲。
律师们有时会遭到世人的揶揄,但正是这否定意味着认可。
律师界觉得在所有世俗的职业中,他们具有最高的标准,我相信这是实情。
这是一个多么奇妙的职业!毫无疑问,每一事物在得到了解时和发现它与其余的事物之间的联系时,是令人感兴趣的。
每个职业,当人们怀着崇敬的心情去从事的时候,都是崇高的。
然而,又哪个别的职业给予人们这样的机会,让他们意识到源自他们心灵中油然而生的活力呢?又有哪个其它的职业让一个人如此深深地投入到生活的洪流中——既作为见证人又作为亲历人,饱受其中酸甜苦辣的滋味?然而,这还不是全部。
这个把我们联结起来的学科——这个抽象概念人们称之为法律,在其中,犹如在一面魔镜中我们所看到的,它不止映照了我们自己的生活,而且还映照了所有过往的人们的生活!当我每每思考这个宏大的主题时,我的眼睛为之晕眩。
如果我们打算把法律当作我们的情人来谈论的话,在座的诸位知道,只能用持久的和孤寂的激情来追求她——只有当人们像对待神祉那样倾尽全部所能才得以赢得她。
那些已经开始了追求而没有着迷,半途而废的人们,要么是因为他们没有赐得一睹她圣洁美好的形象,要么是因为他们缺乏为如此伟大的追求而努力的心思。
霍姆斯:《法律职业》(The Profession of the Law)为哈佛大学本科生演讲的结语,1886年2月17日。
也许现在我应该结束这个演讲了。
但我知道有些热情洋溢的年轻人会感到他的主要问题并没有得到回答。
他会问,你说的所有这些对我的灵魂有什么意义?你不让我为了眼前的小利而出卖我与生俱来的权利;而你所讲的什么东西可以说明,我通过这样一扇门就可以充分实现我自身的精神潜能?对一个朴实无华而充满技术性的系统的勤奋钻研,对客户的贪婪守望与事务所管理的技巧,以及关于肮脏利益的无礼冲突,这些东西怎么能成为一种生活呢?先生们,我毫不犹豫地承认,这些问题并非没有意义,它们有可能被证明是无法回答的,它们在我看来经常无法回答。
但我仍然相信存在一个答案。
它们和你在现实生活中遇到的任何一种问题都一样。
如果一个人具有桑丘?潘沙(Sancho Panza)的灵魂,那么他的世界就将是桑丘?潘沙的世界;但如果他具有一个理想主义者的灵魂,那么他将努力实现——我不会说发现——他的理想世界。
当然,法律并不是一个属于艺术家或者诗人的领域。
法律是思想者的职业。
但对于那些和我一样相信对诸多原因的大范围考察并非人类活动中最不神圣的东西的人,对于那些相信知识并不亚于感觉的人,我要说——我要不再犹豫地说——一个人可以在法律里或者其它地方伟大地生活;在那里或者其它地方他的思想都可以在无限的远景里得到完善;在那里或者其它地方他都可以对自己的生活发泄,可以饮下那杯英雄主义的苦酒,可以在对无法企及的目标的追求中耗尽心血。
生命赋予一个人的能够使他开始思考或奋斗的只不过是一个事实。
而如果这个宇宙是同一个宇宙,如果到目前为止可以想象你能合理地从它的一部分走到另一部分,那么那个事实究竟是什么就并不重要了。
因为每个事实都以无形的路径而导向另一个事实。
只不过人们永远不知道是怎么回事。
而你们作为思想者的任务是使从某种事物到全部事物的路径显得更为清晰;是说明你的事实与宇宙框架之间的理性联系。
律师名言警句大全集1. "法律是人类为了维护秩序而制定的规则,无论任何人都应该受其约束。
"——约翰·肯尼迪2. "公正是法律的基石,没有公正就没有真正的司法。
"——阿伦·道·霍尔姆斯3. "刑事诉讼的最大原则是宁可放过一百个罪犯,也不可错杀一个无辜的人。
"——威廉·布莱克斯通4. "律师的职责是捍卫公正,保护弱者,维护正义。
"——阿伦·道·霍尔姆斯5. "法律是力量的象征,而不是威胁。
"——路易斯·布兰代斯6. "法律是规则的集合,它能够帮助人们在各个方面实现公平和正义。
"——奥利弗·文德尔·霍姆斯7. "法律是社会的支柱,它使我们能够生活在秩序和和谐之中。
"——约瑟夫·巴皮斯特·布特勒8. "律师的职责是维护客户利益,但不应违背法律道德。
"——约瑟夫·切斯诺夫9. "法律是防止人类互相伤害的保护伞。
"——约瑟夫·赖恩10. "法律是权利的保护者,无论是个体的权利还是集体的权益。
"——詹姆斯·马奎特11. "法律不会让人们变得公正,但法律可以限制人们的自由,以保护公正。
"——奥利弗·温德尔·霍姆斯12. "律师是法律的代言人,他们应该竭尽所能为客户提供最好的辩护。
"——威廉·格拉德斯通13. "正义是法律的灵魂,没有正义就没有法律的意义。
"——乔治·布什14. "法律不仅仅是对错的判断,更是社会秩序的维系者。
"——安东宁·斯卡利亚15. "法律应该是弱者的守护者,不是权贵的工具。
霍姆斯经典语录经典5篇霍姆斯《法律的道路》诠释篇一霍姆斯《法律的道路》诠释一、法律预测说美国法官的霍姆斯(Oliver Wendell Holmes 1814―1935)181月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。
这是他一生中的最著名的一篇演讲。
在西方法学中,特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。
霍姆斯开宗明义地说,我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研讨一个众所周知的职业。
他说,在美国社会,公共权力掌握在法官手里,当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时,他们往往就付钱给律师,让律师为他们辩护或提供法律咨询。
在这个意义上,法律是一种职业。
法律研究的目的就是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。
为使这种预测精确并更好地应用于实践,霍姆斯着重论述了三个方面的问题。
在法律和道德的关系上,霍姆斯说,法律是我们道德生活的见证人和外在表现。
法律的历史就是一个民族道德的发展史。
法律实践的目的就是要造就好的公民和善良的人们。
但是,要学好和弄懂什么是法律,就必须区分法律和道德。
他说,在尽量避免公共权力的制裁方面,一个“坏人”要比一个“好人”更具有理智。
也就是说,区分法律和道德的现实意义在于:一个并不在意和实践伦理规则的人最有可能避免支付金钱和远离审判。
从实际上讲,坏人只看法律的实在结果,从而由此进行预测。
而好人总是用模糊的良心准则从法律里外来寻找其行为的理由。
从理论上讲,法律充满了来源于道德的术语,通过语言的力量就可以应用法律,而不必从道德上再去认识它们。
而且,诸如权利、义务、恶意、目的和疏忽等法律术语的内容并不比其道德含义简单。
如果把一个人的道德意义上的权利等同于宪法或法律上的含义,其结果只能导致思想的混乱。
在此基础上,霍姆斯提出了他著名的法律概念。
“如果我们采取我们的朋友,即坏人的观点,那么我们就会发现,他毫不企求什么公理或推论,但他的确想知道麻萨诸塞州或英国的法院实际上将做什么。
世界著名法学家1、霍姆斯(O.W. Holmes, 1841~1935)美国现代实用主义法学的创始人。
1866年毕业于哈佛大学法学院,在波斯顿从事一段时间的律师工作之后,于1870年入哈佛大学法院担任讲师、教授,1882年12月担任马萨诸塞州最高法官,1899年起任院长。
1902年~1932年,担任美国联邦最高法院法官。
霍姆斯的学说,主要体现在他于1881年出版的著作《普通法》(The Common Law)、《法律之路》(The Path of the Law )、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr.Justice Holme Shriver ed 1940)以及生前发表的一系列论文之中。
他被称为“二十世纪最伟大的法学家”和美国法学的缔造者,美国的实用主义法学、社会法学、现实主义法学都将他视为自己法学流派的奠基人。
2、萨维尼(Savigny,Friedrich Karlvon;1779~1861)德国法学家。
历史法学派主要代表,该派首创人G.胡果(1764~1844)的学生。
1800年开始先后在马尔堡大学和巴伐利亚州兰茨胡特大学任教。
1810年柏林大学创办后他到该校任教,达30年之久,在此期间曾一度兼任柏林大学校长和普鲁士王子的法学教师,并创办历史法学派刊物。
1842~1848年任普鲁士政府的修订法律大臣。
《论立法和法理学的现代使命》一书,是他在19世纪初就是否应制定全德统一法典的一场论战中写成的,该书系统地陈述了以他为代表的德国历史法学派的基本观点。
当时海德堡大学法学教授 A.F.J.蒂鲍(1772 ~1840)从民族主义出发,强烈呼吁德国各邦利用当时战胜拿破仑的机会,从速制定一部全德国适用的,包括民法、刑法、诉讼法在内的法典。
萨维尼对此强烈反对。
他认为法律就像语言、风俗、政制一样,具有“民族特性”,是“民族的共同意识”,“世世代代不可分割的有机联系”,它“随着民族的成长而成长、民族的壮大而壮大”,当这一民族丧失其个性时,这个民族的法也就趋于消逝。
霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)是美国法学界的重要人物,他对现实主义法学观点的发展做出了重要贡献。
以下是霍姆斯的现实主义法学观点及其发展的主要内容:1. 法律的社会性:霍姆斯认为法律是一种社会现象,它不是从抽象的自然法或理性推论中衍生出来的,而是在社会中形成和发展的。
他强调法律应该从实际社会关系和实践中获得支持和认可。
2. 法律的演进:霍姆斯认为法律是一个不断变化和适应的系统,它必须与社会的变革和需求保持一致。
他反对将法律看作是永恒不变的,而主张根据实际情况和社会需求对法律进行调整和改革。
3. 法律的实用主义:霍姆斯注重法律的实际效果和实用性,认为法律的目的是解决争议和维护社会秩序。
他强调法律应该具有实际可行性,并且对于促进社会利益和公正至关重要。
4. 法官的角色:霍姆斯强调法官应该以实际情况和社会需求为基础来解释和适用法律。
他主张法官在判断案件时应该注重对事实和现实情况的分析,并根据这些分析来作出公正的决策。
5. 立法权的限制:霍姆斯认为法律的制定应该受到一定的限制,不应过于干预个人自由和私人权益。
他主张尊重合同自由、个人选择权和私有财产权等基本权利。
霍姆斯的现实主义法学观点对于美国法学界产生了深远的影响,并对现代法学发展起到了重要推动作用。
他的观点引发了对法律与社会关系、法律变革和法官角色等问题的广泛讨论,为后续的法学思潮提供了理论基础。
然而,值得注意的是,霍姆斯的现实主义法学观点也受到了一些批评。
一些人认为他过于强调实际效果和实用性,忽视了法律的公正和正义性。
此外,对于法官的广泛裁量权,也存在一些争议和讨论。
总体而言,霍姆斯的现实主义法学观点为法学界带来了新的思考和讨论,对法学的理论和实践产生了深远的影响,并对当代法学研究提供了重要的参考和借鉴。
霍姆斯:以律师为业(The Barasa Profession)《青年指南》(Youth's Companion),1896年2月20日。
《青年指南》1896年2月13日上的那篇英国首席大法官爵士(Lord Chief Justice of England)关于"以律师为业"的出色文章的主要思想对于美国也和对于英国同样适用;但可能存在一些和其主题相关的有用的本土化差异。
在这里不太可能有人对商业存有偏见或者对于职业的尊严采取一种形式化的看法,比如像一百年前那样认为政府部门是第一位的,法律和医疗其次,而其它职业都处在它们下面。
当今世界的真实信念都是商业性的,金钱和获取它的方法都不存在被低估的危险。
法律的好处在于不直接追求金钱我应该说,法律的好处之一在于它并不直接追求金钱。
当你卖东西的时候,你所考虑的是你所获得的价钱和你自己的利益。
当你办理一个案件的时候,你所考虑的是胜诉的方式和你的客户的利益。
从长远来看这会影响一个人的整个思维方式,每个和别人谈话很多的人都会注意到这一点。
有学者气质的人在英国更重要也更容易成功在我接触英国律师的二十五年里,我似乎觉得一个学者气质的人在英国比在这里更容易成功,这里最成功的人一般都是努力奋斗的人。
无论如何,学者气质作为一种社会成就在那里都比在这里更重要,这就使我不会像首席大法官爵士那样对大学训练如此看重。
我不会像我的一个滑稽的朋友有一次说的那样,认为大学教育的主要功用在于学会欺骗。
我认为它对于一个人成为人是非常有用和非常重要的。
但在这个国家里,我不认为它对于一个律师成为律师也如此重要。
在法律领域是有可能获得成功的一个总是要运用书籍的人必须受一定程度的教育。
如果他懂一点拉丁文的话,那么在碰到它时就会省掉许多麻烦。
但一个人可以席卷陪审团、支配法官的注意力、对重大问题给出睿智的意见,或者在这个国家的任何一个参议院里成为领袖,却不需要具有什么学者气质。
法律的道路霍姆斯著,陈绪纲译当我们研究法律的时候,我们不是在研究一个神秘莫测的事物,而是在研究一行众所周知的职业。
我们在研究那些我们应该掌握的东西,以便我们能在法官面前辩论,或者给人们提供建议,以使他们不卷入讼案。
为什么它是一项职业?为什么人们会支付律师报酬,让律师代表他们辩论或者向他们提供建议?其原因在于,在像我们所处的这样一个社会中,对公共权力的支配是委托给法官们的,国家的整个权力,如有必要,将会用来执行法官们的判决和裁定。
人们需要了解在何种情形下,以及在多大程度上会面临着与比他们强大的力量对抗的危险,因此,揭示何时会出现这样的危险成了一个行业。
因而,我们研究的目标就是预测,预测经由法庭(方式)的公共权力的影响范围。
研究的方式是通过研究本国和英格兰的大量判例报道集、论文以及立法,这些材料可以一直回溯到600年前,而且如今每年还在成百成百的增加。
在这些提供预言的书卷中收集了过去对于一些案件的零散预言,在这些案件中,危险会降临。
这些就是一直以来被适当地称之为法律的预言的东西。
法律思想中的每一个新努力,其最重要的以及差不多全部的含义在于令这些预言更为精确,而且归纳进一个完全关联的体系中。
这是一个通过律师对案件的陈述来去除所有当事人的陈述中所包含的戏剧性因素,而只留下具有法律重要性的事实,到最后的分析以及理论上法的抽象普世性的过程。
律师为什么不提他的当事人签订合同时所戴的白礼帽,与此同时,伶俐夫人(Mrs. Quickly)必定会就此联想到镀金边的高脚杯以及海媒(sea-coal)燃起的炉火,其原因在于,无论他的当事人戴什么帽子,他预计公共权力以同样的方式运转。
将过去判决的教义浓缩成概括性的命题,收集到教科书中,或者立法法规以一种总括性的形式通过,这会使得预测变得更为易于记住和理解。
法学本身所关注的基本权利和义务又一次不是别的,而是预测。
法律观念与道德观念之间混淆带来的许多恶果之一(对此,我一会儿还要提到)就是,理论倾向于本末倒置,而且将权利或者义务视为分离和独立于违背权利或义务之后果的东西,对于这些违背,某些惩罚会接踵而来。
以律师为业——霍姆斯《青年指南》(Youth'sCompanion),1896年2月20日。
《青年指南》1896年2月13日上的那篇英国首席大法官爵士(LordChiefJusticeofEngland)关于"以律师为业"的出色文章的主要思想对于美国也和对于英国同样适用;但可能存在一些和其主题相关的有用的本土化差异。
在这里不太可能有人对商业存有偏见或者对于职业的尊严采取一种形式化的看法,比如像一百年前那样认为政府部门是第一位的,法律和医疗其次,而其它职业都处在它们下面。
当今世界的真实信念都是商业性的,金钱和获取它的方法都不存在被低估的危险。
我应该说,法律的好处之一在于它并不直接追求金钱。
当你卖东西的时候,你所考虑的是你所获得的价钱和你自己的利益。
当你办理一个案件的时候,你所考虑的是胜诉的方式和你的客户的利益。
从长远来看这会影响一个人的整个思维方式,每个和别人谈话很多的人都会注意到这一点。
在我接触英国律师的二十五年里,我似乎觉得一个学者气质的人在英国比在这里更容易成功,这里最成功的人一般都是努力奋斗的人。
无论如何,学者气质作为一种社会成就在那里都比在这里更重要,这就使我不会像首席大法官爵士那样对大学训练如此看重。
我不会像我的一个滑稽的朋友有一次说的那样,认为大学教育的主要功用在于学会欺骗。
我认为它对于一个人成为人是非常有用和非常重要的。
但在这个国家里,我不认为它对于一个律师成为律师也如此重要。
一个总是要运用书籍的人必须受一定程度的教育。
如果他懂一点拉丁文的话,那么在碰到它时就会省掉许多麻烦。
但一个人可以席卷陪审团、支配法官的注意力、对重大问题给出睿智的意见,或者在这个国家的任何一个参议院里成为领袖,却不需要具有什么学者气质。
我说这些并不是轻视上大学的好处,而是要鼓励那些怀疑自己不能上大学会不会使他们在法律领域获得成功的希望破灭的人。
我曾经收到过一些被这种怀疑所困惑的年轻人的信,我也一直都告诉他们,这并不是绝望的理由。
吾人之研究法律,并不是在研究某种不可思议的神秘物事,毋宁乃一项著名的职业。
我们在研究吾人之所欲,以便诉诸法官,或向人们提出忠告,着其避讼。
为何此乃一项职业,为何人们付与律师报酬为己争辩或提供咨议,原因即在身处类如我们这样的社会,就特定的案件而言,法官已然获得公众授权行使公共权力,而且,倘若必须,则动用全部国家权力执行其判决与裁定。
人们想知道在何种情况及多大程度上,他们乃在冒险犯难对抗较其自身远为强大者。
由此,查明何时应对此种危险心怀怵惕,遂成一业。
职是之故,吾人研究之旨,乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测。
在我国和英国,回溯、绵延六个世纪,如今且按每年数以百计增长的法律报告、法学论著和议会立法,构成了该项研究的原始资料。
这些诡谲通灵、预知未来的(sibylline)叶瓣,将立基于展示了斧斤将会落下的案例、已然四散飘零的往昔的预言(prophecies)庋辑成体。
此即所谓法的昭谕(the oracles of law)。
尤有甚者,最为重要而精妙的是,几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。
此种程序,依承办案件的律师之见,通常乃一将其顾客的叙述所纷乱杂陈的枝蔓除却,仅仅保留具有法律意义的事实,从而达致最终的分析与理论法学的抽象概括的过程。
为何律师对于其顾客头戴白帽缔结契约,而“辣婆”(Mrs. Quickly)此时却肯定会喋喋不休于谈论镀金高脚酒杯和海煤炉火(sea-coal fire)只字不提,原因就在于他已预知不论其顾客戴上什么帽子,公众权力将会作出同样的反应。
正是为了使法律预言更为易记易懂,才将往日判决的训谕变成一般的命题,写进教科书,或者,以统一的形式通过议会立法。
法学所殚思竭虑之基本权利与义务,即仅此预言者。
法律理念与道德理念混淆不清──有关于此,容我稍后略陈管见──的诸多负面影响之一,就是理论总是倾向于置车于马前,将权利或义务当作某种与其违犯后果两相分离或独立之物,而违犯总会招致惩罚的。
霍姆斯: 法律的道路霍姆斯(O.W. Holmes, 1841~1935 )。
美国现代实用主义法学的创始人。
1866 年毕业于哈佛大学法学院,在波斯顿从事一段时间的律师工作之后,于1870 年入哈佛大学法院担任讲师、教授,1882 年12 月担任马萨诸塞州最高法官,1899 年起任院长。
1902 年~1932 年,担任美国联邦最高法院法官。
霍姆斯的学说,主要体现在他于1881 年出版的著作《普通法》(The Common Law, 已有中文版)、《法律之路》(The Path of the Law ) 、他逝世后出版的判决意见集《霍姆斯法官的司法见解》(The Judicial Opinions of Mr. Justice Holme Shriver ed 1940) 以及生前发表的一系列论文之中.我们研究法律,研究的不是什么秘密,而是一项众所周知的职业。
我们研究的是,为了和法官打交道,或者,为了告诉人们怎样免于诉讼,我们要做哪些准备。
为什么它是一项职业?为什么律师辩护和咨询要收取报酬?原因在于在我们这样的社会中,公共力量掌握在特定案件的法官手里,在必要时还可以调动整个国家的力量来保证他们的判决和裁定得到执行。
人们需要知道,在哪种场合,在多大程度上,他们会与这种比他们自身强大得多的力量发生冲突。
于是,辨别何时危险会真正降临就成为一桩买卖。
所以,我们研究的目的就是为了预测,预测公共力量何时假手于法院。
我们研究的材料是我国和英国的大量的报告、专著和制定法,它们可以回溯到六百年前,现在仍以每年数以百计的速度递增。
过去案件中各种零乱的预言被收罗在这些文献里,而未来的判决将会依据它们做出。
它们就是法律的宣示,这一称谓是恰当的。
至关重要的是,法律思考新探索的全部意义基本就在于使这些预言更简洁明了,并把它们概括成一个自洽的体系。
以律师对某一案件的描述为例,这个过程是这样的:删除他的委托人的案件中包含的戏剧性因素,仅保留那些对法理学理论的最后分析和抽象规律具有法律意义的事实。
霍姆斯:以律师为业(The Barasa Profession)
《青年指南》(Youth'sCompanion),1896年2月20日。
《青年指南》1896年2月13日上的那篇英国首席大法官爵士(LordChiefJusticeofEngland)关于"以律师为业"的出色文章的主要思想对于美国也和对于英国同样适用;但可能存在一些和其主题相关的有用的本土化差异。
在这里不太可能有人对商业存有偏见或者对于职业的尊严采取一种形式化的看法,比如像一百年前那样认为政府部门是第一位的,法律和医疗其次,而其它职业都处在它们下面。
当今世界的真实信念都是商业性的,金钱和获取它的方法都不存在被低估的危险。
我应该说,法律的好处之一在于它并不直接追求金钱。
当你卖东西的时候,你所考虑的是你所获得的价钱和你自己的利益。
当你办理一个案件的时候,你所考虑的是胜诉的方式和你的客户的利益。
从长远来看这会影响一个人的整个思维方式,每个和别人谈话很多的人都会注意到这一点。
在我接触英国律师的二十五年里,我似乎觉得一个学者气质的人在英国比在这里更容易成功,这里最成功的人一般都是努力奋斗的人。
无论如何,学者气质作为一种社会成就在那里都比在这里更重要,这就使我不会像首席大法官爵士那样对大学训练如此看重。
我不会像我的一个滑稽的朋友有一次说的那样,认为大学教育的主要功用在于学会欺骗。
我认为它对于一个人成为人是非常有用和非常重要的。
但在这个国家里,我不认为它对于一个律师成为律师也如此重要。
一个总是要运用书籍的人必须受一定程度的教育。
如果他懂一点拉丁文的话,那么在碰到它时就会省掉许多麻烦。
但一个人可以席卷陪审团、支配法官的注意力、对重大问题给出睿智的意见,或者在这个国家的任何一个参议院里成为领袖,却不需要具有什么学者气质。
我说这些并不是轻视上大学的好处,而是要鼓励那些怀疑自己不能上大学会不会使他们在法律领域获得成功的希望破灭的人。
我曾经收到过一些被这种怀疑所困惑的年轻人的信,我也一直都告诉他们,这并不是绝望的理由。
如果一个人错过了大学教育,我们在这个国家里学习法律的方式也许会为他弥补这个缺陷;因为这也和英国的方式不同。
我想我周围认识的所有律师都会同意,一个年轻人学习法律的地方是法学院,而不是律师的办公室。
在美国我们有很多所法学院,其中有很多有能力并多少有些出众的教师。
我将会提到坎布里奇,并不是因为那惹人嫉妒的比较,而是因为那是我最熟悉的地方。
如果一个年轻人可以负担得起在那里学习两年甚至三年,当他开始执业的时候,他将不会为其中的任何一个月而感到遗憾。
法学院毕业之后在一个好的事务所里呆上六个月,来看看事情是怎么解决的,或许还能将法学院学生的自负消磨掉一点,然后就可以开始了。
执业是一件非常容易懂的事情,至少在马萨诸塞州是这样。
需要花时间的并不是了解助理办公室里的例行工作,或者文书要写成什么样子,而是深刻和详细地掌握法律的庞大形态。
在法学院那有感染力的热情里做到这一点比在办公室那冷漠的孤独感里要容易得多,而在法学院里形成的友谊和智力兴奋感将取代他们在更早阶段错过的许多经验。
当然,法学院里的学习有着清晰的界限,学生不太可能有时间去研读罗马法。
如果他学了那个东西的话,他就要花上许多个月来等待客户的到来。
虽然有非常权威的人士推崇它,但我从来也无法相信它的价值像人们想象得那么大。
一个法律体系在任何时候都一方面是关于什么是睿智和正确的现实需要和现实观念的结果,另一方面也是由从前的社会状态中传承下来的体现了多少已经过时的需要和观念的规则的结果。
因此,要彻底理解任何一个体系,必须要学不少历史,这对我们现在所应用的法律也是正确的。
但我们的法律已经具备了比罗马法更为广泛也更为深奥的普遍性,而同时在细致程度上也远远超越了它曾达到的高度。
一个精通我们自己的法律的人将会很容易掌握其它任何文明的法律形态(civilizedbodyoflaw)。
但当他致力于精通其中之一时,我怀疑将试图了解另一个体系的困难加在他身上是一种明智的做法,尤其是当那个体系的每一步都比我们自己的体系更需要历史解释,其中很大一部分已经过时,而且其中一部分即使在当代最好的书里也很难理解。
我不得不怀疑首席大法官爵士谈到他学习罗马法的种种好处更多地是由于亨利·梅因爵士(SirHenryMaine)而非罗马法本身。
我们法律的主要渊源是法兰克(Frankish)的,而不是罗马的,许多从前被认为、在一些普通书籍里仍被认为来自罗马的理念如今被追溯到了萨利克法(LexSalica),它在塔西佗(Tacitus)所谓的"赫马尼亚"(Germania)地区留下了痕迹。
据我所知,关于遗嘱的概念几乎是唯一一个起源于罗马法的重要概念。
我当然明白,一个人如果一点也不懂罗马法,就很难在他的职业中被称作颇有成就,尤其是那些在这个国家讲授罗马法的伟大的德国人。
但我现在所说的是如何为了实践而学习法律。
法理学的学习是另外一个问题。
如果讲授方法正确的话,法理学就只意味着对于一个实际体系内部原则的最广泛概括与理念的最深入分析。
更进一步,法律由具体案件到一般规则也遵循着同样的过程。
一个理解了约翰o奥斯汀(JohnAustin)那冗长乏味而且时有错误的书的年轻人已经前进了一大步,而亨利o 梅因爵士则让他感到他所走过的是一条点缀着钻石的路。
现在每个人都能掌握的彻底理解法律的方法和我还是一个学生时我们所使用的能让自己满意的方法
十分不同。
用能够学习它的方式来学习,而且现在还有许多对于学习它的鼓励,我想柏克(Burke)不会再担心法律会通过对思想的限制来使其变得锋利。
一门应当学习的课程是英国法理学学派所发展出的法律理念分析学(anatomyoflegalideas);另一门课是德国人教给世界的关于同样观念的历史发生学(embryology)。
关于成功的机会,我记得晚年的鲍温法官爵士(LordJusticeBowen)有一次告诉我,当他还是律师并且已经很成功的时候,他觉得除了耐心和天赋之外一个人必须还要有运气。
然而,我目前注意到的是,运气一般会降临到那些具有耐心和天赋的人身上,而且还要加上对于这件事的热爱,正如首席大法官爵士所提到的那样。
在这个国家的律师业里获得成功的机会似乎和在其它职业里一样大,我不应该认为对于一个具有正确类型的人来说运气有那么重要。
有时候,法律也是一个商人事业的起点,而且一直都给人提供了从政的机会。
在过去的四分之一世纪里,我们最优秀的人才中很大一部分都进入了商界而不是政界,这毫无疑问是因为那里更需要他们,因此回报也就更高。
一个国家的发展要比用最高超的技术来治理它更重要。
但目前我们的政府无疑也需要我们所能得到的一切才干,而且我们的立法机关也将需要训练有素的律师和经济学家,如果我们能得到他们的话。
但在这个问题上情况也和英国不同;政治生活基本上意味着在其期间放弃法律,甚至是法律能力的减退,虽然我不应该建议任何人安于这个考虑,如果他是在办理一个针对霍尔参议员(SenatorHoar)的案件。
在世界上最美的英语篇章之一《提灯人》(TheLantern-Bearers)里,罗伯特o路易o史蒂文森先生(Mr.RobertLouisStevenson)告诉我们,在人们的内心里所有人都是理想主义者。
我对他那令人爱不释手的文章的唯一批评是他所举的例子都在他们的日常职业之外实现了理想。
乔治o赫伯特(GeorgeHerbert)的"谁为你的法律扫出了一间房,让它和这行动都变得高尚"不但具有知识意涵,也具有道德意涵。
如果这个世界可以作为理性思想对象的话,它只是完整的一块;在每个地方都能发现同样的法律,每样东西都和其它每样东西相互联系;如果是这样的话,就不会有那些低劣的东西,也不会有那些在其中看不到普遍性规律的东西。
闲话和哲学之间的区别仅仅在于一个人看待一个事实的方式。
对于那些在法律中坚守的人和那些通过法律获得了其它形式权力的人而言,法律都可以通向高尚的东西。