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论社会危害性的认定及其轻重大小的判定【一、什么是社会危害性】摘要行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质，最基本的特征。
社会危害性，就是行为对社会秩序和社会关系造成的这样或那样损害的事实特征。
考察和认定社会危害性要用历史的、发展的和全面的观点。
要透过现象抓住事物的本质。
社会危害性的轻重大小决定于行为侵犯的客体；决定于犯罪的手段、后果及时间、地点；决定于行为人的主观因素。
关键词犯罪；社会危害性；社会关系；犯罪客体；危害社会犯罪是危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。
这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质内容。
那么，什么是社会危害性？对社会危害性如何考察和认定？社会危害性的轻重大小是由什么决定的？本文拟对这些问题作一些探索。
一、什么是社会危害性行为具有一定的社会危害性，是犯罪最本质最基本的特征。
但是，对什么是社会危害性刑法理论界却有各种不同的看法。
事实说。
即认为社会危害性是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害。
侵犯关系说。
即认为社会危害性是对刑法所保护的社会关系的破坏。
属性说。
即认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给法律保护的社会关系带来危害的行为属性。
我们认为，所谓社会危害性，就是指行为对社会秩序和社会关系造成这样或那样损害的事实特征。
“危害社会”是一种事实，“特性”指社会对这种事实的特殊属性的概括和评价。
从上述定义，我们认为社会危害性具有以下几个方面的特性：（一）社会危害性是以行为为存在的前提。
它是依附于行为而存在的，社会上不可能有也从未有过脱离行为而独立存在的社会危害性。
社会危害性是人以作为或不作为为表现形式的具体行为。
人的思想、信念、主观素质无论如何不好，只要它没有外化为行为或者没有表现在行为中，就不认为是具体行为，自然也谈不上具有社会危害性。
社会危害性既是宣布行为是犯罪的根据，又是揭示犯罪内容的最重要的特征。
（二）危害社会是一种事实，因而社会危害性所揭示的特性，就是一种“事实特征”。
乌尔里希·贝克《风险社会》脉络梳理《风险社会》这本书说实在的话这本书真的有些艰涩难懂，让我读的很是纠结和辛苦，经过本次初步的、简单的、概括的阅读，形成以下对该书的基本脉络的整体看法。
作者乌尔里希·贝克以他独特的视角阐述了随着现代文明发展起来的全球化给人类带来的危害。
但是他的风社会理论，绝不是消极的悲观主义，相反的是这是他对现代社会的一种反思，他称之为第二次现代化——反思性现代化。
风险社会理论主张全面提升人类整体的风险意识，它并不否认人类实践，但强调要重视人类实践的负面后果；它并不否认发展科学技术，但强调要重视社会发展的副产品；它也不否认发展科学技术，但强调要重视科学技术的副作用，归根结底，就是要强调重视社会发展的风险。
什么是风险社会？贝克曾说过：“风险社会从本质上表明自己是个自我批评的社会，不仅是针对个别情况进行批评，而且还在原则上进行自我批评的社会。
”从此方面讲风险社会是一个反思性的社会，是对现代工业文明的副作用的一种反思，更加是一种对未来的反思。
在序言中，贝克就详细地说明了他的论点：“我们正在见证的不是现代性的终结，而是现代性的开端——这是一种超越了古典工业设计的现代性。
”现代性为现代化提供了社会、文化、思想基础和内在的精神动力，而现代化不仅意味着经济机构、经济运作方式和生产方式的现代化，而且涵盖了政治、社会、文化领域的现代转型，这种转型一直延伸到人的思维、生活方式以及人际交往层面。
今天，现代化已经成为世界所有国家和民族发展的目标，成为一股席卷全球的巨大潮流。
然而，现代化进程虽然改变了世界，开创了人类历史的新纪元，但与此同时，它自身从一开始便隐含着严重的矛盾和缺陷。
“现代性的全球性影响与它的工业社会规划的局限和僵化形成了对立”，“我们无法想象另一种正在到来的现代性，因为就我们的范畴所及，不存在这样一种现代性”也即对现代社会的反思现代性。
反思现代性，是一种“针对古典工业架构的道路和范畴而被激进化了的现代性”是对前工业社会的一种自我批判，是对工业社会弊病的反思，对一种超越此类弊病的另一种现代化的探讨。
风险社会下的危险责任地位及其立法模式(一)关键词:危险责任/地位/立法/模式内容提要:在我国起草侵权责任法之际,以一般条款的方式确立整个侵权法的基本归责原则是基本发展方向。
重新审视危险责任在侵权法中的地位及其立法模式,尤其是深刻探究危险责任的一般条款,无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。
危险责任是工业社会在侵权法上的产物,它从根本上改变了侵权法的体系,形成了划分传统侵权法与现代侵权法的标识。
危险责任的概念来源于德国法,德国学者MaxRuemelin1]在1896年第一次使用了危险责任的概念,此种概念在此之后被德国侵权法理论和立法所接受,与英美法中的严格责任概念不同。
危险责任的概念更多地建立在侵权危险来源的基础上。
在德国法上,危险责任是指企业经营活动,具有特殊危险性的装置、物品、设备的所有人或持有人,在一定条件下,不问其有无过失,对于因企业经营活动、物品、设备本身所具风险所引发的损害,承担侵权责任。
可见,危险责任从发生损害的事由———“特殊危险”出发,定义此种新型的侵权责任。
纵观欧洲大陆各国民法典中的侵权法,找不到危险责任的一般规定,相反,在民法典之外形成了“杂乱”列举式的危险责任特别立法。
虽然此种特别立法在一定程度上满足了现实生活对侵权法提出的需要,但同时也严重侵蚀了法典化的基本价值———体系化、完整性和信息集中。
在我国起草侵权法之际,以一般条款的方式确立整个侵权法的基本归责原则是基本发展方向。
2]重新审视危险责任在侵权法中的地位及其立法模式,尤其是深刻探究危险责任的一般条款,无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。
一、风险社会与当代侵权法———以危险责任为考察中心(一)工业事故社会的出现与过错责任的衰落以过错责任为中心的近代侵权法与当时的自由竞争理论密不可分。
依据自由主义的理论,每个自然人都应当享有充分的自由参与市场竞争,只有当因过错违反社会交往中必要的注意义务时,其行为自由才能够受到限制。
论社会危害性的认定及其轻重大小的判定【三、社会危害性轻重大小的判定】三、社会危害性轻重大小的判定（一）决定于危害行为所侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。
所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
犯罪客体是某一行为构成犯罪所必须具备的要件之一。
有犯罪行为就一定有犯罪客体，没有犯罪客体的犯罪是不存在的。
犯罪客体是以社会关系的形式表现出来的。
社会关系是人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称。
在有阶级存在的情况下占统治地位的阶级总是要用法律来调整和保护有利于自己的社会关系，以维护本阶级的利益。
我国的社会主义社会关系是在以社会主义公有制为主导基础上所产生的人与人之间的关系，这种关系表现为物质关系（即经济基础）和思想关系（即上层建筑）。
具体来说，社会关系包括人身权利关系、财产所有关系、婚姻家庭关系、民族关系、企业与职工的关系等等。
这些都是社会关系的具体表现，也就是法律所保护的社会主义社会关系。
犯罪行为正是侵犯了这种或那种社会关系。
由于不同的社会关系的性质及在社会生活中的地位和作用是各不相同的，因而调整社会关系所适用的行为规范也不相同。
各种不同的犯罪行为其社会危害性之大小，首先是由该行为所侵犯的犯罪客体的社会政治意义决定的。
如果某种行为侵犯的社会关系是社会主义社会关系中具有重要社会政治意义的社会关系，那么，社会危害性就大；反之，社会危害性就相对小些。
例如，反革命罪，它侵犯的客体是人民民主专政的政权和社会主义制度，而我国的人民民主专政的政权，是我国人民在中国共产党领导下，经过长期艰苦卓绝的革命斗争所取得的最重要的革命胜利成果，是全国各族人民的根本利益所在。
因此，反革命罪的社会危害性最大，我国刑法把同反革命犯罪作斗争放在首要地位，并予以严厉的制裁。
放火罪、爆炸罪危害的是公共安全，即广大人民生命财产的安全，社会危害性也很大。
在同类客体中，各种犯罪侵害的直接客体不同，其社会危害性也有大小之别。
论社会危害性在刑法中的地位在现代社会中，自然现象和人为因素造成的各种危害经常发生。
为了避免和减少危害，维护国家、社会和公民的安全与利益，国家不仅要制定一些法律规范，以国家权力惩罚对社会造成危害的法人、自然人及其实施的危害行为，而且需要鼓励法人和自然人在面临危险发生时，利用自己的力量与条件，直接实施排除社会危害性行为，那如何认定社会危害性？以及其在刑法中的地位？在我国刑法中，社会危害性并非超规范的范畴，而是具备规范品质的。
根据我国刑法通说，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是社会危害性在法律上的表现。
刑法通过对犯罪圈的划分和各个罪构成要件的规定，使得社会危害性在刑法中有了明确的规范范围和规范裁判标准，这本身就体现了社会危害性的规范品质。
然而，刑事违法性不能完全取代社会危害性的评价功能，社会危害性理论在刑法中依然具有独立价值。
社会危害性是我国刑法中一个十分重要的概念。
它与罪刑法定原则之间并不存在根本性的冲突，坚持社会危害性理论不会导致对刑事法治的破坏。
根据我国《刑法》第13条的规定，犯罪是指违反我国刑法，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。
其中明确规定的“严重危害社会的行为”可见，犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。
本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。
如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。
由此可见，犯罪的社会危害性是质和量的统一。
刑法中最基本的、最重要的一项原则是“罪刑法定”即：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定是犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这一规定无疑是从刑法典的高度确立了罪刑法定，具有历史意义。
然而，刑法理论界对社会危害性与罪刑法定原则的关系存在对立说与统一说两种不同见解。
解读“风险社会”理论赵 延 东德国社会学家乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)在1986 年出版的《风险社会》一书中,首次提出了“风险社会”( risk society) 概念。
20 多年来,这一理论在社会理论界、政策研究界和公众中的影响与日俱增。
人们普遍认为,“风险社会”理论很好地描述和分析了我们所处的社会结构特征,为我们理解现代社会的发展和现代化进程提供了独特的视角,为制订相关的社会政策提供了有益的思路。
本文将着重讨论“风险社会”的理论内涵及其对中国的现实意义。
1 从“财富分配的社会”到“风险分配的社会”自有人类社会以来,人们就一直面临着各种各样的自然或社会的风险,那么为什么说我们现在才真正进入一个“风险社会”呢? 贝克回答说,虽然“风险”这个概念从人类文明发源时就已存在,但随着现代性和科学技术的飞速发展,人们所面临的风险与过去相比已经发生了本质的变化。
具体说来,现代风险有以下一些比较独特的性质:不可感知性 现代风险不再是人们通过感官可以直接感受到的直接风险,而是潜在的、无法感知的、建构的风险。
它们常常表现为一些完全超乎人类感知能力的放射性、空气、水和食物中的毒素和污染物,以及相伴随的短期和长期的对植物、动物和人的影响。
它们造成的是系统的、常常是不可逆的伤害,而且这些伤害一般是不可见的。
整体性 传统风险影响的主要是某些特定个人和社会群体,而现代风险则是对人类整体的威胁。
如果说在面对传统的风险(如饥荒等) 时,有些社会群体尚可依靠自己的财富或社会地位置身事外的话;那么面临着现代风险的灾难性后果,没有哪个群体或个人可以幸免于难。
不确定性 现代风险的不确定性和危害性远远超出传统风险,无论现代科学如何发展,都很难充分把握现代风险。
这一特性使得传统的以科学和法律制度为基础的风险计算方法(如保险、保障等) 已变得不再适合。
建构性 现代风险既是现实的,又是非现实的,它对社会的刺激实际在于未来预期的风险,风险意识的核心不是现在,而是未来。
风险社会——贝克【德】乌尔里希·贝克Ulrich Beck《风险社会》何博闻译，译林出版社2004年7月第一版，新图C91/1571、风险的概念直接与反思性现代化的概念相关。
风险可以被界定为系统地处理现代化自身引致的威胁和不安全感的方式。
风险，与早期的危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。
它们在政治上是反思性的。
（P19）2、暗含的因果关系常常维持着或多或少的不确定性和暂时性。
因此，我们甚至在风险的日常意识中，都是在处理一种理论的进而是科学化的意识。
（P27）3、即便在风险穿着数字和公式的外衣无声无息地接近我们的地方，它仍旧在根本上是局部化的，是值得去过的生活的受伤形象的数字浓缩。
这些观念必须再度获得信仰，就是说，它们不能像那个样子被经历。
在这个意义上，风险是客观化的乌托邦的消极意象，在那里，人类（或者还会剩下什么）在现代化进程中被保护和恢复。
（P27）4、就此而言，风险社会控制了冲突和一致的新的源泉。
消除短缺的位置被消除风险所代替。
即使仍旧缺乏旨在消除风险的政治组织的意识和形式，你仍可以说风险社会通过它释放的带来威胁的动力而削弱了民族国家以及那些军事同盟和经济集团的边界。
阶级社会能够被组织为民族国家，风险社会则带来了“危险社区”，它最终只能被组织为联合国。
（P54）5、首先，风险的科学化程度在增加；其次，并与之相互联系，与风险的交往在增长。
对现代化危险和风险的证明远不仅仅是批判，它也是一种首要的经济发展要素。
在风险生产的过程中，“需要”被明确地去掉了它们最后的自然因素的支撑，并进而去掉它们的有限性和可满足性。
（P65）6、在西方福利国家，反思性现代化消解了工业社会的传统参数：阶级文化和意识、性别和家庭角色。
对具有身份特征的社会阶级的“脱离”，结合着一种对性别身份的“脱离”，这首先表现在妇女变化了的状况上。
（P108）7、个体化的存在通过很多定性访谈和研究已经在经验上得到证明，它们都指向了一个核心的关注点：对控制个人自己的财富、时间、生活空间和身体要素。
现代风险社会中危害性原则的角色定位(一)一、导论德国社会学家乌尔里希·贝克（UlrichBeck）在1986年出版的《风险社会》一书中，首次提出了“风险社会”（risksociety）概念。
20多年来，这一理论在社会理论界、政策研究界和公众中的影响与日俱增。
工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。
1986年前苏联切尔诺贝利核电站第4号机组由于人为原因发生爆炸，酿成的世界性大灾难、1980年代中期至1990年代中期英国令人毛骨悚然的疯牛病危机的爆发与全球性蔓延、2001年9月11日在美国纽约世贸中心发生的令人惊骇的恐怖主义事件、2003年发生的非典型肺炎，后来的禽流感、三鹿奶粉事件，再到2009年的猪流感等等都充分表明人类已经步入了现代风险社会。
特别是2011年4月日本大地震导致的核泄漏，风险社会与安全刑法的问题又一次引起了我的思考。
在西方，“风险社会的概念指的是西方工业国家的经济、社会、技术和医疗结构高速改进过程中，它的社会肌体对混乱的抵抗力完全丧失。
这个风险社会概念完全置换成常态混乱概念。
在现今的工业国家现代化发展进程中，社会的安全阀随着现代化程度的不断提升而不断地脆化，因为这个社会的安全系数已被现代化自身不断演化的逻辑所逾越。
”。
密尔指出：“在我看来，作为一种具有独立功利的事物，要摈弃任何可以以抽象权利思想中派生出来的利益。
我把功利认为是基于所有伦理问题的最终要求。
”。
他在《自由论》中断然否定通过法律来强制推行道德。
从古典政治自由主义的要求出发，危害性原则作为批判法律道德主义的工具而存在，危害性原则作为刑法实施的必要条件而非充分条件并不决定将什么包含进来而意在将道德性过错行为排除到刑法视野之外。
因此，危害性原则一直是自由主义者进行人权保障的有力武器，并在与法律道德主义的争论中大获全胜。
但是，此次争论的胜利在本质上也瓦解了危害性原则自身。
在法律自由主义与法律道德主义论战之后，不仅仅保守派接受了危害性原则，表现在论理中开始以危害性为论据，演变成为哈考特所称的“保守自由主义”；而且法律自由主义也同时被保守派利用改造，保守主义者利用法律道德主义对危害性原则去规范化与简单化的倡导，通过切断其与政治自由主义的关联，改变并接受了危害性原则，危害变成支持国家干预的主要论据。
“保守自由主义”的出现象征着此次论战的终结，“危害已不再是一个必要条件，危害的存在与否成为毋庸置疑的前提。
对于几乎所有的道德性过错行为，人们都已先默认危害存在，且并非微不足道。
”。
2．在司法阶段，危害性原则可以将那些不具有实质危害性，如单纯的不道德行为，与不具有刑罚处罚必要性的行为排除到犯罪之外，如轻微的危害行为等。
3．由于危害性原则作为批判性原则是在规范的维度内发挥作用，可以将具有形式违法而不具有实质危害，即不具有实质违法性的行为排除在犯罪之外，如正当行为。
到了1990年代，随着现代风险社会的到来，危害性原则虽然在理论上占据了统治地位，但是“保守自由主义者”却打着“自由主义”的幌子去极力推行道义论。
这样一来，危害性原则的范围便开始不断膨胀，其内涵也向着模糊的方向发展，“危害性原则在克服个体自由优先的推定中的分量也就相应地大为减弱，难以再胜任作为自由限制的角色。
可以说，危害的抽象化与普遍化，使得危害性原则在包容一切的同时，也彻底摧跨了自身。
”。
法益概念的不确定性与灵活性为德国纳粹的历史所证实；法益概念的抽象性与模糊性为现代立法所体现，中国刑法中的聚众淫乱罪、非法持有毒品罪等，外国刑法中的危险驾驶罪、公然猥亵罪等便是适例。
结果便是个体自由的保障逐渐让位于对危险与风险的管制。
如果我们进行横向分析，危害性原则的内涵裂变、膨胀主要体现在犯罪化的极端功利主义，由行为（含结果）的危害向行为人的危害扩展；由对他人的利益侵害向无被害人的方向发展。
从社会安全的角度出发，立法者将刑法的防卫线向前推置。
德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授就认为：“事实侵害犯是古典刑法的核心。
然而，在风险社会的刑法当中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。
这首先表现在那些具体的危险犯身上，在这些犯罪当中犯罪分子的行为已经把行为客体带入了危险状态，在这种状态下，特定财产的损害还只是一种偶然性，尽管如此，还是应该对犯罪分子施以惩罚。
”。
类似的还有非法捕捞水产品罪等。
第二，通过立法推定，增设相对严格责任犯罪。
立法推定的影响同时贯穿程序法与实体法。
它要么减少需要证明的构成要素，要么降低控方的证明责任，因而使指控与定罪变得容易。
严格地讲，“谁主张谁举证”的举证责任原则是程序上保障行为人自由与人权的前提之一，既然要指控行为人有罪就必须由代表国家的一方根据指控罪名的犯罪成立要件举证并证明行为人的行为已经构成犯罪，否则，从国权主义的刑法思想出发使举证倒置范围不断扩大，为了国家功利目的的实现必然会牺牲公民的人权与自由。
具体地讲，刑法上立法推定通常有三种方法：一是推定主观要素。
即行为人一旦实施相应构成要件的行为，立法即推定其具有主观罪过或主观目的等主观要素，控方无需加以证明；如果被告人要推翻这种推定，则需承担举证责任证明自己没有过错的责任。
如我国刑法中的贷款诈骗罪等金融诈骗犯罪，行为人具有以“非法占有为目的”这种不成文的构成要件要素便是适例。
二是推定客观要素。
如根据我国《刑法》第395条的规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，差额部分即被推定为来源非法，来源合法的举证证明责任落到被告人身上。
三是推定主体责任要素。
如根据违法性意识不要说的观点，刑事被告人总是被推定为知法，欲以法律错误作为抗辩事由的被告人须就错误的存在及其合理性承担举证责任。
第三，立法拟制。
立法拟制是有意地将明知不同者等同视之，其目标通常是将针对一构成要件（T1）所作的规定适用于另一构成要件（T2），从而赋予二者相同的法律后果。
如醉酒的人犯罪应当负刑事责任的情况下便可以看作是对犯罪主体的一种拟制或者说是对刑事责任能力的一种拟制。
最典型的拟制例子是对法人作为犯罪主体的法律人格拟制。
通过模拟方法，无生命的法人被改造成能够实施刑事不法行为和具有犯意的人。
法人成为与自然人并列的犯罪主体，大量出现在经济、环境等新型犯罪中。
很明显，立法拟制可以将不符合一般刑法原则与理论的情形或者难以确定的情形作为原则的例外来对待以排除疑义达到国家功利目的。
作为立法技术工具，拟制也可以在维持法律表面不变的情况下改变法律规范的实质要素。
刑法设置法律拟制主要基于两个方面的理由：形式上是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或近似性。
在刑事实体法领域，拟制具有两种效果：一是入罪效果，即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合（包括将本来不具备法律资格的主体视为合格）；二是加重刑事责任的效果，即将原本符合轻罪构成要件的行为纳入重罪的范畴。
前者如我国《刑法修正案（七）》第13条增设的利用影响力受贿罪便是对主体的拟制；后者如我国《刑法》第267条规定，携带凶器抢夺的按照《刑法》第263条抢劫罪的规定定罪处罚，这种拟制型抢劫罪便具有加重刑事责任的效果。
第四，实行行为的扩张。
从行为类型纵向考察，刑法中的实行行为本是以作为为原形的，由于科技的进步和社会的发展，人类逐步进入了工业社会，再由工业社会迈入现代风险社会，国家从公共安全和控制风险的的目的出发（很多情况下，国家在立法时并没有充分考察是谁制造了不允许的风险，谁是主动的风险制造者，谁是被动的风险制造者，为谁的利益制造了风险），实行行为由积极的作为扩张到消极的不作为，再到“持有”这种状态也成为了刑法中的实行行为（从客观主义的刑法出发考察，没有行为就没有犯罪，也没有刑罚，所以得承认不作为与持有也是刑法中的行为）。
从行为膨胀的横向考察，作为行为的扩张表现为预备行为实行行为化，如日本《刑法》第217条规定，以犯伪造货币、行使伪造的货币罪为目的，准备器具或者原料，或者实施其他预备行为的，处五年以下惩役；第208条之二准备凶器集合与聚合的规定。
教唆行为的实行行为化，如我国《刑法》第353条规定的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪（实行者不构成犯罪）。
组织行为、帮助行为实行行为化，如我国《刑法》第358条规定的组织卖淫罪和协助组织卖淫罪（实行者不构成犯罪）；《刑法》第262条之一、之二规定的组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪（实行者不构成犯罪）等等。
不作为行为的扩张表现在，传统不作为中的作为义务，常限于行为人与被害人之间有特殊身份关系的情况，如父母与未成年人之间，救生员与游泳者之间等等。
如今作为义务有不断扩张的趋势。
为防止危害，控制风险，作为义务开始扩大至普通人之间，如日本刑法中的遗弃罪；除制定法成为作为义务的直接来源外，行为人的先前行为、甚至严重违背公序良俗的不道德行为也成为不作为义务的来源，德国《刑法》第323c条规定对在意外事故、公共危险或紧急危难现场不参加救助的人进行处罚，法国、意大利与西班牙等欧陆国家均有类似的见危不救的罪刑规范。
世界上多数国家，包括英美（个别州除外）现行制度认为这是道德问题而不是法律问题。
见危不救只有在高风险的工业社会，其犯罪化才可能找到合理的正当化根据。
英美刑法中也有交通事故后无过错一方应为受害者寻求救助，否则即构成犯罪的规定。
如果说纯正不作为犯还有形式的合理性根据，也不违背罪刑法定原则的明确性要求的话，那么，不纯正不作为犯的不作为义务的扩张确是值得警惕的。
“持有”作为一种状态是属于作为的范畴还是属于不作为的范畴是很有争议的，但从客观主义的立场出发，必须承认它是刑法中的行为，否则将会否定持有型犯罪的存在。
“作为”的犯罪性明显地蕴含在主体自身的动作中，“不作为”的犯罪性取决于主体与法律要求之间的义务关系，“持有”的犯罪性在于主体对非法财物（如毒品、凶器、不义之财、色情物品、犯罪工具等）的支配状态。
可见持有犯罪的对象通常是与犯罪有高概率联系的物品，尽管持有可能由作为引发或者产生作为，若没有证据证明作为的存在，或作为本身不具有刑法意义而无法构成作为犯罪，则持有犯罪本质上惩罚的便是某种状态。
持有行为的法制价值在于，在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有的案件难以以传统罪名治罪，持有型罪名便成为最佳选择。
持有型犯罪的立法目的是要把侵害法益的风险扼杀在摇篮里。
