论民法典“提取公因式”的立法技术
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从民法典看民法与行政法的关系(附民法典对行政法的挑战与机遇)在近些年的行政法教学和研究中,我日益感受到民法、行政法和刑法等部门法都有各自的“边界:这个“边界”是部门法划定研究领域的关键所在。
概括而言,行政法学比较关注行政法与民法的关系问题,而刑法学则更关注刑法与行政法的关系。
作为行政法学的学习者和研究者,我认为在当下这个时刻讨论民法和行政法的关系既恰逢其时,又意义重大。
然而,目前国内研究这方面的论著并不多。
我印象较深的就是日本学者美浓部达吉所著《公法与私法》。
这本书对于我们现在理解公法与私法关系问题仍有很大帮助,虽然有些素材可能已经时过境迁,但书中的思想仍能给我们今天的研究带来不少启发。
翻阅《民法典》可以看出,《民法典》所包含的不是单纯的民法规范,其中也包含了一部分行政法的规范内容。
这也正是刚才黄和新教授主题发言所涉及的内容,我很赞同他的有关判断。
例如,《民法典》有关不动产物权登记的第210-213 条。
这些条文规定了不动产物权的登记主体、登记程序、登记所需材料以及登记部门的职权等。
我认为这些都属于行政法性质的规范。
再如,《民法典》第243 条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和组织、个人的房屋以及其他不动产”,这是关于行政征收的规定,实际上也是行政法的内容。
所以,从形式上来看,《民法典》中不光有民法规范,也包含着一些行政法规范,这是民法与行政法紧密关联的一种体现。
宏观地看,民法与行政法可分两个方面:一是民法对行政法的基础性作用。
民法的制度、原理在很大程度上影响着行政法的制度、原理。
我在近年研究中深切感受到,行政行为效力理论、行政法基本原则等在很大程度上受到民法的影响。
行政法上的撤销制度、无效制度、变更制度、转换制度、补正制度以及追认制度等,实际上都是以民法为制度渊源发展而来,甚至行政行为概念本身,也受到民事法律行为概念影响。
行政法中的诚信原则、平等原则等,虽然不能说完全与民法中的相关原则相同,但仍能感受到民法基本原则对它们的影响。
刘专委关于民法典规范性质的论述【讲解内容】一、关于民法典的总体架构二、民法典的规范性质的识别三、民法典的时间效力即溯及力问题四、民法典与其他法律的关系即规范冲突的解决问题一、关于民法典的总体架构(一)立法体例:民商合一以是否有独立的商法典为判断标准。
1.民商分离:德国、法国、日本。
2.民商合一:瑞士、中国台湾地区。
我国实为不完全的民商合一体例,即把大量的商事法律规定在民法典之外。
有以下三个特点:(1)民事主体三分法。
一是自然人(含个体户、承包经营户);二是法人(营利性法人、非营利性法人、特别法人);三是非法人组织。
(2)把大量的、传统上认为属于典型的商事合同,规定在民法典合同编的典型合同中。
例如:融资租赁合同、保理合同(接受了最高院的建议)、仓储合同、行纪合同等。
(3)民法典中的代理制度统一适用于商事和民事。
总则第170条,属于职务代理(属于委托代理的下位概念;特点:概括性授权、不需一事一授权),不同于商事代理(显名代理、间接代理)。
重点探讨二个问题(1)外观主义。
外观主义,是商法的一个原则。
最典型的:票据、提单。
外观主义概念:为了保障交易安全,以免无过错的交易相对人遭受不测之风险,根据一个意思表示的外观,或者权利外观,产生相应的法律后果。
外观主义四个要点:①是一个学理概括,没有上升为民法典的基本原则或基本规定,但一些具体制度和规定体现了外观主义;②外观主义适用于民事交易行为,是为了平衡静态安全与动态安全,防止无过错的交易相对人遭受不测之风险,外观主义不能适用到强制执行及其他非交易行为;③从民法典看,外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观,前者涉及合同效力的判断,如表见代理、表见代表,后者涉及物权的变动,如善意取得制度;④防止外观主义泛化适用,适用时看相应的法律制度与具体规定。
(2)关于在平等原则下倾斜保护问题。
在平等原则之处,考虑主体的个性,作出特别的规定,对弱势群体作出倾斜的保护;在商事主体上,淡化这种倾斜。
提取公因式的方法在代数表达式的化简和因式分解中,提取公因式是一种常见的方法。
通过提取公因式,可以简化表达式,使得计算更加方便和高效。
下面将介绍几种常见的提取公因式的方法。
首先,我们来看一元二次多项式的提取公因式。
对于形如ax^2 + bx + c的二次多项式,我们可以通过找出其中的公因式来进行提取。
例如,对于表达式3x^2 +6x,我们可以提取公因式3x,得到3x(x + 2)。
这样就将原来的二次多项式进行了因式分解,得到了更简化的表达式。
其次,对于多项式中的其他类型的提取公因式,我们可以利用公因式分解的原理来进行。
例如,对于表达式3a^3b + 6ab^2,我们可以提取公因式3ab,得到3ab(a^2 + 2b)。
同样地,对于更复杂的多项式,我们也可以通过找出其中的公因式来进行提取,使得表达式更加简化。
除了多项式外,对于分式表达式,我们同样可以利用提取公因式的方法进行化简。
例如,对于分式表达式(2x^2 + 4x)/(2x),我们可以提取公因式2x,得到2x(x + 2)/2x,进一步化简为x + 2。
这样就将原来的分式表达式进行了化简,得到了更简单的形式。
在实际应用中,提取公因式的方法常常用于简化代数表达式、解决方程和不等式等问题。
通过提取公因式,可以使得表达式更加清晰明了,从而更方便进行后续的计算和分析。
总之,提取公因式是一种常见且重要的代数方法,通过找出表达式中的公因式,可以使得表达式更加简化和方便计算。
在学习和应用代数知识时,我们可以灵活运用提取公因式的方法,从而更加高效地解决问题。
希望本文介绍的提取公因式的方法能够对大家有所帮助,也希望大家在学习和工作中能够灵活运用这一方法,提高解决问题的效率和准确性。
因式分解之提公因式和公式法因式分解是数学中的一种常见的运算方法,它可以把一个复杂的多项式表达式分解成更简单的因式乘积,从而更好地理解和运算。
一、因式分解的概念因式分解是指把一个多项式表达式写成因式的乘积形式的过程。
因式分解有两种主要的方法,一种是提公因式法,另一种是公式法。
1.1提公因式法提公因式法是指将多项式中的一个或多个公因式提取出来,使得多项式能够写成一个公因式乘以另外一个因式的形式。
提公因式法有以下几个步骤:步骤一:将多项式中的每一项按照公共因子进行分组。
步骤二:分别对每一组内的项进行因式分解,将其写成一个公因子乘以一个因式的形式。
步骤三:将每一组内的公因子提取出来,然后将每一组的因式相乘。
步骤四:将每一组的结果再相乘,得到最终的结果。
例子1:将多项式4x^2-5x+2进行因式分解。
首先,我们观察多项式,发现每一项的系数都是正整数,所以可以将多项式因式分解为最简整数.步骤一:将多项式中的每一项按照公共因子进行分组。
4x^2-5x+2=(4x^2)+(-5x)+2步骤二:分别对每一组内的项进行因式分解,将其写成一个公因子乘以一个因式的形式。
=4x(x)+(-5x)+2步骤三:将每一组内的公因子提取出来,然后将每一组的因式相乘。
=4x(x-5)+2步骤四:将每一组的结果再相乘,得到最终的结果。
=4x^2-20x+2例子2:将多项式2x^3+3x^2-4x-6进行因式分解。
步骤一:将多项式中的每一项按照公共因子进行分组。
2x^3+3x^2-4x-6=(2x^3)+(3x^2)+(-4x)+(-6)步骤二:分别对每一组内的项进行因式分解,将其写成一个公因子乘以一个因式的形式。
=2x(x^2)+3x(x)+(-4x)+(-6)步骤三:将每一组内的公因子提取出来,然后将每一组的因式相乘。
=2x(x^2+1.5x-2-3)步骤四:将每一组的结果再相乘,得到最终的结果。
=2x^3+3x^2-4x-6通过这个例子我们可以看出,当多项式中存在公因子时,提公因式法能够帮助我们简化运算过程,从而更方便地处理多项式。
论我国民法典基本原则表述的立法技术——兼论民法典基本原则立法表述中民事活动等概念的取舍
李建华
【期刊名称】《吉林大学社会科学学报》
【年(卷),期】2009(49)3
【摘要】民法典基本原则是我国未来民法典总则中不可缺少的内容。
民法典总则应采用科学的立法技术表述其基本原则。
我国《民法通则》、官方《民法草案》和学者《民法草案》所表述的基本原则既有可取之处,也存在明显的欠缺和不足。
对此,需要在检讨欠缺和不足的基础上,根据基本原则的地位、功能和特点,探求民法典基本原则表述立法技术的应然要求,并作出我国民法典基本原则表述的立法设计。
【总页数】8页(P65-72)
【关键词】民法典;立法表述;立法技术
【作者】李建华
【作者单位】中国人民大学法学院博士后流动站;吉林大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】D924;D923
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民法总则是我国立法的突破,有哪些亮点?为了推进中国社会主义法治建设的进程,法律必须能够与时俱进,反映新时代人民的需求,我国一直没有一部完善的民法典,可以说民法典的颁布是法治进程当中重要的一笔,民法典在立法方面有着许多的亮点和突破,结合了我国的国情,弘扬了私法精神,接下来让小编告诉大家民法总则是我国立法的突破,有哪些亮点?为了推进中国社会主义法治建设的进程,法律必须能够与时俱进,反映新时代人民的需求,我国一直没有一部完善的民法典,可以说民法典的颁布是法治进程当中重要的一笔,民法典在立法方面有着许多的亮点和突破,结合了我国的国情,弘扬了私法精神,接下来让小编告诉大家民法总则是我国立法的突破,有哪些亮点?▲一、民法总则是我国立法的突破,有哪些亮点?《民法总则》坚持了《民法通则》中的立法成功经验,体现出历史延续性1986年《民法通则》总结新中国成立之后立法和社会发展的经验教训,从民事法律关系这一核心概念出发,开创了“民事权利-民事义务-民事责任”的立法体例,分别专章规定民事权利、民事责任,突出民法的权利本位色彩,体现了权利、义务和责任相协调统一的法治原则,也为《民法通则》赢得了中国“民事权利宣言”的美誉,《民法总则》坚持了《民法通则》的立法成功经验,体现出立法的历史延续性。
《民法总则》在民事权利一章进一步丰富了民事权利的类型和内容,为民事权利类型开放性和客体发展性预留空间,对个人信息权、数据、网络虚拟财产的规定富有时代性、前瞻性、也提供了立法的中国经验。
民事责任制度是“中国元素”的民事法律制度之一,是对中国民法体系的重大突破。
《民法总则》采用“提取公因式”的立法技术,坚持了既往多元化民事责任方式的立法经验,将民法典分则民事责任的共通性规定提炼统合,以实现立法的涵括和简练。
《民法总则》还延续并完善《民法通则》的法人类型,创设了营利法人、非营利法人和特别法人的立法分类,以期在国家和个人之间推动社会的生长、发育和成熟,推进社会治理。
论民法典“提取公因式”的立法技术论民法典“提取公因式”的立法技术人类并不止步于认识局部世界,而是极力探索纷繁复杂表象背后的规律,所以具体法律制度不能满足民法学家的好奇,他们痴迷于民法普遍规则的探求和具体制度的整体构建。
民法典总则是潘德克顿法学的核心,“提取公因式”立法技术是民法典总则构建的核心。
“提取公因式”是民法典高度发展的必然结果,其根源于人类理性的自然倾向和对终极真理的追求。
(一)“提取公因式”立法技术的思维模式“提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达,体现总则在分则中的普遍适用特征。
总则部分针对一些确定的基本法律制度,即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或者家庭法,甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度,正像古斯塔夫?博莫尔所说,提纲挈领地以一般化形式因此具体的数学概念是对无限数量的限制,完全包含在无限的时空概念中,而包括法律概念在内的普通概念则与其相去甚远。
虽然我们必须把每一个概念都设想成为一个包含在无限数量的各种表象中(作为其共同性标志)、因而将这些表象包含于其下的表象,但没有任何概念本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都包含于其下的。
法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现象包含其下,并不如同数学即将限制的时空包含在无限的时空之中。
其下与其中的差别反映在内涵层面,后者是同质的,而前者的质始终存在差别,表现出不同层次。
所以“提取公因式”立法技术停留在概念的共性与个性的逻辑层面,其实是一种分析手段,永远只是使既有概念明确化。
因此,“提取公因式”的表述只是在貌似层面表达了抽象化立法技术的特点,并未达到神似的境界。
当数学之术用于民法领域时,这种综合创造力已经大打折扣,甚至面目全非。
其次,同普遍逻辑一样,“提取公因式”立法技术属于逻辑思维的范畴,本质是一种分析规则,奉矛盾律为最高原则。
但是普遍逻辑完全突破了经验基础的限制,适用于所有对象,于是沦为纯粹的思维规则。
而“提取公因式”立法技术的分析对象为经验性的既有法律概念和法律规则,作为一种特殊领域的逻辑思维,它的重点始终是抽象化法律思维的运用,对于前提性问题并不过多关注。
第1篇一、引言随着全球化进程的加快,世界各国在政治、经济、文化等领域相互交融,法律制度也在不断地借鉴和融合。
中国作为一个法治国家,近年来在法律制度建设方面取得了显著成果。
本文将以我国《民法典》的制定为例,探讨中国借鉴外国法律的案例。
二、背景《民法典》作为我国社会生活中最为重要的基本法之一,对维护社会公平正义、保障人民群众合法权益具有重要意义。
然而,在《民法典》制定过程中,我国借鉴了外国法律的先进经验和有益做法,以适应我国社会发展的需要。
三、借鉴外国法律的案例1. 照搬德国民法典的结构体系在《民法典》制定过程中,我国借鉴了德国民法典的结构体系。
德国民法典分为总则、物权法、债权法、继承法等部分,具有严密、系统的特点。
我国《民法典》在借鉴德国民法典的基础上,结合我国实际情况,将总则、物权法、债权法、继承法等部分进行调整和补充,形成了具有中国特色的民法典结构体系。
2. 借鉴法国民法典的立法原则法国民法典被誉为“民法典的典范”,其立法原则包括:法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、契约自由等。
我国《民法典》在借鉴法国民法典的立法原则时,充分考虑了我国社会发展的实际情况,将法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯等原则融入其中,以保障人民群众的合法权益。
3. 借鉴美国合同法的相关规定美国合同法在契约自由、违约责任等方面具有较为完善的制度。
我国《民法典》在借鉴美国合同法的相关规定时,对违约责任、合同解除、无效合同等方面进行了明确规定,以维护市场秩序和公平竞争。
4. 借鉴日本民法典的继承法规定日本民法典的继承法规定较为完善,对继承权、遗产分配等方面进行了详细规定。
我国《民法典》在借鉴日本民法典的继承法规定时,对继承权、遗产分配、遗嘱继承等方面进行了调整和补充,以适应我国社会发展的需要。
四、借鉴外国法律的成果1. 保障人民群众合法权益通过借鉴外国法律的有益做法,我国《民法典》在维护社会公平正义、保障人民群众合法权益方面取得了显著成果。
1804年公布施行的《法国民法典》是一部典型的近代民法典,是第一部资本主义国家的和以资本主义经济制度为基础的民法典。
它在1804年(甲子年)公布时的名称是《法兰西人的民法典》。
1807年9月3日法律赋予它《拿破仑法典》(code napol?on)的尊称3。
该法典有1804年、1807年、1816年3次的官方版本,特别以1816年的王政复古版留传下来。
一、《法国民法典》的立法特点17世纪末至18世纪,法国受英美各国工业革命的影响,也爆发了工业革命,快速发展了本国的资本主义经济。
到18世纪中期,法国的工业生产总值远远超过荷兰、德国,成为欧洲仅次于英国的第二大经济强国。
但自由贸易和经济发展受到原有的封建制度极大的阻碍。
各个地方频繁设立关卡征税,征税体系混乱,人民受难深重;全国法律体系及法律制度极不统一,相互矛盾冲突的法例、法令较多;缺乏对公民基本权利的尊重和保障,公民的私有财产安全极易受到侵害。
这引起了新兴资产阶级的强烈不满,他们要求废除封建法律制度并建立促进资本主义经济发展、维护本阶级利益的新型法律制度。
《法国民法典》便在这种社会背景下产生。
(一)确立了近代资本主义民法的三大立法原则《法国民法典》的立法原则可以被概括为:所有权原则、契约自治原则、自由和平等原则。
1、所有权原则。
法典第544-546条给与动产和不动产所有人以充分广泛的权利和保障。
国家征收私人财产只能根据公益的理由,并以给予所有人以公正和事先的补偿为条件。
所有权的定义是“对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。
不论是动产或不动产的所有人,都有权得到该财产所生产以及添附于该财产的一切物。
这一规定使资产阶级的生产资料可以自由地使用、收益和出售,同时农民的私有土地也得到了保障。
该法典还规定了对他人财产的用益物权和地役权,这对小农经济是重要的。
2、自由和平等原则。
该法典包括两条基本的规定。
第8条规定:“所有法国人都享有民事权利。
”民事权利是指非政治性权利,包括关于个人的权利、亲属的权利和财产的权利。
论民法典“提取公因式”的立法技术人类并不止步于认识局部世界,而是极力探索纷繁复杂表象背后的规律,所以具体法律制度不能满足民法学家的好奇,他们痴迷于民法普遍规则的探求和具体制度的整体构建。
民法典总则是潘德克顿法学的核心,“提取公因式”立法技术是民法典总则构建的核心。
“提取公因式”是民法典高度发展的必然结果,其根源于人类理性的自然倾向和对终极真理的追求。
(一)“提取公因式”立法技术的思维模式“提取公因式”作为民法典总分体系立法技术的经典表达,体现总则在分则中的普遍适用特征。
总则部分针对一些确定的基本法律制度,即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或者家庭法,甚至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度,正像古斯塔夫?博莫尔所说,提纲挈领地以一般化形式因此具体的数学概念是对无限数量的限制,完全包含在无限的时空概念中,而包括法律概念在内的普通概念则与其相去甚远。
虽然我们必须把每一个概念都设想成为一个包含在无限数量的各种表象中(作为其共同性标志)、因而将这些表象包含于其下的表象,但没有任何概念本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都包含于其下的。
法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现象包含其下,并不如同数学即将限制的时空包含在无限的时空之中。
其下与其中的差别反映在内涵层面,后者是同质的,而前者的质始终存在差别,表现出不同层次。
所以“提取公因式”立法技术停留在概念的共性与个性的逻辑层面,其实是一种分析手段,永远只是使既有概念明确化。
因此,“提取公因式”的表述只是在貌似层面表达了抽象化立法技术的特点,并未达到神似的境界。
当数学之术用于民法领域时,这种综合创造力已经大打折扣,甚至面目全非。
其次,同普遍逻辑一样,“提取公因式”立法技术属于逻辑思维的范畴,本质是一种分析规则,奉矛盾律为最高原则。
但是普遍逻辑完全突破了经验基础的限制,适用于所有对象,于是沦为纯粹的思维规则。
而“提取公因式”立法技术的分析对象为经验性的既有法律概念和法律规则,作为一种特殊领域的逻辑思维,它的重点始终是抽象化法律思维的运用,对于前提性问题并不过多关注。
正是这种经验性前提使“提取公因式”的必然性大打折扣。
(二)“提取公因式”立法技术是抽象化立法技术发展的必然结果罗马法学家与实践的亲缘性决定了罗马法体系的实践导向即通俗化、直观性。
盖尤斯的《法学阶梯》创建了“人法——物法——诉讼”的民法体系模式,此体系直接根据法律实践领域进行划分,绝非根据抽象思维进行权利“主体一客体”的逻辑划分,因为当时并不存在权利思维方式。
当时的法学家进行体系化的动机是满足实践需要,而非出于民法理论的诉求。
这种现象与罗马人缺乏抽象哲学思维有关,同辉煌的古希腊哲学相比,罗马法更加注重生活实践,因此古代哲学在罗马时代衰落了,而法律却获得可与其媲美的辉煌。
但是抽象思维和权利概念的欠缺终究导致了民法典总则和“提取公因式”立法技术缺乏孕育的土壤。
更深层的原因是当时社会处于比较低级的阶段,法学的重点在于具体法律制度的构建,不需要抽象的权利概念和精确的民法体系。
或许《法国民法典》对价值理念的过于关注使其忽视了立法技术,只是简单地承袭优士丁尼《法学阶梯》的体系模式。
这不能过多苛责当时的立法者,因为《法国民法典》的时代主题是价值理念变革,它需要强有力的政治支持和民众呼应,实践导向的民法典最有利于改变民众的行为模式和思想传统。
尽管如此,《法国民法典》还是采用了较为明显的抽象思维,出现了权利概念。
抽象思维的发展为“提取公因式”立法技术提供了思维条件,而权利概念为“提取公因式”准备了分析线索。
当时的法国缺乏更加深入发展的条件,法典立法技术的进步需要的不是铁腕的政客,而是可以开创未来的法学流派,而这是当时法国所不能满足的。
民法总则的出现只能静静地等待另一个法典和学派的到来。
历史法学派虽然深受历史主义和浪漫主义的影响,而且它们向来被视为对启蒙运动中理性主义的对抗,但是这种看似反理性的哲学并没有走到理性的对立面,而是更加科学的理性化。
抽象化思维在进一步发展的基础上,必然产生摆脱实践经验的倾向,尝试对权利概念进行抽象化的分析,这种抽象化立法技术也必然会使民法体系走出实践导向,完成体系化立法技术的抽象化质变。
同法学阶梯式民法体系不同,《德国民法典》不采用对象分类的体系和实践性的思维模式,而是构建一种要素分析式的民法体系。
分类和分析大致概括《法国民法典》与《德国民法典》不同。
此种体系之形成有赖于:由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干因素,并将此要素一般化。
随着人类理性的发展,抽象化立法技术不断改造着民法世界,先是抽象思维渐渐产生,接着法律概念的抽象程度不断深化,最终结果必然是整个民法体系从实践中走出来,越来越抽象化。
所以,“提取公因式”的立法技术是抽象化立法技术从法律概念到法律规范,再到法律制度逐步发展,最终达到法律体系的表现。
可以说,“提取公因式”立法技术是民法典乃至整个民法发展的必然结果,是抽象化立法技术高度发展的表现。
(三)“提取公因式”立法技术是民法和社会发展的必然要求现代社会的发展远非当时立法者和法学家所能想象,特别民法的繁荣大有超过传统民法之势,商法和知识产权法的发展仿佛在走传统民法的体系化路径。
这些被民法典排除在外的特别领域已然威胁到民法典的基础地位,因此传统民法典不得不要面对日益庞大的特别民法,而公私法关系亦是如此。
封闭完美的民法典已经成为人类理性的美好愿景,民法典体系必须为特别民法留下一席之地,至少是一个嵌人的路径。
民法典采用何种立法技术,关键在于如何更好地处理民法典与特别民法、公法与私法的关系。
在《法国民法典》的时代,近代历史刚刚起步,经验主义思维足以使民法世界不被现实世界落得太远,民法典总则反而因立法成本较高而显得不实用。
当资本主义进入了垄断主义时期,社会已经略显庞杂,部门法式立法方式已经不能满足经济社会的需要。
当特别民事规范和相关公法规范很少时,将其纳入民法典也未尝不可,这并不能撼动民法典的基础;当它们大量出现时,因这种立法技术的特点是分领域集中打包,所以民法典就陷人了进退维谷的困境。
纳人会破坏民法典自身,而排出会使同一领域被分割,显得更加凌乱,从而有悖于这种立法技术的特征。
法学阶梯式的民法体系自身就存在封闭的危险,社会的不断发展带来特别民法不断庞大和公私规范的内在交融,以实践为导向的民法体系已然难以抵挡两者对私法自治理念的冲击。
“提取公因式”立法技术构造的分层民法体系能抵御特别民法和公法规范带来的影响,提供坚实的私法基础。
就特别民事规范而言,“提取公因式”立法技术形成了民法典和特别民法的良性互动关系,将自治和管制区分开来,形成多样化的民法体系;就公法规范而言,“提取公因式”立法技术突破了法律领域的限制,通过转介条款外接管制政策更加游刃有余。
从自治到管制的渐变体系能为各种自治程度不同的民法规范找到位置。
一方面,民法取总则作为民法基础应该保持最为基本的原则和点,坚持形式理性和价值中立;另一方面,众多的特别民法在民法基本原则的基础上,渐渐带有管制色彩,一些甚至成为公法和私法的融合。
《消费者权益保护法》调整法律关系的多元性,以及对损害消费者权益行为规制方法的多样性表明,它是综合多个部门法属性特征的一部特殊的部门法。
对于损害消费者利益的行为不乏有行政责任、民事责任,以及刑事责任。
在此意义上,可以说《消费者权益保护法》是公法与私法的有机整合。
只有这样,民法典总则才能为民法典分则和特别民法提供牢固的民法基础,防止民法在各种价值理念之间风雨飘摇。
所以苏永钦先生认为“我们不要把民法典绿化或者再社会化,恰恰相反,我们应该把它变得更纯净”。
看似开放的法学阶梯式的民法体系因其消极的思维方式,产生了相对封闭的民法世界,而潘德克顿式的民法体系因积极的思维方式产生了开放性的民法世界。
总之,“提取公因式”立法技术的产生不是单纯立法政策和立法者的偏好问题,而是民法满足社会发展的必然要求。
二、民法典“提取公因式”立法技术传统理论的局限如果将“提取公因式”立法技术与数学和普遍逻辑区分开来,不难发现其不过是一个关于创造性和必然性的梦幻泡影。
“提取公因式”既然是一种法律的抽象思维,重点在于概念领域,那么探究抽象思维的前提和方法,就能揭示出现有的“提取公因式”立法技术的致命错误在于共性法律规则的绝对化和缺乏体系的内在整体性。
(一)抽象化思维的局限“提取公因式”立法技术是提取共同性的法律规范,前提是存在具体性的法律规范。
或许这个前提的隐而不显让人只关注到共同性法律规范,产生了共同性规范绝对化的危险。
共同性规范只是“提取公因式”立法技术的结果,提取的前提是具体性法律规范,手段是分析归纳,那么共同性法律规范终究超不出既有的具体性法律规范的范围,带有相对的普遍性,存在预先假设的成分,即具体法律规范一般化的倾向,这注定民法典总则不可能一劳永逸地抽象出绝对的共同性法律规范。
民法典总则体现了对高超的法典编纂技术的追求,所以它仅仅是一种形式工具,它要么不考虑对象,自说自话,要么是面对过去式的法律规则,根本不可能产生出一种面向未来、具有开放性的民法典总则。
(二)概念方法的局限共同性法律规范的相对化是不可避免的,其根源于理性自身的感性局限。
只要对民法典总则保持一种温和的怀疑眼光,此缺陷不足以为我们惋惜,而真正的危险是忽视概念方法的局限,使法律可能遮盖生活现实,产生制定法实证主义。
“提取公因式”立法技术强调法律分析思维的重要性,很容易让人局限于法教义学中,混淆事实与规范,滋生规范具有事实力量的错误观点。
人的理性对于无限总是难以理解,就如同对于绝对混乱的难以容忍。
通过对共相的描述,我们为自己构建了一个相对有限和有序的概念世界。
这种有限的理性认知方式在法律领域,不仅体现在法律概念的有限性,而且决定了法律世界不可能完美复制现实世界,只能是“撷取”。
梅迪库斯认为“生活关系是一个连续统一体,而我们正是从这一个连续统一体中取出一部分来,对其进行法律观察”。
法律关系必须限制在生活关系中的一部分,也正是存在这种限制,才能有法律评价的空间,将事实与规范区分开。
因此要实现一种唯理性的法律发现,必须撷取生活关系中有限的数量的,实际上甚至是较小数量的重要情况,否则法律发现的过程就会非常复杂。
之所以称为“抽象”,因其系由下述要素组成:自其所由显现之客体分离、抽象化,以其一般化的形式,个别孤立与其他要素即客体(于此,这些要素以一定的方式组合在一起)在外的诸要素。
法律概念和法律规则本身就是对生活的部分撷取,它们只能对事物的一致性做出描述,而不是对指称对象的一种具体丰盈的整体再现。
概念一旦产生就独立于被描述的事物,隐含着封闭性的危险,所以概念揭示的本质永远具有相对性,其已脱离了具体生动的场景。
概念法学意图完全脱离经验基础,构建出完美的概念金字塔,这是概念和理性的滥用。