法律行为论在日本的形成_平井宜雄

日本经济法理论的形成与发展摘要：战后日本经济法的理论曾对我国影响很大，但有时我们在引用日本经济法学的某些观点时却没能对形成这些主张的历史背景作以必要的介绍。

为此，本文从历史的角度来讨论日本经济法理论的形成与发展，指出形成以经济统制为核心的经济法与以竞争为核心的经济法的不同历史背景以及当年强调“禁止垄断法是日本的经济宪法”的用意，从而说明日本经济法学派之间存在分歧的原因。

关键词：统制经济法，禁止垄断法，经济宪法，经济规制，规制缓和就日本的经济法理论而言，对其讨论大致可分为第二次世界大战结束前、后两个阶段。

战前的日本经济法受德国经济法理论的影响，以统制经济法为基本特征。

战后受美国经济民主的自由竞争思想的影响，以维持市场竞争秩序法为基本特征。

一、第二次世界大战结束前以统制经济为中心的经济法思想经济统制是指国家在确定了某一目标后，对经济活动施加权力干预使之朝着既定的方向发展，以实现国家的特定经济目的。

而以经济统制为基本特征的法律，可以说在日本拥有百年的历史土壤。

日本社会是极其容易地接受这样的法律制度的。

1、二战结束前的统制经济法立法活动从近代日本的发展历史可以看出，尽管明治维新选择了资本主义的市场经济体制，并为此建立健全了市民法体系，如明治23年（1890年）就颁布了《民法》《商法》等。

但是至到第二次世界大战结束前，日本的市场经济体制并没能通过自由竞争一步步地走向成熟，而都是在特殊的国内外环境下被统制经济所代替，而统制经济法正是国家实现统制经济的最有效的手段。

第一次世界大战时期，日本虽处于战局之外，但却是参战国的市场，这为日本国内工业的发展带来了契机。

为适应战时需要，保护经济的继续发展，日本政府一方面采取了强权的战时经济统制，如大正3年（1914年）制定的《有关战时工业源料出口取缔事宜》，大正6年（1917年）制定的《黄金出口禁止令》和《战时船舶管理令》等；另一方面又对与战争有关的产业进行特殊的保护措施，如《军需工业动员法》、《战时海上保险法补救法》、《染料医药制品奖励法》等。

日本近代刑法与刑法思想史研究周振杰2011-12-15 22:08:03 来源：《刑法论丛》第27卷关键词:近代刑法刑法思想学派之争治安刑法内容提要: 本文将日本从明治维新至20世纪40年代70余年的近代刑法与刑法思想史划分为三个阶段，对之进行了系统论述。

第一，是明治初期的复古阶段，在这一阶段，虽然在政治、经济制度的层面，日本步入了近代时期，但是在刑事立法层面，却体现出明显的复古特征。

第二，是19世纪80年代至20世纪20年代，在这一阶段，日本先后制定了两部近代意义上的刑法典，与此同时，起源于欧洲的近代刑法思想也在日本传播开来，日本刑法学界也步德国的后尘，展开了刑法理论的学派之争。

第三，是20世纪20年代后期至1945年日本无条件投降，这一阶段，日本的军事独裁政府通过大量的治安立法与特别刑法，全面压制进步刑法思想。

一、明治初期的刑法与刑法思想自1868年开始的明治维新是日本历史上的一个重大转折性事件，标志着日本进入了近代时期。

但严格而言，近代刑法思想在日本的出现要稍晚一些。

因为，强调罪刑法定、追求公民自由、提倡个人责任的近代刑法思想是相对于刑法适用恣意、刑罚严厉苛酷、追究连带责任的封建刑法思想而言的，而在明治维新的初期，虽然在政治制度、经济制度上开始步入近代，但当时通过的三部刑事立法，都是以日本古代的律令为基础的，都体现出了强烈的身份性、严酷性等封建刑法的特征。

（一）明治初期的刑事立法明治政府在建立伊始，展开了一系列以建立中央集权为目的的近代政治、经济与文化改革，如废藩立县、改革学制等。

一方面为了配合新的中央集权政治制度的需要，一方面为了解决被外国强加在日本之上的治外法权问题，明治政府很快展开了修法工作。

1868年，明治政府颁布了《暂定刑律》（《仮刑律》）。

《暂定刑律》在参考日本律令法时代的《大宝律》、《养老律》的同时，也采纳了江户时代的《公事方御定书》以及明清律令的内容。

此外，《暂定刑律》的内容也受到了地方刑事立法的影响。

日本知识产权诉讼文书提出命令制度及其启示李大扬内容提要：日本民事诉讼的文书提出义务，属于一般化义务。

无论文书持有人是当事人还是案外第三人，只要其没有拒绝提出文书的除外事由，均应负担文书提出义务。

当事人申请文书提出命令后，裁判所对双方的主张进行审理，进而作出文书提出命令决定或驳回文书提出命令申请的决定。

日本知识产权诉讼的文书提出命令制度，是基于日本民事诉讼的文书提出命令制度发展形成，但二者又存在诸多不同。

日本知识产权诉讼文书提出命令制度的特殊规则，对当事人申请中提出文书的必要性作出了限定；裁判所可以利用秘密调查程序对文书提出的必要性、文书持有人是否存在拒绝提出文书的正当事由进行审理；在裁判所认为需要听取当事人或专门委员对文书的意见时，可以向其开示文书，并发布保守秘密命令。

我国新颁布的知产证据规定对我国知识产权诉讼文书提出命令制度进行了规定，但与普通民事诉讼的文书提出命令制度规定相比，并未充分反映知识产权诉讼的特殊规律，对知识产权保护的更高要求也需进一步增强。

因此，可以借鉴日本的有关成熟制度，建议通过完善法院对文书提出必要性的审查程序、规范拒绝提出文书正当理由的判断标准、扩大文书提出命令的主体范围、适用文书最小接触范围原则等方面进行制度优化，充分发挥文书提出命令制度在我国知识产权诉讼中的作用。

关 键 词：民事诉讼 证据规定 文书提出命令 秘密调查程序 技术调查官 证据保全 举证责任Abstract: The documents-submission obligation in Japanese civil litigation is a general one. The documents holder, be him the parties involved or the third party, is obliged to submit the documents, unless there are exclusions. After the parties involved request the documents-submission order, the court hears the claims from both sides, and decides to permit or deny the request. The documents-submission order system in Japanese intellectual property litigation is based on the similar system in Japan's Civil Procedure Law, However, there are diff erences between the two order systems. The special rules of the documents-submission order system in intellectual property litigation make some limits on the necessity to submit documents as requested by the parties involved; the court can examine the necessity of submitting documents and the justifi ed acts of refusing the submission request through secret investigation procedure; in case that the court needs to ask for the opinions to the documents from parties involved or some special committee, it can order to disclose the documents but the viewers need to keep them in secret. China's Intellectual Property Evidence Regulations, promulgated recently, also stipulates on the documents-submission order system, however, it fails to fully refl ect the particularity of intellectual property litigation when compared with the corresponding system in general civil litigation. It needs to further enhance the protection of intellectual property. Therefore, it is suggested to learn from the more mature IP documents-submission order system in Japan. The paper 作者简介：李大扬，最高人民检察院第六检察厅一级检察官助理基金项目：本文系最高人民检察院检察理论研究重点课题《民法典实施背景下民事诉讼精准监督研究》（课题编号GJ2020B09）的阶段性研究成果。

日本侵权行为法的因果关系理论(下)四作为限定损害赔偿范围的因果关系(一)相当因果关系说的由来如前所述，作为损害赔偿范围的相当因果关系概念产生于德国。

早有学者指出必须把德国法上的因果关系理论置于德国损害赔偿法的整体结构中理解;（30）也有学者指出，日本法上的相当因果关系概念不同于德国法上的相当因果关系概念。

（31）而对于上述问题进行透彻分析的是东京大学平井宜雄教授，平井宜雄首先指出，德国法上的因果关系概念是完全赔偿原则的“法技术性表现”。

这一结论是通过对利益概念的演变过程的分析得出的。

在古代，以简单商品交换为背景的罗马法学中，不存在抽象的、统一的利益概念和损害概念。

例如《十二表法》的第八表“私犯”中列举了29种侵权行为及其赔偿方法。

当时的利益概念是根据每个具体场合分别规定客观基准，损害赔偿的范围也是根据每个具体利益概念处理，法律上不存在损害赔偿范围的通则，因而“不存在作为法技术的因果关系概念”。

（32）随着商品经济的发展，到19世纪初期时，普通法学中的利益概念增添了主观性利益等新内容，尽管在学说上仍然对损害赔偿的范围区分为直接利益、间接利益，并根据故意过失的程度，预见可能与否决定赔偿的范围，但从立法上看，已开始出现统一化、抽象化的趋势，如1804制定的法国民法典的第1151条以及1811年制定的奥地利民法典的第1324条和第1331条等。

到19世纪中叶，以《利益论》为代表作的F�Mommsen学说和后期的潘德克吞法学否定将利益概念细分为直接的或间接的、主观的或客观的、可预见的或不可预见的，主张利益的算定必须根据造成损害赔偿义务的事实即既成事实的一切损害而定。

在这里，“为了排除以往对利益概念的制约，作为法技术，因果关系的概念被从罗马法源中提炼出来，损害赔偿的范围仅依因果关系的存在而定，除此之外不需要其他任何要件”的命题便由此产生。

（33）在这里，我们一方面可以看到德国民法学的“体大思精”的特点同样体现在对利益概念的统一、抽象的把握上;另一方面还可以探知德国法上的因果关系概念是建立在完全赔偿原则上的。

日本侵权行为法的因果关系理论(上)李薇中国社会科学院法学研究所一、引言日本自本世纪50年代中期以来，伴随着经济的高速增长，出现了多种复杂的侵权行为案件，如大量的工厂事故、交通事故、环境污染、产品致损等等，导致了因果关系判断上的日趋复杂。

因此，因果关系的理论研究越来越受到重视。

日本侵权行为法的研究一般分为责任论和损害论两大部分，而每一部分的研究无不涉及因果关系理论。

因果关系理论作为日本侵权行为法研究的一个热点已颇具成果，而这些成果有的在司法实务上已得到采纳。

我国自改革开放以来，随着经济的迅猛发展，各类侵权案件剧增，责任判断趋于复杂。

在因果关系的理论研究上，受前苏联民法理论的影响，大多数学者持必然因果关系说。

虽然已有学者对必然因果关系说的正确性产生了怀疑，进行了分析与批判，甚至司法实务有时已不再采纳必然因果关系说，但新的理论并未定型，司法实务除必然因果关系说之外也未公开表明其他因果关系之理论根据。

因果关系的理论研究滞后于司法实务的需要，无法适应各种新型侵权行为的出现。

有鉴于此，本文拟从以下三个方面对日本侵权行为法之因果关系理论研究的法律依据、法解释背景和学说内容作一简要综述，以助于我国民法因果关系理论的研究。

二、理论的基本框架及其形成过程(一)关于民法第709条的解释日本民法典债权篇第709条作为对侵权行为的原则性规定，构成日本侵权行为法的核心。

第709条(侵权行为的要件)规定:“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。

”这一规定对侵权行为设定了统一的法律要件。

从条文上看，颇近似于法国民法典的第1382条。

第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该人员负赔偿的责任”，这一规定也属一般法上的统一的侵权行为规定。

相比之下，德国民法典则分别对“侵害生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利”(德国民法典第823条第1款)、“违反保护规定”(同条第2款)和“故意违反良俗”(第826条)三类侵权行为分别作出了规定。

日本行政法的基本原理日本行政法的基本原理刘俊祥法治主义亦称“行政合法性原理”或“法治行政原理”，一般而言，法治主义是指行政活动必须依法进行的规范原理或制度，它意味着行政权的活动必须根据法律，服从法律，其目的是“以法的合理性抑制行政（担当者）的恣意”，以保障国民的权利与自由。

日本行政法学者认为，法治主义是行政法得以成立与发展的根本前提条件，也是日本行政法的基本理念和基本原理，从日本行政法的理论与实践来看，行政法的法治主义基本原理主要涉及行政与法的关系、法治主义的模式、法治主义的实证发展以及法治主义的主要内容等问题。

一、行政与法的关系日本行政法的法治主义理论的逻辑起点，是行政与法的关系问题，日本学者认为，“行政概念与法本无关系，行政即是政策的实施，它与国家同时产生，并不是没有法律的允许就不能行政，实际上，行政（机关）能够根据自己的主动权实现其固有的意思”。

（注：南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁，日文版，第10页。

）近代以前的行政不是法治，而是人治、封建领主、专制君主以布告、敕令等法规形式单方地推行行政，这些所谓的“法规”，只约束人民，不拘束领主、君主。

法国大革命以后的近代国家，开始以法的合理性抑制行政的恣意与专断，抛弃行政中的人治。

由此，法治主义开始确立，近代行政法（学）得以产生，与此相适应，也出现了行政与法的关系问题。

在日本，对于行政与法的关系，有两种观点：1.行政先于法的观点。

日本行政法的一般教科书，大都从论述“行政”开始，认为，如果法治行政是“依法的合理性抑制行政的恣意”，那么，从理论上讲，其前提是存在“性质上本来恣意的行政”，“合理的法”是后来才规范、制约在理论上或事实上先行存在的行政，事实上，“行政（或一般国家活动）即使在法律规范未存在时也能够存在。

”在“历史上，即使不存在‘法治行政’或‘法治主义’观念的时代，也存在国家活动。

”（注：雄川一郎、监野宏、园部逸夫编：《现代行政法大系》，有斐，日文版第4页。

法学院本科生2013—2014 学年第（ 1 ）学期《外国法制史》课程期中作业论日本法律制度的发展史摘要：日本法律制度发展至今，已成为将大陆法系与英美法系有机融合的独具特色的法律体系，虽然，对日本法属于何种法系定位问题尚有争论，但不可否认的是，日本法在进行法津移植方面是一个成功的范例。

从日本法律制度的形成发展轨迹看，其主要经历了古代封建法律制度确立时期、近代资产阶级法律制度的形成与发展时期、第二次世界大战后法律制度的变化时期及当代日本法律制度的完善时期四个阶段，各个阶段又有其时代特点。

关键词：日本法律制度；政治制度的变化；明治维新一、中为己用——以中华法系为基础的古代封建法律制度综观日本古代封建时期的法律制度，从体系到内容都深受中国封建法律制度及其法律文化的影响。

日本在7世纪以前没有系统的政治法律制度，公元645年开始的大化革新，确立了以天皇为中心的封建中央集权统治，此后，日本开始全面学习中国的政治法律制度。

日本封建法律制度以隋、唐法律为模式，表现为推行律令制，进行以律、令、格、式为主要表现形式的法典编纂工作。

公元701年颁布的第一部日本成文法典《大宝律令》，以中国唐朝的《永徽律》为蓝本，是以刑法为主，诸法合体的法典。

公元1192年日本进入了以幕府为中心的“武家政治”时期，1232年，镰仓幕府颁布《御成败式目》（又称为《贞永式目》），该法继承了《养老律令》的法律原则，又较多地吸收了武家的社会生活习惯，是武家所有法律的基础。

当然，日本对中国唐朝的法律制度也并非完全是生搬硬套的移植，也存在着继受中的变通，如日本，神祗是其传统思想和文化的重要部分，为了保留神祗思想，在参照唐令制定《养老令》时，日本模仿和变通唐令中的“僧尼令”，在《养老令》的首篇规定“神祗令”，使神抵传统和习惯法律化。

二、脱亚入欧——以大陆法系为模式的近代法律制度明治维新是日本以大陆法系为模式进行法律制度西方化的开端。

日本在明治维新时期要引进大陆法系的法律制度的主要有以下原因：（一）导致日本法制西化的直接原因是来自资本主义列强的压力。

日本刑法中的可罚性理论1 理论起源及其争论所谓可罚的违法性就是值得刑罚处罚的违法性，或称刑法上的违法性。

可罚的违法性这一概念源于德国刑法中的strafbaresunrecht一词，最先由黑格尔在其1821年出版的《法哲学原理》一书中提出，黑格尔以有无意识为基础，认为与特定的民法上违法行为系“无意识的”(unbefangen)相对，犯罪即刑法上的违法行为是对作为法的有意识的暴力侵害，主张刑法上的违法行为的违法性与刑法以外的法的各领域，特别是民法上的违法行为的区别，从而主张刑法上的违法性的特殊性和独立性。

①但黑格尔的主张一经提出，立即遭到了包括刑法学和民法学在内的各学者的批评，他们从违法性的一元论角度出发，对黑格尔关于刑法上的违法性的特殊性的主张进行了有力的批判，同时也因其以故意、过失作为犯罪与其他领域的不法划分标准与实际不符，到了二十世纪一、二十年代，关于可罚的违法性的提法在德国刑法理论界基本上得到了否定，可罚的违法性在刑法体系上也基本不占据任何地位。

除了极少数学者，如瓦亨费尔德(wachenfeld)在1914年的刑法教科书对民事的违法与可罚的违法概念的区分予以维持之外，几乎再也没有学者对此区分予以认同，包括李斯特、希培尔(hippel)、贝林格(Beling)、梅兹格(Mezger)、威尔哲尔(Welzel)等在内，对于可罚的违法性观念均表达了否定的意见。

违法性被理解为对法秩序全体的违反行为，可罚的违法性(Strafrecht)、刑法违法性(Strafrechtswidrigkeit)，在理解上属于同一概念占据了通说地位。

2 可罚的违法性的理论基础2.1 刑法的谦抑主义。

宫本英修不仅在日本率先提出了可罚的违法性观念，而且还创造性地提出了谦抑主义思想，以之作为可罚的违法性的理论基础，他以主观的违法论为基础，从理想主义出发，认为刑法理论中蕴藏着浓厚的“人情味”，从而提倡一种被称之为“爱的刑罚观”。