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论“民事法律行为”命名的谬误(一)近来，因民法典编纂引起的学术争议纷纷而起，这是非常自然的事情。
一部法典编纂，如同一面镜子，它既能反映出我们的法学成果和学术水平，也能暴露出我们法学所存在的各种问题。
所谓“民事法律行为”，正是长期以来一直使许多学者尤其是民法学者感到困扰的一个难题。
此次《民法草案》第四章又对其专门作出规定，这就使得澄清这个问题更为迫切。
因为第一，“民事法律行为”的命题本身在逻辑上是不成立的；第二，由于法律翻译的文化间隙，造成了我国民法学界长期以来将“法律行为”和“法律交易”混淆；第三，我国民法学界长期以来谈论的“法律行为”实质上应是“法律交易”。
因此，如果在未来的民法典中对相应内容予以专门规定的话，那么它应该是“法律交易”，而不是“法律行为”，至少不能是“民事法律行为”。
一、“民事法律行为”命题的逻辑错误与认识问题从民法典编纂角度来讲，“民事法律行为”的命题本身从逻辑上讲是不能成立的。
因为在一个专门调整民事法律关系的民法典编纂中，任何一个具体概念都不必要，也不应该重复大前提或最上位概念，换言之，民法或民法典这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念则不应该具有包容其上位概念外延的表达成分。
例如，我们不能在民法典中作出诸如“民事物权”、“民事债权”、“民事继承权”或“民事婚姻权”这样的规定，因为它违背了上述思维逻辑。
当我们谈到继承权，谈到债权和物权时，所指向的范畴必然是民事法律关系，无需再用“民事”加以限定。
同样的道理，“民事法律行为”这一表达所指向的思考对象，其实也是一个必然属于民法范畴的问题。
所以，用“民事”加以限定，理论上没有必要，逻辑上也不成立。
“法律行为”、“民事法律行为”或“民事行为”问题是我国民法学界长期以来纠缠不清的问题之一。
自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。
《民法学》考研法学综合二考研真题中国政法大学第一部分名校考研真题中国政法大学801法学综合二（民法学部分）考研真题及详解一、单项选择题1．法律行为与非法律行为的核心区别是（）。
A．意思表示B．是否在法律上具有意义C．是否产生民事权利义务D．能否中断诉讼时效期间【答案】A查看答案【解析】法律事实包括事件和行为，行为又可以分为法律行为与非法律行为。
法律行为是指权利义务是否发生以及如何发生由当事人的意志决定，根据当事人的意思表示发生法律效果；事实行为是指权利义务是否发生以及如何发生由法律直接规定而不是由当事人的意思表示设定的，事实行为的构成并不以意思表示为必要。
法律行为根据当事人的意思表示产生民事权利义务，非法律行为根据法律的规定产生民事权利义务。
法律行为与非法律行为在法律上都有意义，例如在宅基地上建造房屋是事实行为，但可以根据法律的规定取得房屋所有权。
法律行为与非法律行为都能够中断诉讼时效。
【知识点链接】参见江平《民法学》第三编第九章第一节“法律行为的概念及其在私法上的说明意义。
2．下列关于承揽合同的表述中正确的是（）。
A．定作人无正当理由不能解除合同B．定作人只能根据《合同法》第94条的规定解除合同C．定作人随时可以解除合同D．定作人只能与对方协商解除合同【答案】C查看答案【解析】《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
承揽合同具有特定的信任关系的性质，定作人相信承揽人的技术条件、设备、工作能力和信誉等适合自己的要求，而承揽人也是凭借定作人的这种信任才能承揽，合同始得成立，因此，承揽人须以自己的技术条件、设备等独立完成主要工作，不得擅自转交第三人完成，否则，定作人可以解除合同；经定作人同意将承揽工作的一部分转让给第三人完成的，承揽人应就第三人的工作向定作人承担责任。
【知识点链接】参见江平《民法学》第十一编第四十七章第一节“承揽合同”。
3．在我国《合同法》上，附条件赠与合同属于（）。
法律行为概念法律行为是指个体或组织基于法律规定的目的而表现出的意愿和行动，它对法律关系的产生、变更或消灭产生着重要影响。
法律行为是法律意义上的行为，具有法律效力。
本文将通过介绍法律行为的概念、特征以及分类等方面，详细阐述法律行为在法律领域中的重要性。
一、概念法律行为是民事法律关系的构成要素之一，它是具备法律效力的个人或组织的意愿外化。
意愿外化是指主观上个体或组织的真实意思表示在客观上通过一定形式表现出来，使其对他人产生法律效力。
因此，法律行为是一种通过意愿表达来制造、变更或终止民事法律关系的活动。
二、特征1. 自愿性：法律行为的主体应在自己的意愿下进行，不能受到任何形式的强制或欺骗。
2. 规范性：法律行为必须符合法律的规定，不能违背社会公共利益和公序良俗。
3. 一致性：法律行为必须符合行为主体的真实意思，不能存在内外不一致的情况。
4. 法律效力：法律行为产生法律后果，对行为主体自身以及与其相关的权益产生约束力。
三、分类法律行为可以根据行为主体的不同被分为个人法律行为和组织法律行为。
1. 个人法律行为个人法律行为是指自然人基于自身的意愿和行动进行的法律行为。
个人法律行为具有以下几种类型：- 订立合同：自然人通过合同达成协议，约定各自的权利义务，从而产生一定的法律效力。
- 遗嘱继承：自然人可以通过遗嘱表达对财产的处置意愿，对亲属或其他继承人产生继承权益。
- 婚姻登记：自然人可以通过婚姻登记程序达成夫妻关系，享有夫妻权利义务。
2. 组织法律行为组织法律行为是指法人、事业单位、社会团体等组织基于自身的意愿和行动进行的法律行为。
组织法律行为具有以下几种类型：- 签订合同：组织机构可以与他人签订合同，约定权利义务关系。
- 代理行为：组织机构可以通过委托他人代表其进行法律行为，受委托人的行为具有法律效力。
- 股东会决议：公司股东通过股东会表决等形式做出的决定具有法律约束力。
四、法律行为的重要性法律行为在法律领域中具有重要的作用和地位。
法律行为制度的若干问题探讨引言法律行为制度是现代社会的法律基石，它对于维护社会秩序、保障公民权益具有重要作用。
然而，随着社会的不断发展和变革，法律行为制度也面临着一系列的问题和挑战。
本文将探讨法律行为制度中存在的若干问题，并提出相应的解决思路。
问题一：法律行为的主体范围不清在现实生活中，人们对法律行为主体的认知有时十分模糊。
例如，在某些情况下，法律是否应该认可非人类主体（如机器人、动物）的法律行为？一些新兴领域的法律行为主体（如网络虚拟主体、）是否应该得到适当的法律保护？这些问题都在挑战着传统的法律观念和理论。
解决这一问题，需要法律界和社会各界加强研究和讨论，并对法律行为主体范围进行明确的规定。
特别是在科技和发展迅速的背景下，相关立法和司法制度应加快跟进，为新型法律行为主体提供明确的法律依据和保护。
问题二：法律行为的效力认定困难在一些情况下，法律行为的效力认定变得困难，尤其是在合同履行过程中。
例如，如何判断一项合同是否具有法律效力？如何确定当事人是否具备行为能力？这些问题在一些争议案件中经常出现，导致了司法实践的不稳定和不一致。
为解决这一问题，应当加强对法律行为效力认定的规范化和统一化。
立法机关可以修订相关法律规定，明确各类法律行为的效力要件和认定标准，提供明确的司法指引。
同时，法院在审理案件时应积极参考先例，保持判决的一致性，增强司法公信力。
问题三：法律行为合法性的界定问题在一些特殊情况下，法律行为的合法性界定存在一定困难。
例如，在紧急情况下，当事人可能无法获得合法的行为准入手续，但其行为确实为了公共利益，应该得到法律认可和保护。
在这种情况下，如何确定紧急行为的合法性界限，以及如何对其进行合理的制度安排，成为亟待解决的问题。
解决这一问题，需要立法机关对相关法律进行适度的修订，确立对特殊情况下法律行为合法性的灵活界定，并制定相应的实施细则。
同时，司法机关在审理相关案件时应充分考虑特殊情况下的实际情况和公共利益，保障当事人的合法权益。
法律行为制度的若干问题探讨摘要本文对法律行为概念、特征、构成等进行了简要介绍，进而阐述我国法律行为存在的问题，加深自己对于此问题认识和理解，帮助自己进一步学习。
还对法律行为与意思表示的关系和区别提出了自己的看法。
就法律行为存在的若干问题探讨如下，供大家参考。
关键词法律行为概念意思表示法律效果若干问题中图分类号：d920.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）04-030-02一、法律行为的概念法律行为是来源于以民法著名的德国，来源于德国的注释法学派，法律行为不仅属于民法的范畴，而且也是民法中的重要基础概念。
法律行为是以意思表示为核心，以产生，变更，消灭民事法律关系为目的的行为。
而意思表示作为法律行为的核心要素、发挥着重要的作用。
在我国的民法中，将法律行为定义为是指意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为。
法律行为的概念一般都是从两个方面讨论的，一方面是从法律行为的内涵即意思表示的角度来描述法律行为的概念。
另一方面是从法律行为的功能角度来界定的法律行为的概念。
在我国，法律行为的概念主要是一是意思表示要素说。
二是合法行为说。
三是私法效果说。
法律行为是以人的意志所支配的行为，具有意志性。
法律行为是人所实施的行为，受人的意志所支配。
反应了人们对一定的社会价值的认同，一定利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。
二、意思表示与法律行为的区别在早些年，德国学者并没有仔细的区分法律行为与意思表示这两个概念。
而近代的民法的概念却更多倾向于法律行为。
意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。
是不能发生法律效果的。
而法律行为是实现私法自治的工具。
意思表示只能是表示一方的意思，而法律行为却可以包含多种意思，而且法律行为与意思表示的成立因素是不同的，解释也大不相同。
意思表示分为五个阶段，分别是目的意思，效果意思，表示意思，行为意思，还有表示行为。
意思表示从大的方向上来说一方面是主观要件，就是指目的意思与效果意思。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中的若干瑕疵及其补救
张淳;吴强军
【期刊名称】《南京大学法律评论》
【年(卷),期】1998(000)002
【摘要】存在于本文题目中的这部司法解释中的若干独立的实体法规范有一定瑕疵;本文指出了其中关于被宣告死亡人死亡时间的规定、关于隐名合伙人债务清偿责任的规定、关于民事法律行为的默示形式的规定、关于传达错误的民事行为的效力的规定、关于附属物的规定、关于共有财产分割方法的规定、关于能引起债务提存的法定事由的规定、关于债权人撤销权的规定以及关于《民法通则》的溯及办的规定所具有的瑕疵,并就如何消除这些瑕疵提出了看法。
【总页数】7页(P138-144)
【作者】张淳;吴强军
【作者单位】[1]南京大学法学院;[2]浙江省人民代表大会法制委员会
【正文语种】中文
【中图分类】D923
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省关于处理涉访违法犯罪行为证据规格及取证工作的意见(试行)》的通知 [J], ;;;;
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使用法律行为的概念来统辖整个民法上的表意行为制度中国论文联盟“民事行为”、“民事法律行为”、“法律行为”问题是我国民法学界长期争论的问题之一。
那么，究竟是使用“民事行为”、“民事法律行为”还是“法律行为”的概念来统辖整个民法上的表意行为制度呢？本人倾向于使用传统民法中“法律行为”的概念来统辖整个民法上的表意行为制度。
其理由有如下几点：第一，“民事法律行为”命题的逻辑错误我国之所以提出“民事法律行为”的概念，是考虑到法律行为的概念已经超出了民法的范畴，其他部门法中也有类似的概念，而且已经上升到法理学的范畴，加上“民事”二字是用于区别法理学和其他部门法中法律行为的概念。
在这个大前提下，用“民事法律行为”这个命题是合情合理的。
但是，如果我们在民法这个前提下讨论法律行为，则没有必要加上“民事”二字加以限定。
因为民事法律规范是专门调整民事法律关系的法律规范，其中的任何一个具体概念都没有必要重复最上位的概念或大前提。
从这个意义上来讲，“民事法律行为”的命题在逻辑上是不能成立的。
因为在民法或民法典中，“民事法律行为”所指向的对象必定是属于民法范畴，民法这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念不应该包容其上位概念外延的表达成分。
例如，我们不会在民法中做出诸如“民事物权”、“民事债权”这样的规定。
所以，用“民事”二字对法律行为加以限定，在逻辑上是不成立的，在理论上也无必要。
第二，“民事法律行为”概念的弊端我国《民法通则》规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
在我国民法学界也有许多学者持有此种观点。
但本人认为我国立法采用此种观点会产生许多弊端。
以这样的定义概括法律行为的含义，不仅与传统民法学中法律行为概念的含义相去甚远，造成我国民法体系内概念与规则的不和谐，而且不能将法律行为与事实行为和准法律行为相区别开来。
许多事实行为均为合法行为，例如无因管理，其也可以引起民事法律关系的变化，从而产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。
法律行为概念探讨不明白学术上之用语者，亦不明白该学术。
——拉丁语谚豍法律行为制度是民法总论的核心内容，但法律行为是从民法各编中抽象出来的概念，是民法各编中提取的公因式，因此法律行为制度比较抽象，使我们对法律行为制度的认识产生了很大的困难，特别是法律行为的概念问题更是难懂。
然拉丁法谚有语：不明白某学术上之用语者，亦不明白该学术。
因此本文将着重探讨法律行为的概念，旨在将我们为什么对法律行为概念认识极其混乱剖析出根源，加深我们对法律行为概念的理解。
一、对法律行为的定义以及其对法律行为内涵外延的认识不同法学家对法律行为的定义略有不同：1．梅迪库斯：所谓法律行为，是指私人的，旨在引起某种法律效果的意思表示。
豎其对法律行为的内涵外延的观点：（1）意思表示是核心要素；（2）法律行为为适（合）法行为；（3）存在无效的法律行为，并且“无效”与“适法”不矛盾；（4）无关于“事实行为”的论述。
2．拉伦茨：法律行为是一项行为，或若干项具有内在联系的行为，其中至少有一项行为是旨在引起某种特定的法律后果的意思表示或意思实现。
豏其对法律行为的内涵外延的观点：（1）意思表示是核心要素；（2）法律行为为适法行为；（3）存在无效的法律行为，并且“无效”与“适法”不矛盾；（4）无关于“事实行为”的论述，但其认为“抛弃动产所有权”和“先占无主物”等行为是意思实现行为，也属于法律行为一种。
豐3．山本敬三：法律行为是指，以意思表示为其必须具备的要素,原则上与意思表示的内容相同的效果将得到认可的行为。
豑其对法律行为的内涵外延的观点：（1）意思表示是核心要素；（2）法律行为为适法行为；（3）存在无效的法律行为，并且“无效”与“适法”不矛盾；（4）无关于“事实行为”的论述。
4．王泽鉴：法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。
豒其对法律行为的内涵外延的观点：（1）意思表示是核心要素；（2）法律行为为适法行为；豓（3）存在无效的法律行为，且“无效”与“适法”不矛盾；（4）将法律行为分为表示行为和非表示行为（事实行为），“先占无主物”等行为无意思表示，不属于法律行为，而是事实行为。
法律行为制度的若干问题探讨(一)法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为。
易言之，法律行为是以发生私法上效果的意思表示为要素的行为。
它既是实现私法自治的工具，也是民法的重要调整手段。
它通过赋予当事人自由意志以法律效力，使当事人能够自主安排自己的事务，从而实现了民法主要作为任意法的功能。
因此，法律行为是民法中的一项核心制度。
然而，在我国民法典制定过程中，关于法律行为制度存在各种争议，故有必要对该制度进行深入的研究与探讨。
一、法律行为概念的界定法律行为的概念来源于德国注释法学派，1]许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃。
奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。
2]1807年，Pandekten体系的创始人海泽（Heis.se）出版了《民法导论-Pandekten教材》一书，该书第六章以“行为”为题，并在第二节专门讨论了法律行为的一般理论。
3]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念，1900年的德国民法典第一次系统、完善地规定了法律行为制度，以后，许多继受德国民法的国家，也纷纷在自己的民法典中采纳法律行为的概念以及相应的规则，例如日本民法典、希腊民法典以及旧中国民法典等。
1922年的苏俄民法典以及1964年苏俄民法典也采纳了德国民法典的经验，规定了较为完备的法律行为制度，该法典对我国1986年的民法通则的起草产生了重大的影响。
民法通则借鉴苏俄民法的经验，规定了民事法律行为制度（第四章第一节），其中规定了民事法律行为的概念、要件、无效的民事行为、可撤销的民事行为等，从而在法律上建立了法律行为制度。
在德国学者中，对法律行为概念的表述通常是从两个方面考察的：一是从法律行为的内涵即意思表示的角度来概括法律行为的概念。
萨维尼曾经在《现代罗马法体系》中对法律行为作出过一个经典的定义，他认为法律行为是指“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。
![[行为,制度,法律]法律行为制度的若干问题探讨](https://uimg.taocdn.com/7f3cbb1358f5f61fb63666af.webp)
法律行为制度的若干问题探讨一、对法律行为概念的探究法律行为的出现最早是在德国，法律行为属于民法的范畴，是民法中极其重要的一个概念。
法律行为定义的目的是为了将民事法律关系进行产生、改变和消除，这是法律行为的一个核心部分。
作为法律意识最为重要的核心内容的意思表示，对法律起着相当大的影响甚至起着决定性的作用。
以意思表示为核心要素是中国的民法对与法律行为的规定和要求。
如果想明确的表达出意思表示中所含的法律在司法问题上的实际行动与行为，将意思表示中所含的法律在司法上实际行为阐述明白，则必须从两个方面来对这个概念进行讨论。
第一方面，根据法律行为有关的最基本含义，可看出，意思表示就是对法律行为概念进行简单有效的描述；第二方面，从法律行为的概念角度着手分析，准确的对法律行为的概念进行有效的界定和定性。
我国在讨论法律行为的概念主要从三方面着手，来进行有效的分析与探究：第一，在法律行为的核心要素意思表示上探讨法律行为；第二，从出台法律行为的方法上，进行正确的分析与研究；第三，从司法产生的效果上着手，针对多种多样的法律行为进行探讨和研究。
作为一种在意识支配下行为主体所进行的意志性较强行为的法律行为是一种以一个行为主体所实施的受个人意志支配的行为，法律行为既是人们某种对社会价值的认知和判断，还是为了利益，行为主体采取的系列行为后果的追求，与此同时，他同样能够传达出人们对生活及各种社会活动方式的选择与决定。
二、对法律行为结构的研究法律行为主要包括了两个方面的内容：主体内容与客体内容。
法律行为是根据一定的动机或目的，行为主体结合自身的认知事物的能力而构成的内在行为和通过自身表现出来的各个语言表现出外在行为，由此得出法律行为外在行为的三个重要因素：行为本身、行为方式和最终的行为结果。
法律行为结构受到了一系列客观行为因素的影响，同时还要受到行为主体认为的影响。
从行为主体的个人意志和表现方式来着手，法律行为可以分为积极的法律行为和消极的法律行为。
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题关于法律行为效力的若干问题(上) CertainIssues of the Effects of Legal Acts--Onthe Effects of Legal Acts李锡鹤华东政法大学教授关键词: 意思表示/法律行为/效力问题/效力内容提要: 1、民法学提出行为效力问题，是为了评价行为人追求与行为后果之间的关系。
民法学需要法律行为概念，是为了界定系争行为是否存在效力问题。
行为的效力问题只存在于可明确判断行为人追求内容的行为。
2、所谓双方行为，应为须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之法律行为。
双方行为是单个行为，配合其完成之特定行为是双方行为的条件，不是双方行为的组成部分。
3、法律行为的积极效力包括许可追求实现效果意思和实现效果意思。
前者为许可效力，后者为实现效力。
4、法律行为效力有统一的法理根据：公权利禁止侵害，私权利意思自治。
一法律行为概念(一)行为效力和行为效力问题上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律规定了可支配稀缺资源的归属。
行为是主观见诸客观的过程，是可以实际损害归属于他人的稀缺资源的手段。
任何社会都必须维持一种社会赖以存在的秩序，都必须对行为作出评价。
法律是有强制力的行为规范，是社会对行为的评价标准。
在存在法律的社会，任何行为完成后，都会发生两种意义上的后果：一种是行为完成后的事实状态，即事实后果;一种是法律对该行为——其实就是对该行为的事实后果——的评价，即法律后果。
如：某人去商店购物——事实后果是某人到了商店;法律后果是该行为属某人正当行使人身自由权，受法律保护。
法律对该行为的评价是肯定的。
又如：某人骑车不慎撞伤他人——事实后果是他人被某人撞伤;法律后果是某人与伤者发生了侵权之债。
法律对该行为的评价是否定的。
行为的事实后果可以理解为行为的事实效力。
行为的法律后果可以理解为行为的法律效力。
法律社会中的任何行为均有此类事实效力和法律效力。
２０２１年９月第２３卷第５期㊀东南大学学报（哲学社会科学版）ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｏｕｔｈｅａｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（ＰｈｉｌｏｓｏｐｈｙａｎｄＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）㊀Ｓｅｐ．２０２１Ｖｏｌ ２３Ｎｏ ５论法律行为在法律事实中的归类崔拴林（南京师范大学法学院，江苏南京２１００４６）㊀㊀［摘㊀要］在我国民法理论中，对法律行为归入法律事实中的合法行为存在着争议㊂依据法律规范的构成理论，将法律事实中的行为区分为合法行为与违法行为，并将法律行为归入前者，具有一定的合理性㊂但是，将法律行为归入合法行为，也存在若干不足㊂如果从 民法对相关行为的态度 等角度出发，把 合法／被许可行为 违法／不被许可行为的二分法改造为 民法许可／倡导的行为 民法既不倡导㊁也不禁止的行为 民法完全禁止的行为 等类型系列，则可克服前述二分法以及 表示行为 非表示行为 之二分法的弊端，能够合理解决法律行为在法律事实中的归类问题㊂［关键词］法律行为㊀法律事实㊀合法行为㊀违法行为㊀类型化［基金项目］２０１９年度国家社会科学基金后期资助项目 论法律行为的本质属性 （１９ＦＦＸＢ０６７）阶段性成果㊂［作者简介］崔拴林（１９７７ ），山西兴县人，南京师范大学法学院教授，研究方向：民商法㊂①㊀薛军：‘法律行为合法性 迷局之破解“，‘法商研究“２００８年第２期㊂②㊀参见王轶‘论民事法律事实的类型区分“，‘中国法学“２０１３年第１期㊂③㊀参见朱庆育‘民法总论（第二版）“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第８０㊁９５－９７页；王泽鉴‘民法总则“，北京大学出版社，２００９年版，第１９２－１９３页㊂④㊀参见梁慧星‘民法总论（第五版）“，北京：法律出版社，２０１７年，第６４页；崔建远等著‘民法总论（第三版）“，清华大学出版社，２０１９年，第１５２页；魏振瀛主编‘民法（第七版）“，北京：北京大学出版社，２０１７年，第３４页；朱庆育‘民法总论（第二版）“，北京大学出版社，２０１６年，第８０页㊂⑤㊀参见薛军‘法律行为 合法性 迷局之破解“，‘法商研究“２００８年第２期㊂⑥㊀参见董安生‘民事法律行为“，北京：中国人民大学出版社，２００２年，第８０，９０页㊂一㊁引言在我国民法学界，法律行为的合法性问题聚讼纷纭，甚至被认为是 我国民法中最大的谜团之一 ①㊂这一争议实际上形成了 问题束 ，涉及三个方面的子问题：第一，有效法律行为是否具备合法性本质？这涉及法律行为的效力来源问题㊂第二，法律行为作为法律事实中的 合法行为 是否妥当？这涉及法律行为在法律事实中的归类问题㊂第三， 法律行为 概念的内涵之中是否应含有 合法 这一本质要素？这涉及 法律行为 概念的界定问题㊂笔者已经撰文分析过第一个子问题，本文拟探讨第二个子问题㊂故此，分析法律行为是否应该归入法律事实中的 合法行为 ，有助于全面解决围绕法律行为的合法性产生的理论争议㊂另外，由于我国民法学理上对于法律事实（特别是其中的行为）的类型区分也存在不同观点②，因此探讨法律行为在法律事实中的归类问题，也有助于在学理上合理地界定法律事实中之行为的类型㊂在德国和我国台湾地区的 民法 理论中，一般认为法律行为属于法律事实中之 行为 里的 合法行为 ，③在我国大陆地区，也有不少学者赞成此说④㊂不过，也不乏反对的观点㊂比如，有学者在主张法律行为具有 规范性本质 的同时，认为法律行为不应该属于法律事实，也不能通过 合法性 标准来评价⑤；据此，法律行为当然不属于法律事实中的 合法行为 ㊂另有学者认为法律行为应该属于法律事实中的 表示行为 而非合法行为⑥㊂由此可见，法律行为作为法律事实中之 合法行为是否妥当，在我国民法理论上仍然存在争议，值得进一步辨析㊂笔者认为，将法律事实中的行为分为 合法行为－违法行为 ，并不能全面反映法律事实中之行为的多种样态，将法律行为归类为合法行为也会造成若干逻辑困境，但反对这种分类的代表性学说（即 表示行为－非表示行为 的二分法）也存在明显的不足㊂故此，理论上应该对法律事实中之行为. All Rights Reserved.的分类㊁法律行为的归类提出新的范式，以解决现有的争议㊂本文拟通过以下四个部分展开论述：首先，主要依据法律规范的构成理论来说明法律事实概念的内涵以及法律事实中的行为分为 合法行为 违法行为 的理由；其次，分析 合法行为 违法行为 之二分法以及法律行为被归入 合法行为 的逻辑缺陷；再次，运用 类型 式思维方式，对法律行为在法律事实中的归类问题提出本文的解决思路；最后，分析法律事实中 表示行为 非表示行为 之二分法的不足㊂二、法律事实中之行为的分类依据与法律行为的传统归类（一） 法律事实 概念的界定法律事实 一词译自德文词ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅＴｈａｔｓａｃｈｅ／Ｔａｔｓａｃｈｅ，根据萨维尼的界定，它指向产生或终止某项法律关系的所有事情，这为后世对法律事实的界定提供了认知基础㊂①不过，学理上应该依据什么样的理论范式来分析法律事实，却存在 规范说 与 事实说 的分歧㊂这种分歧对如何理解法律事实中的 合法行为 ㊁法律行为是否应该归入此等 合法行为 等问题的分析产生了影响㊂在我国民法学界，对法律事实的界定有两种理路㊂一种是偏重于从具体事实的方面出发，将法律事实界定为社会生活中为法律所调整的客观现象，这些现象依法能够引起法律关系的变动㊂这种观点可以称之为 事实说 ②㊂一种是侧重从法律规范构成的角度出发，将法律事实理解为法律规范之构成要件（Ｔａｔｂｅｓｔａｎｄ）的同义词，据之，法律事实就是能作为此等构成要件并引起法律效果的事实㊂这种观点可以称之为 规范说 ③㊂从学理上讲， 事实说 有如下缺陷：①法律事实应该是超越具体事实的抽象事实，但该说却认为，实存的具体事实只要受法律调整，就是法律事实㊂②该说认为，法律事实是因法律的适用，足以发生法律关系变动效果的事实㊂这一认识不够全面，因为与法律事实密切相关的除了法律适用，还有立法环节㊂比如，立法会设计出尚未出现的事实样态，‘民法典“第１０７７条第１款规定的协议离婚冷静期中的 撤回离婚登记申请 即为适例，若法律中不规定该事实样态，则现实中都不会出现撤回离婚登记申请的具体事实㊂可见，立法中法律规范的构成要件绝对不是具体事实，而是立法者为了调整既存现实或引导社会发展而提炼出来的抽象事实㊂③若将法律事实定位为具体事实，则相关法律概念的内涵与意义会受制于生活经验所形成的常识㊂然而，尽管相关法律概念会与日常用语在表述上有重叠，但二者的意义却绝非必然相同④，而民法学的研究对象只能是前者㊂据此，界定法律事实，应该以法律规范为基础，从规范的逻辑构造㊁价值取向等方面展开，而不能从生活常识上展开㊂⑤相较于 事实说 ， 规范说 更有道理，后者的观点主要是：①法律规范最常见的逻辑构造是构成要件及法律效果，从构成要件产生法律效果的角度看，构成要件与法律事实的功能是一致的，所以法律事实就相当于法律规范层面上的构成要件⑥㊂②不同法律规范的构成要件不同，在划分构成要件时，最根本的分类标准也就是不同的法律事实㊂通过划分法律事实／构成要件的类别，相应的具体事实应该归属于哪种法律事实㊁应该由哪种法律规范调整，才有了明确的依据㊂③在接受法律调整之前，具体事实的法律意义无法从其日常意义中得到说明，所以只有当具体事实被它纳入相应的构成要件时，其法律意义才得以确定㊂故此，构成要件乃是涵摄具体事实的标准工具，相应地，具体事０５东南大学学报（哲学社会科学版）第２３卷①②③④⑤⑥Ｖｇｌ Ｓｃｈｍöｃｋｅｌ／Ｒüｃｋｅｒｔ／Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ（Ｈｒｓｇ ），Ｈｉｓｔｏｒｉｓｃｈ－ｋｒｉｔｉｓｃｈｅｒＫｏｍｍｅｎｔａｒｚｕｎＢＧＢ，Ｂｄ Ｉ，Ｔüｂｉｎｇｅｎ２００３，ｓ ３５７ｆｆ 转引自常鹏翱：‘事实行为的基础理论研究“，北京大学出版社，２０１６年，第１３页，注②㊂参见王伯琦‘民法总则“，１９６３年，第１１９页；黄右昌：‘民法总则诠解“，１９６０年，第２１４页；转引自黄茂荣：‘法学方法与现代民法（第五版）“，北京：法律出版社，２００７年，第２３８－２３９页㊂另见魏振瀛主编：‘民法（第五版）“，北京：北京大学出版社，２０１３年，第３３页；王利明主编‘民法（第六版）“，北京：中国人民大学出版社，２０１５年，第４０页㊂参见洪逊欣‘中国民法总则“，１９５８年，第２３１－２３２页，转引自黄茂荣：‘法学方法与现代民法（第五版）“，北京：法律出版社，２００７年，第２４０页㊂另见梅仲协‘民法要义“，北京：中国政法大学出版社１９９８年，第４页；史尚宽‘民法总论“，北京：中国政法大学出版社，２０００年，第２９７－２９８页；常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第１４页㊂比如，法律事实中的 （人的）行为 仅指相关法律事实所产生㊁变更或消灭的法律关系之当事人的行为，并不是指日常用语中的 由人（而非其他生物）实施的行为 ㊂故此，罢工㊁战争虽然属于日常用语中的 人的行为 ，但并不属于法律事实中的 （人的）行为 ㊂参见常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第１３－２０㊁５４页㊂参见田士永‘物权行为理论研究“，北京：中国政法大学出版社，２００２年，第１１５页㊂. All Rights Reserved.实只有通过涵摄而联结于法律规范，才能具有法律意义①㊂综上，只有基于法律规范的构成理论，才能准确把握法律事实的内涵，也才能了解法律事实中的行为分为 合法行为 和 违法行为 的原因㊂（二）法律规范构成理论是 合法行为 违法行为 之二分法的一个依据基于 规范说 ，法律事实中的 （人的）行为 是以行为为要素的法律要件，如 因故意或过失，不法侵害他人权利 ，而非甲砍伤乙这样的具体行为，这意味着，行为的分类实际是对包含不同构成要件的法律规范的归类，民法学由此不再直面具体行为，而是直指抽象规范㊂故此，具体的行为并无不言自明的法律定性，这种定性是相关法律规范基于特定考量赋予具体行为的㊂比如，就无权处分而言，在我国台湾地区 民法 第１１８条语境下构成法律行为，在该法第１８４条第１款语境下则构成侵权行为㊂可见，法律规范的构成要件决定了具体行为的定性，后者要受到前者的塑造㊂根据常鹏翱教授的观点， 合法行为 与 违法行为 二者的分类与名称也是根据两类不同法律规范的构成要件来确定的，理由主要是：从逻辑层面上讲，在法律事实应基于法律规范来理解的前提下，合法行为和违法行为在其对应的法律规范的构成要件和法律效果上都有质的不同㊂这又包含两方面的内容：①从构成要件上看，法律事实中的合法行为㊁违法行为对应着两类不同法律规范的构成要件㊂Ａ 违法行为对应着法律责任规范中的构成要件，符合此等要件的（亦即具备违法性要素的）具体行为，如甲偷窃了乙的财产，就构成违法行为；Ｂ 合法行为对应着无制裁导向的法律规范中的构成要件，符合此等要件的（亦即不具备违法性要素的）具体行为，就属于合法行为㊂②从法律效果上看，Ａ 民事责任是违法行为的法律效果形态，这是法律施加的制裁㊂Ｂ 合法行为的法律效果不含民事责任，而有多样化的内容㊂亦即，在确定上述两类不同法律规范中的构成要件是合法行为或违法行为时，法律效果起到了决定作用：若某类规范使行为人承担制裁性结果，对应的构成要件就是违法行为，迎合该要件的具体行为就是侵权行为㊁违约行为等；反之，若某类规范并不导向责任承担的效果，对应的构成要件就是合法行为，迎合该要件的具体行为就是法律行为㊁准法律行为㊁事实行为②㊂可见，基于 规范说 的理路，法律事实是产生法律效果的抽象规范要件，合法行为和违法行为由此分别指向构造不同的法律规范，它们在规范形式和实质内容上都无法混同㊂故此，法律规范理论是法律事实中的行为分为 合法行为 违法行为 的一个基本依据㊂（三）法律行为归入 合法行为／被许可行为 的其他理论依据首先需要注意，在德国民法理论中，法律行为所隶属的法律事实中的 合法行为 一词有不同表述，其中较为常见的表述是ｅｒｌａｕｂｔｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ㊁ｒｅｃｈｔｍäßｉｇｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ㊁ｅｒｌａｕｂｔｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ㊁ｒｅｃｈｔｍäßｉｇｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ③㊂其中的ｒｅｃｈｔｍäßｉｇ只有 根据法律的㊁合法的 之义项，ｅｒｌａｕｂｔ一词本意则是 被许可的㊁被允许的 ④㊂Ｈａｎｄｌｕｎｇｅｎ与Ｖｅｒｈａｌｔｅｎ在这里则都指人的举止或行为⑤㊂故此，ｅｒｌａｕｂｔｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ和ｅｒｌａｕｂｔｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ本身也含有 被允许㊁被许可的行为 之义㊂结合法律行为制度的通例，特别是关于法律行为的成立和效力规则来看，法律行为之所以归入法律事实中的 合法行为／被许可行为 ，除了法律规范构成理论之外，还有其他理论依据㊂首先，从法律行为的成立来看，意思表示乃法律行为的核心要素，单个表意人的意思表示是单方法律行为的唯一要素，双方或多方主体的意思表示一致是双方或多方法律行为的核心要素，故此，只要存在相应的意思表示，法律行为即已成型，此时无须考察是否存在违法性因素㊂既然法律行为的成立不要求行为具有违法性要素，则法律行为属于法律事实中的合法行为而非违法行为㊂１５第５期崔拴林㊀论法律行为在法律事实中的归类①②③④⑤参见常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第２２－２７页㊂参见常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第６７－７３页㊂相应地，ｕｎｅｒｌａｕｂｔｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ㊁ｕｎｒｅｃｈｔｍäßｉｇｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ㊁ＲｅｃｈｔｓｗｉｄｒｉｇｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ等是 违法行为 的常见表述㊂参见朱庆育‘民法总论（第二版）“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第９５－９７页㊂潘再平主编：‘新德汉词典“，上海：上海译文出版社，２０００年，第９３３㊁３５０页㊂在法律事实理论上，Ｈａｎｄｌｕｎｇｅｎ和Ｖｅｒｈａｌｔｅｎ都指涉人的思想和身体上的有无举止或有无活动等状态㊂参见台湾大学法律学院㊁台大法学基金会编译‘德国民法典“，北京：北京大学出版社，２０１７年，第７９－８０页；［日］古田裕清‘日本的法律用语与德语 关于 行为 “，崔延花译，‘比较法研究“２００４年第１期，第１５７页㊂. All Rights Reserved.其次，上面提到，ｅｒｌａｕｂｔｅＨａｎｄｌｕｎｇｅｎ和ｅｒｌａｕｂｔｅｓＶｅｒｈａｌｔｅｎ也含有 被允许㊁被许可的行为 的意涵㊂那么，如何理解这一意涵呢？笔者认为，从价值层面上讲，法律行为的制度设计在初衷上是为了给私人提供私法自治的主要手段，所以，法律行为作为私人旨在实现私法自治的工具，当然是法律上被许可㊁被允许 的行为㊂类似地，尽管准法律行为的效果是法定的，但多数情况下，行为人都是为了引起相应的法律效果而有意识地或者故意做出这种行为，同时，准法律行为的本质或者利益格局决定了这种行为也会类推适用意思表示的规定，如行为能力㊁意思瑕疵㊁代理等规定①㊂故此，准法律行为可以作为实现私法自治的辅助工具㊂另外，事实行为在常态下是行为人不违反法律㊁依据自主意识而引起某种事实后果的行为，有目的意思的事实行为也可以为行为人提供自治的契机㊂比如，虽然先占属于事实行为，但其构成要件之一是 先占人须以所有的意思占有无主物 ②，满足法定构成要件的先占人能够获得物的所有权，这完全符合先占人的主观意愿㊂故此，这种规则设计在一定程度上能为行为人创造自治的空间㊂由此可见，准法律行为和事实行为当然也是法律所许可的㊂反之，行为人违反法定义务或约定义务的侵权行为或违约行为必然是法律所不许可的㊂此外，值得注意的是，即使法律行为因当事人不适格（不具备相应行为能力或没有代理权）㊁有意思瑕疵㊁缺乏处分权而导致无效㊁被撤销或效力待定的，换言之，法律行为并非出于违反禁止规范（特别是合法上的）或违背公序良俗的原因，而是由于违反 限制法律行为形成可能性的规范 ③而存在效力瑕疵的，法秩序对此类行为的态度是既非 许可 也非 不许可 ，这也是在私法自治的理念之下，公权力并不会过度干预私人生活的体现（详见下文的分析）㊂如果理论上把法秩序对于不同行为所持的态度仅仅归结为非此即彼的 许可 和 不许可 ，那么，这类法律行为也只能归入 被允许㊁被许可的行为 之列㊂综上，法律行为的成立并不涉及违法性因素的考察，法律行为制度的立法本旨是为了给私人提供私法自治的主要工具，这两个方面也能作为法律行为被归入 合法行为／被许可的行为 的依据㊂三㊁ 合法行为 违法行为 之二分法以及法律行为之传统归类的不足将法律事实中的行为分为 合法行为 与 违法行为 ，进而将法律行为归入 合法行为 ，并不能合理地描述民法上具有不同特质㊁过渡状态或混合形式的诸多行为，因而存在若干缺陷，兹分述之㊂第一， 合法行为 违法行为 之二分法的最大不足是，在 合法行为 所包含的法律行为之中，存在着 因不合法而有效力瑕疵的法律行为 ，故此：该二分法面临一个基本的逻辑困境：为何存在 不合法 因素的几类法律行为却属于 合法行为 ？申言之，由于私法自治秩序的建立亦须遵循相应的强制规范，故此，①从正面来说，法律行为须 合法（遵循相应的强制规范） 才能有效，这是私法自治的题中应有之义，并不意味着公权力对私人自治的不当管制④㊂所以，法律行为效力规则中的 合法行为 即指 因合法而有效的法律行为 ㊂②从反面来说，法律行为因这些原因 行为人欠缺行为能力㊁意思表示瑕疵㊁行为违反私法上的相关强制规范以及违背善良风俗 而存在效力瑕疵时，这种 不合法 也只是从反面阐述了私法自治的理念 不符合私法自治秩序所内含的强制要求，就不能产生意思自治的效果㊂此外，法律行为因违反公法上的强制规范或违背公共秩序而无效的，则不是私法自治的内部逻辑使然，而是缘于国家认定法律行为具备反社会性，故而从外部强行干预法律行为的效力，使法律行为归于无效，这是一种法律上的制裁⑤㊂据此，法律行为效力规则中的 不合法行为 则有两种内涵：一是 因不符合私法自治秩序所需的强制规范而存在效力瑕疵的法律２５东南大学学报（哲学社会科学版）第２３卷①②③④⑤ＬｕｄｗｉｇＥｎｎｅｃｃｅｒｕｓ／ＨａｎｓＣａｒｌＮｉｐｐｅｒｄｅｙ，ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌｄｅｓＢüｒｇｅｒｌｉｃｈｅｎＲｅｃｈｔｓ；ＥｉｎＬｅｈｒｂｕｃｈ，ｚｗｅｉｔｅｒｈａｌｂｂａｎｄ．１５．Ａｕｆｌ ，Ｊ．Ｃ．Ｂ Ｍｏｈｒ（ＰａｕｌＳｉｅｂｅｃｋ）Ｔｉｉｂｉｎｇｅｎ，１９６０，Ｓ．８６６参见王泽鉴‘民法物权“（第二版），北京：北京大学出版社，２０１０年，第１８９页；梁慧星㊁陈华彬‘物权法“（第六版），北京：法律出版社，２０１６年，第２０２页㊂德国学说针对强制规范区分 禁止性规定 与 限制法律行为形成可能性的规范 ㊂作为法律行为生效要件的有关法律行为能力㊁意思表示瑕疵及法律行为之法定要式性的规定都属于后一种规范㊂这种规范旨在限定私法主体自治的范围，并调和不同私法主体之间彼此自由的互相冲突㊂参见胡坚明：‘德国法上违反禁止性规定之法律行为的效力“，‘华东政法大学学报“２０１８年第２期㊂参见崔拴林‘法律行为的合法性问题再探讨 以法律行为之效力来源为问题导向的分析“，‘江海学刊“２０２０年第５期，第１６６－１７０页㊂参见李宇‘民法总则要义：规范释论与判解集注“，北京：法律出版社，２０１７年，第６３１页㊂. All Rights Reserved.行为 ，一是 因反公法上的强制规范或违背公共秩序而无效的法律行为 ㊂由此可见， 合法行为 违法行为 之二分法的首要缺陷就是： 合法行为 这个上位概念难以涵盖法律行为制度中的 合法行为 不合法行为 ，也难以体现 不合法的法律行为 所具有的两种内涵㊂相应地，前述 规范说 在论证法律事实中之行为划分为 合法行为 违法行为 的合理性时，认为 合法行为 （包括法律行为）概念所指涉的具体行为不具备违法性要素，就是有失偏颇的㊂实际上，该观点本身也承认法律行为效力规则中必然涉及行为的 违法性 问题，其具体论述是：法律行为如果违背了法定生效要件，就可以说法律行为 有了违法性 ，就会导致其效力瑕疵㊂ 换言之，在有效要件的角度区分法律行为合法或违法，结果指向有效和效力瑕疵之分，这与作为法律事实的合法行为与违法行为的意义大不相同㊂ ①据此，该观点既然认为法律行为效力规则中也存在 合法（行为） 违法（行为） 的两分法，而且这种两分法与法律事实层面上 合法行为 违法行为 的两分法大相径庭，这就相当于为本文的上述观点提供了佐证㊂第二， 合法行为 包括法律行为㊁准法律行为和事实行为，这三类行为都归入 合法行为 ，在逻辑上也存在缺陷㊂法律行为是行为人旨在创立自治规则的行为，准法律行为㊁事实行为（乃至违法行为）都不是这种行为㊂维尔纳㊃弗卢梅就此指出： 所有可以在抽象 法律行为 概念之下予以理解的行为类型的共同之处在于，它们皆旨在通过制定规则来达到形成㊁变更或者消灭法律关系的目的 ， 以此为目的制定的规则正是法律行为与那些法律效果基于法律秩序而产生的法定构成要件之间的区别所在㊂ 此谓 法定构成要件 即指其法律效果完全法定而无意定成分的法律事实，如侵权行为，它不属于行为人旨在制定某种规则的行为，所以它不构成 法律行为 ②㊂据此，只有法律行为才涉及 行为作出的规则是否生效 的问题，而其他几类行为都不涉及 是否生效 ，只涉及 是否成立 的问题㊂由此，一方面，法律行为与准法律行为㊁事实行为的共性在学理上用 合法行为 一词表达，另一方面， 法律行为生效的前提条件 也只能使用 合法 一词来表述，这就造成两个不同语境下的 合法 表述雷同但意义脉络不同的结果㊂可见， 合法行为 这个上位概念只能描述法律行为的成立，而不能描述法律行为的 效力状态 这个迥异于其他行为的独特内容，所以，将法律行为㊁准法律行为和事实行为都归入 合法行为 ，并不能凸显法律行为与后二者之间的重要差异㊂第三，在 合法行为 违法行为 的二分法中，有些兼具法律行为和违法行为特质的㊁具有混合形式的行为难以得到合理的界定㊂从实证法上看，法律事实中存在着 包含意思表示的违法行为 ，特别是违反（公法上的）禁止规范或公序良俗的法律行为，主要包括违反民法中之禁止规范（如‘民法典“第１０４８条禁止直系血亲结婚的规定）㊁违反刑法中针对某些物的禁止规范（如‘刑法“第３４７条禁止走私㊁贩卖㊁运输毒品的规定）㊁违反公共秩序（如竞争秩序）㊁违反善良风俗（如性道德）的法律行为，比如，直系血亲之间的婚约㊁买卖毒品的协议㊁串通投标的协议③㊁包养协议等㊂这类行为就是法律绝对不许可或者意在禁止当事人实施的行为㊂但在 合法行为／被许可行为－违法行为／不被许可行为 的二分法中， 包含意思表示的违法行为 一方面包含法律许可其行为模式（即意思表示）㊁其成立时无须作违法性判断的 合法行为 ，一方面又属于违反禁止规范的 违法行为 ，这种兼具两种行为之属性㊁属于两种行为之混合形式的法律事实显然难以为该二分法所容纳㊂第四，并非所有不合法的法律行为都是法律必定 不许可／禁止 的行为㊂比如，对于一些因违反私法上的强行规范而存在效力瑕疵的法律行为，法律实际上并无 不许可（要禁止） 相关行为的意图㊂苏永钦教授即指出，我国台湾地区 民法 第７０９条之２第３项规定， 无行为能力人及限制行为能力人不得为会首，亦不得参加其法定代理人为会首之合会 ，但若有无行为能力人担任会首，只会发生契约是否生效的问题；正如我国台湾地区 民法 第８５３条规定， 地役权不得由需役地分离而为３５第５期崔拴林㊀论法律行为在法律事实中的归类①②③参见常鹏翱‘事实行为的基础理论研究“，北京：北京大学出版社，２０１６年，第７６页㊂参见［德］维尔纳㊃弗卢梅‘法律行为论“，迟颖译，北京：法律出版社，２０１３年，第２８－２９页㊂串通投标是危害市场经济中的竞争秩序的行为㊂参见李宇‘民法总则要义：规范释论与判解集注“，北京：法律出版社，２０１７年，第６８１页㊂. All Rights Reserved.。
民事行为和法律行为的概念内涵摘要:将(民法通则》的民事行为在涌义上等同于传统民法学的法律行为，其混淆的原因是望文生“训”。
把法律行为中的“法律”一词解释为合法性,导致法律行为原有内酒的缺失。
“法律”一词正确的涵义是法律约束力。
这一理解某于法律行为的特点:法律行为是具体法律行为的概括，是意思自治的体现，和法律规范联系与区别。
基于二者的差别，法律行为是当事人之间的立法行为。
关键词:法律行为:民事行为:具体法律行为民法学是比较古老而成熟的法学门类,法律行为虽然不古老但也是历史较久的概念,但是许多法学教材让教师和学生充满困惑。
例如魏振瀛主编的(民法)(普通高等教育“一一五”国家级规划教材，全国高等学校法学专业核心课程教材)在结构上明确地把法律行为置换为民事行为，在写作实践中完全以民事行为的概念来统辖“民事权利变动”，实际上张抛弃民事法律行为的概念。
江平主编的《民法学》一方面依照《民法通则》的体例,以民事法律行为的概念为统辖,另一方面,明确认为“民事行为是民事法律行为的上位概念”,但是教材在体系上并没有按照这一逻辑关系去安排。
造成这种困惑的原因是民事行为与法律行为的温淆,实质上是如何训诂法律行为这一概念中的“法律”一词的问题。
一、《民法通则》中的民事行为与传统民法学中的法律行为法律行为面临的第一个困惑是，它在立法上的用法和传统民法中的用法相去甚远。
在立法上它转化为民事行为和民事法律行为两个概念。
(一)民事行为的含义。
民事行为是民事主体。
制定民事关系的行为。
依据有两种,一是立法规定，二是学界观点。
1.民事行为在我国《民法通则》(以下简称为《通则》)中的含义。
《通则》多处使用了民事行为这一概念,但是没有具体定义。
根据《通则》的相关规定,可以推断出民事行为的含义，但前提是确定民事行为和民事法律行为的关系。
第一，立法表述。
《通则》详细规定了民事法律行为，同时规定了无效民事行为和效力不完全的民事行为(即可变更和可撤销的民事行为)。
浅析民事法律行为理论、存在的问题及其发展完善[摘要]我国《民法通则》对民事法律行为进行了详细阐述。
随着我国经济的发展，民事法律行为也出现了很多制度上的缺陷，对我国民法的实施及当事人利益的保护都产生了不利影响。
文章主要对民事法律行为理论进行分析，探讨了民事法律行为理论存在的问题，进而提出了相应的解决对策，以促进民事法律行为理论的发展和完善。
[关键词]民事法律行为；问题；完善一、民事法律行为理论法律行为理论的研究可以追溯至罗马法产生以前，在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定。
在早期罗马法中，其实并没有法律行为的概念，但在罗马法实施过程中不难发现，罗马法对遗嘱、契约等内容做出了详细规定。
就罗马法的相关制度而言，虽然具有较强的形式化和身份化特征，但是不能否认的是，罗马法的颁行，为法律行为的发展产生了重要的推动作用。
事实法律行为最早产生于德国注释法学派，在罗马法基础上，注释法学派提出了一套完整而系统的法律行为理论。
1900年，《德国民法典》的颁布，对法律行为理论产生了深远的影响。
《德国民法典》成为法律行为理论研究的最系统的一部法典。
从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。
就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。
我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。
在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。
我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。
这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。
随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。
关于事实行为若干问题的探讨【摘要】自法律行为制度产生以来，事实行为的光芒便荡然无存，民法学界对事实行为少有研究，殊不知法律行为不过是立法者为了实现私法自治而从事实行为中提取出来的，事实行为横跨民法总论、物权法、债法等多个方面，是民法中不可或缺的一员，由于其内容丰富且复杂，文章将对事实行为中重要的几个方面作一探讨。
【关键词】违法行为；先占；法律行为一、事实行为是否也属于违法行为按照台湾学者对行为的分类，事实行为、法律行为、准法律行为均属于适法行为，但由于违法行为的后果也是不根据当事人的意思而由法律直接规定产生的，这与事实行为的特征完全相符，因此有部分学者认为事实行为在范围上应是指非表示行为即除法律行为和准法律行为以外的任何行为，它既可以是合法行为，也可以是违法行为。
那么事实行为与违法行为之间到底存在什么样的关系呢？违法行为一般包括侵权行为、债务不履行行为以及违反法律规定之行为。
本文将以侵权行为为例，看看事实行为与侵权行为之间到底有何区别。
首先我们看侵权行为具有以下特征： 1、侵权行为是一种客观存在的行为，不以意思表示为要素；2、侵权行为有法定的构成要件，而事实行为在法律上也必然有构成要件问题。
二者间有着如此多的共性，一些学者便主张依事实行为理解侵权行为的性质，认为禁止性规范应：“着重违法行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”[1]我国大陆学者王利明也认为事实行为有合法的，也有不合法的。
他认为：“从事智力创造活动，拾得遗失物、漂流物等属于合法的事实行为；侵害国家集体的财产或他人的人身财产则属于不合法的事实行为”。
[2]对事实行为与侵权行为的关系的分析表明了这样的道理：事实行为与违法行为具有共同的基本内涵、一般特征和内在联系，两者间的区别是在同一类概念之下子项之间的区别，而它们与法律行为乃至整个表示行为的区别却更为根本[3]。
事实行为与违法行为确实有着许多相似之处，但依照传统民法理论，事实行为属于合法行为，与违法行为处于极端对立的两极，但现实中又存在一些行为如将偷来的他人材料进行加工，表面上这是一个侵权行为，但加工者又可以取得加工物的所有权，取得所有权的行为显然是一个合法行为。
2009年5月（总第204期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.5，2009(Cumulatively，NO.204)法律行为的概念是十九世纪德国法学的产物。
作为民法总则中的一般规定，法律行为概念及其相关理论在现代大陆法系的民事法律制度以及民法学说中居于重要地位，无论在理念上、制定技术上还是在操作技术上都显示出了无与伦比的理性魅力。
然而，在中国，由于长期以来立法和法学理论的不完善，使得法律行为的用词混乱，这也注定了学界对其概念界定的多样化。
处在制定《民法典》前夜的我们必须看到，严重的概念分歧会影响《民法典》的制定，有鉴于此，我们需要澄清若干问题，发展某些理论，统一思想认识。
为此，作者将不揣浅陋，拟对当前法律行为概念中的若干基本问题进行一些探讨，以期对这一概念的发展有所助益。
一、当前法律行为概念的用词问题（一）法律行为用词混乱的现状在德国民法理论中，法律行为是产生法律意义的行为。
萨维尼在其著作《现代罗马法体系》中从法律行为内涵即意思表示的角度概括了法律行为的定义：法律行为是指行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。
法律行为包括了适法的行为、可撤销、可变更的行为、无效的行为。
所有设权性意思表示行为不论其是否符合法律的评判标准都称之为法律行为。
继受德国法的台湾和日本学者大多也持这一理论。
我国虽受德国民法理论的深刻影响，却没有采纳“法律行为”概念，而是创立了自己的概念体系。
《民法通则》第四章使用了“民事法律行为”一词，用“民事法律行为和代理”为题，设定了17个条文，其中第一节“民事法律行为”计9个条文，规定了民事行为、民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。
《民法通则》第54条直接给“民事法律行为”下了定义：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
但其没有对民事行为下定义。
《民法通则》在造就了新的概念体系的同时，也带来了新的困惑。
民事行为的定义究竟是什么？民事行为等不等于法律行为？如果民事行为等于法律行为为什么还要用民事法律行为作为章节的开头？这些困惑也带到了学理研究中。
究竟用法律行为，民事行为，还是民事法律行为的概念来统辖我国民法上的设权性表意行为制度，在当代的中国民法学理论界存在很大争议。
有学者主张采用民事行为的概念，有学者主张采用法律行为的概念，还有学者主张采用民事法律行为的概念。
多种概念的同时存在，导致学理研究中出现了对上述用词五花八门的解释，有时甚至造成相同词语在不同著作中法律位阶的差异，这不仅带来了学术讨论的混乱，也给法学人带来了无以名状的困惑。
（二）用词混乱的根源及解决方式面对被笼罩在迷雾之中的“法律行为”，我们感到困惑，但我们更需要找到困惑的根源，从理论和逻辑上拨乱反正。
笔者认为，造成用词混乱的根源在于《民法通则》“民事法律行为”一章词语解释缺失和逻辑体系混乱。
①词语解释缺失造成了学者们对《民法通则》中未定义概念随心所欲地进行学理解释。
逻辑体系混乱带来了学者们对于《民法通则》定义过的概念重新定义，创建属于自己的一套理论体系。
这些现象很值得重视，继续发展下去将会使我们对概念理解上产生困难———拒绝认真理解概念的原本内涵，形成虚假的学术繁荣。
1.词语解释需正本清源《民法通则》未作解释的民事行为在众多学者的认定下已有多种定义，这样的现状令人不安。
②笔者认为，对于《民法通则》未定义的词语需要进行法律体系性解释，在此基础上统一词语的概念和位阶，避免对于这些词语解释的随心所欲———这是讨论的前提。
《民法通则》将“民事法律行为”界定为变动法律关系的所谓“合法行为”，实际上与德国法上“有效法律行为”的含义相同。
但这样就必须增加一个上位概念来包含所有的设权性表意行为，于是立法者们又创设了民事行为。
通过《民法通则》“民事法律行为”一章内部的逻辑体系结构，我们可以这样认为：民事行为是指行为人以追求一定民事法律效果而做出的表意行为，不包含对其法律效力的判断，与德国法上“法律行为”含义相同。
因此，我国民法中与德国民法“法律行为”相对应的概念是“民事行为”，而不是“民事法律行为”，“民事法律行为”只是对“法律行为”中合法性行为的界定。
虽然《民法通则》在创设这些概念的时候出现了词语解释的缺失，但毕竟法律是指示行为的工具，对于通过法律体系性解释可以确定内涵和位阶的概念，我们不应当再做它解。
2.用词研究要以社会责任为本位③学者们在法律行为理论研究中表达个人见解是必要的，但要讲社会责任。
《民法通则》“民事法律行为”一章的用词虽然出法律行为概念的若干问题探讨吴俍君（扬州大学，江苏扬州225009）[摘要]法律行为在中国数十年的讨论产生了用词及概念界定混乱，这严重扭曲了法律行为的本意，造成了不应有的困惑。
处在制定《民法典》前夜的我们，有必要对这一问题产生足够的重视。
《民法通则》未定义的民事行为应当通过立法体系性解释对其概念进行界定。
现已形成共识的法律行为、民事法律行为等词不应另赋新说而额外造成概念法律位阶的差异。
对法律行为用词和概念界定的学术讨论必须以社会责任为本位，以期实现良好的社会效果。
《民法典》总则部分设权性表意制度的用词应当实现回归，其概念的表述中应当突出意思表示和私法效果两个要件，而不规定合法性要件。
[关键词]法律行为；意思表示；合法性；私法效果现了逻辑混乱，使我们产生了困惑，但这种逻辑混乱是可以理顺的。
研究者应当在此基础上做出自己的价值选择，而不是再对法律已经确定位阶的词语做出自己的学理解释。
这不但对法律行为概念研究毫无助益，且造成了更大的混乱,产生不好的社会效果。
对法律行为概念的学术研究要避免见解的形式主义，为赋新说而强说新词，导致成果背离法律行为所代表的价值，形成虚假的学术繁荣。
我们勿使专研变成专营，创作变成炒作，学术变成权术，学术界变成名利场。
当学者们创造的概念和定义只是一些符号而背离了法律行为所代表的含义和历史时，其所依据的观点仅会依据自己所关心的问题来解释他们，这种解释往往与词语的原意和其所代表的价值相去甚远，创造出来的不是理论脉络中自然而然发展的结果，而是在盲目解构理论的基础上凭空强加进来的烂面条。
我们必须正视，每一个完美概念构建的背后都是互相讨论、交涉的公共选择过程，以致最后自然而然，不期而至的结果。
这一过程要以制度存在的自身价值与国情为本位，而不是纯粹来自学者个人或者某一学派的事先定位。
对于法律行为用词的界定以及其所建立的逻辑结构不仅要得到学者自身的认同，更要得到业内多数研究者的尊重和认可，能够凝聚多数学者的共识。
这是学者理论研究成功的基本标志，也是法律行为用词构建的必由之路。
3.确立词语构建三原则对于移植概念不深刻地研究，带来的可能是学术泡沫甚至是学术垃圾，将其运用到立法中必定会使法律遭到众人的病诟。
笔者认为，对法律行为的用词构建必须确立以下三项基本原则：第一，认真领会、理解词语在其来源中的意义是法律行为用词构建的前提。
我们需要的不是标签式的理论，不是简单词语的平移，我们需要的是概念本身所带来的理念和价值。
尚未理解概念的真正面目，为猎奇而赋予新的学说，得到的可能是毒树之果，使鲜活有力的理论僵硬不堪。
第二，法律行为用词应当储藏自我价值。
法律行为被法理学界和其他部门法学引进已有不少时日，这导致了民法学法律行为阵地逐步地缩小并产生了自我病变。
我们必须正视概念的作用在于特定价值之承认、共识、储藏。
经价值共认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共识的过程中，把价值负荷上去；且必须完成这个阶段，符号才有负载价值消息的能力。
法律行为这一用语为民法学界所发明、完善，其价值内涵已成为大陆法系民法学界的共识。
因此，对于这一概念所表现出来的价值必须承认和坚持，绝不能在任何学科面前变更或放弃。
第三，法律行为词语体系的构建必须符合学科特色和待建理论。
法律行为概念在移植过程中的创新是必要的，但我们在创新的同时务必保持其新鲜，这就要使其联系两个方面，一是与学科特色相结合，二是与待建理论融于一体，否则移植的理论将会处于无根状态。
唯有这样，才符合法律行为在中国的价值，才符合民法理论及立法中用词构建的正确走向。
《民法通则》对法律行为用词制度的构建本质上是对上述三原则的违反。
文章在以下部分对概念内涵及构成要件论述后，决定恢复传统民法学上的通用术语———法律行为。
二、当前法律行为概念表述的相关问题通过总结我国现行的法律制度和学者们的著述，笔者认为，法律行为概念中有以下三个核心问题需要讨论：（一）是否需要在概念中突出意思表示据学者的考察，“意思表示”这一概念是与“法律行为”同时出现的，是德国民法的一个基本概念。
十八世纪德国学者沃尔夫（Christian Wolf）在其《自然法论》中首次提出并阐明了意思表示这一概念，在随后的十九世纪，意思表示成为历史法学派与注释法学派的基本概念。
现在这一概念为德国法系民法典及学者们普遍接受。
当代的德国民法学者将意思表示定义为“意思表示是指表意人向他人发出的表示，据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力。
我国学者一般表述为：意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。
《民法通则》第54条关于民事法律行为的概念中，没有明确表明意思表示为其内涵。
笔者认为，意思表示是一种表意行为，是行为人要实现一定民事法律效果的这种内心意愿的对外表示。
意思表示为法律行为的核心要素，应当在概念中明确。
理由如下：首先，法律行为与意思表示初始被做同义语使用。
虽然法律行为概念为德国人创造，但早期的德国学理和立法将法律行为与意思表示是作同义语使用的，后世学者虽创设了“附加成份说”以区分二者之间的差别，但有时也在相同的意义上使用。
这一点从《德国民法典》和其立法理由书中就可以清楚地看出来。
德国学者迪特尔·梅迪库斯指出：《德国民法典》如此跳跃式的混用这两个概念，说明法律行为与意思表示这两个概念的区别是微乎其微的。
法典的《立法理由书》更直接地写到：就常规而言，意思表示与法律行为是同义的表达方式。
使用意思表示者，乃侧重于意思表达的本身过程，或者是由于某项意思表示是某项法律行为事实构成部分而已。
其次，私法自治原则需要法律行为来实现，而履行法律行为需要意思表示来完成。
私法自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。
私法自治原则表明了法律行为制度赋权性的本质，而这一切要靠法律行为来实现，但履行法律行为又需要行为人的意思表示，且只有通过行为人意思表示自由才能实现真正意义上的私法自治。
所以，意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具，在法律行为的概念中只有明确提出意思表示才是私法自治原则的良好体现。
