行政法律行为理论的梳理与界别(一)
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1.行政法的概念:调整行政过程中行政关系以及监督行政关系的公法规范的总称2行政的概念:行政法上的行政是指国家行政机关等行政主体为主动实现公益目的,依法对国家事务和社会事物进行的组织, 管理, 决策, 调控等活动。
3法治主义(理解)法治主义以法治国思想为基础,体现了“以法律的合理性抑制行政的恣意性”的理念。
在行政法学中,法治主义就表现为“依法行政原理”,即要求行政活动必需依法进行。
这是行政法赖以存在的基础,也是行政法学的基本原理。
一.“法治主义”以“法治国”为基础而成立。
从“法治国”概念的形成过程来看,最初仅仅将“法治国”概念作为一种治国理念,而后期才在“法治国家”的意义上运用“法治国”的概念,但两者都包含有“法治主义”的概念。
二.一般将法治主义理解为依法行政或依法行政原理。
但严格来说,法治主义是较为广发的概念,法治主义除了作为行政法治主义的依法行政原理外,带包括作为立法法治主义的“依据宪法立法的原理”及作为司法法治主义的“依据法律被裁判的原理”。
三.法治主义以人权保障为目的,要求依法进行国家活动,因此,法治主义不仅要求依法行政,而且要求依法司法, 依法立法。
法治主义的形成分为三个阶段:(一)“依法裁判”——法治主义的萌芽期;(二)“依法行政”——法治主义的形成期;(三)“对立法内容的拘束”——法治主义的成熟期。
四.行政法的理论基础——法治主义:(一)法治主义及行政法的互为前提关系;(二)行政法的理论基础——法治主义。
五.法治主义的内容,存在着“依法行政原理”及“发的支配原理”两种不等同的观点。
两者都是对公权力形式进行法律统制得原理,但历史背景及内容各不相同。
4.行政治基本原则概念:是指贯穿及整个行政法之中,对于行政法理论, 行政法律法规的制定及执行以及行政救济具有指导意义的基本准则。
5.行政法基本原则的内容一行政法基本原则及依法行政原理二6.行政合法性原理:是指行政主体必需以及法律进行行政活动,而不是违反法律,行政主体对于其违法行为必需担当相应的法律后果。
法律基础知识汇总行政法律行为与行政责任一、行政法律行为的概念和特征行政法律行为是指行政机关根据行政法规定的权限和程序,对特定的对象(自然人、法人或其他组织)产生的具有行政法律效力的外部表现。
其主要特征包括以下几个方面:1. 行政主体的行为:行政法律行为是行政机关依法行使行政职权的表现,它是行政主体的一种特殊行为形式。
2. 行政法律效力:行政法律行为具有行政法律效力,具有强制性和约束性。
行政法律行为的效力分为相对效力和绝对效力,绝对效力具有直接约束力。
3. 行政法律行为的目的:行政法律行为的目的是为了实现行政机关的行政目标,维护社会公共利益。
4. 行政法律行为的成立条件:行政法律行为的成立需要具备一定的条件,包括行政主体、行为的内容、权限和程序等。
二、行政法律行为的种类与效力行政法律行为根据性质和效力的不同可以分为以下几类:1. 行政命令:行政命令是行政机关根据特定的法律规定,对特定的对象发布的一种具有普遍性约束力的行政法律行为。
2. 行政许可:行政许可是行政机关依法对特定的申请人在特定的条件下的特定行为进行许可的行政法律行为。
3. 行政批准:行政批准是行政机关依法对特定的申请人在特定的条件下的特定行为进行批准的行政法律行为。
4. 行政认定:行政认定是行政机关根据法律规定,对特定的事实、权利和义务进行确认的行政法律行为。
5. 行政决定:行政决定是行政机关依法对特定的行政事项作出的一种具有具体约束力的行政法律行为。
三、行政责任的种类与特点行政责任是指行政机关由于违反行政法规定的权限、程序或作出错误的行政法律行为而应承担的法律后果。
行政责任可分为以下几种:1. 民事责任:当行政机关的行政行为侵害了他人的合法权益时,行政机关应当承担相应的民事责任,包括赔偿损失、恢复原状等。
2. 行政责任:当行政机关在行使行政权力时不按照法定权限、程序或法律规定作出错误的行政行为时,行政机关应当承担相应的行政责任,包括责令改正、撤销行政行为等。
聚焦司法考试行政法理论行政法理论是司法考试中的重要考点,是法学学科的核心内容之一。
深入理解行政法理论,对于成功应对司法考试至关重要。
本文将聚焦于行政法理论,全面介绍其基本概念、原则、机构以及相关的法律法规,帮助读者系统地掌握该领域的知识。
一、行政法理论的基本概念行政法理论指的是研究行政法规范、机构与实践的学科体系。
它旨在解释与规范政府行为,维护公共利益与社会秩序。
行政法理论的基本概念包括行政法的对象、性质和功能等。
行政法的对象主要是政府及其机关的行为,包括行政权力的行使和行政行为的法律规范。
行政法的性质是具有强制力的公法规范,其目的在于维护公共利益和公正行政秩序。
行政法的功能包括规范行政机关的权力行使、保护公民权益、维护社会秩序等。
二、行政法理论的基本原则行政法理论的基本原则是一系列指导行政行为的准则,为行政法的制定与实施提供了有效的方法和原则。
主要原则包括法律性原则、公正原则、效率原则、责任原则等。
法律性原则是行政法的基础原则,要求行政行为必须依法行使。
公正原则要求行政机关在行使权力时要公正、公平、无歧视。
效率原则要求行政行为必须高效、便利、公共利益最大化。
责任原则要求行政机关在行使权力过程中要负起相应的责任。
三、行政法理论的主要机构行政法理论的主要机构包括行政机关、行政行为、行政程序等。
行政机关是行政法的主体,行政行为是行政机关依法行使行政权力所做的具体决策和处理,行政程序是规范行政机关行为的一套程序规则。
行政机关主要分为行政立法机关、行政执行机关和行政审判机关。
行政立法机关负责制定行政法规;行政执行机关负责执行和实施行政法规;行政审判机关负责对行政行为的合法性进行审查。
四、相关的法律法规与行政法理论相关的法律法规主要包括《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》等。
这些法律法规规定了行政行为的程序、权限、责任和救济方式等,为行政法实践提供了重要的依据。
行政法规梳理一、概述行政法规是国家行政机关依据法律授权制定,用于规范行政行为的具有普遍适用性的规范性文件。
本文将围绕行政法规进行梳理,包括行政法规的定义、分类、制定程序和效力等方面的内容。
二、行政法规的定义行政法规是法律的一种,是以实施法律为目的,由国务院或其授权的中央行政机关制定,用于规范行政行为的具有普遍适用性的规范性文件。
行政法规的制定必须依法进行,并符合宪法的基本原则。
三、行政法规的分类根据行政法规的法律效力和审查权限的不同,行政法规可以分为两大类:法律效力较强的行政法规和法律效力较弱的行政法规。
1. 法律效力较强的行政法规:国务院制定的行政法规属于法律效力较强的行政法规。
这类行政法规的制定必须依据法律授权,对国家行政机关、地方行政机关和公民、法人有法律约束力,并且必须报全国人民代表大会常务委员会备案。
2. 法律效力较弱的行政法规:各部委、地方行政机关制定的行政法规属于法律效力较弱的行政法规。
这类行政法规的法律效力低于上述国务院制定的行政法规,一般仅对本机关、本地区具有约束力。
四、行政法规的制定程序行政法规的制定程序主要包括以下几个方面:立项、起草、研究、审核、公开征求意见、修订和颁布等步骤。
1. 立项:行政法规的立项需要依据法律的授权,明确需要制定的法规的名称、制定的机关以及制定的依据等内容。
2. 起草:行政法规的起草是将制定的法规内容具体化,进行文字化表达的过程。
起草工作需要由专业人员进行,确保文本的准确性和可操作性。
3. 研究:行政法规的研究是指将起草的法规内容进行深入讨论和研究,确保其符合实际需要和法律体系。
4. 审核:行政法规的审核是指有关行政机关对起草的法规内容进行评审,包括法律合规性、技术可行性等方面的审核。
5. 公开征求意见:行政法规的公开征求意见是指将起草的法规内容公开发布,征求社会各界的意见和建议。
6. 修订:根据公开征求意见的结果,对起草的法规内容进行必要的修改和调整。
一、行政法律行为的概念与分类(一)行政法律行为的涵义行政法律行为简称行政行为,与民事法律行为相对称。
是指行政主体行使行政权力,产生法律效果以实现国家行政管理目的的行为。
它包含三个要素:①主体要素。
行政行为是行政主体所实施的行为;②权力要素。
行政行为必须是行使行政权力所作的行为;③法律要素。
行政行为必须是产生法律效果的行为,即能形成行政法上的权利义务关系。
(二)行政行为的分类行政行为可根据不同的标准和目的进行分类,其中基本的、应用价值大的分类有:1.根据行政行为的性质及所形成的法律关系,可分为行政立法行为、行政执法行为、行政司法行为。
行政立法、行政执法、行政司法都属于行政行为的范畴,但三者之间有显著的不同。
2.根据行政行为实施的对象,可以分为抽象行政行为和具体行政行为。
3.根据行政主体实施行政行为是否以相对人申请为条,可分为依职权的行为和依申请的行为。
4.根据行政行为成立时参与其意思表示的当事人数量,可分为单方行为、双方行为和多方行为。
5.根据行政行为是否必须申请复议,可分为不须复议行为和须复议行为。
二、行政立法行为(一)行政立法概述行政立法是指国家行政机关依照法定权限和程序,制定具有普遍约束力的行政规范性文的行为。
它是国家行政机关最主要的抽象行政行为,相对于国家权力机关的立法活动,故称为行政立法。
它具有以下特征:1.从属性行政立法从属于权力机关的立法。
在法律体系中,行政立法制定的行政法规、规章从属于宪法、法律,不得与它们相抵触。
2.立法性行政立法是国家行政机关基于宪法、法律的规定或有权机关的授权,以国家名义制定具有普遍性、强制性的行为规则的活动。
因此属于立法活动。
3.行政性行政立法的立法机关是国家行政机关。
从本质看行政立法是行政机关通过制定法律规范来调整行政管理事务,实现行政管理职能。
因此属于行政活动。
(二)行政立法体制行政立法体制是指国家行政立法机关的体系及其立法权限的划分。
我国行政立法体制与权力机关立法体制一样,分为中央和地方两级,每一级又包括若干个不同的立法层次。
法律基础知识汇总行政法律行为与行政执法一、介绍行政法与行政法律行为行政法是指规范国家行政组织活动及其与公民、法人之间关系的专门法律体系。
而行政法律行为则是行政机关依法行使行政权力和履行行政职责的行为,包括行政许可、行政处罚等。
行政法律行为是政府执行行政职能的一种具体表现形式,它与行政执法有密切的关系。
下面将对行政法律行为和行政执法进行更详细的阐述。
二、行政法律行为的基本特征1. 强制性:行政法律行为通常是由行政机关依法行使行政权力而产生的,具有强制性质。
行政机关可以对行政法律行为的对象采取强制措施,如行政罚款、行政拘留等。
2. 个别性:行政法律行为是行政机关对个体或特定法人产生的特定效果的行为。
与之相对的是行政规范性文件,它是对一类公民、法人行为适用的普遍性规范。
3. 专属性:行政法律行为的当事人一般是行政机关与个人、法人之间的关系。
行政法律行为所涉及的主体一方必须是行政机关,另一方必须是个人或法人。
三、行政执法的基本特征1. 强制性:行政执法是行政机关依法对违法行为进行监督和制裁的一种行为。
行政执法具有一定的强制性,行政机关可以采取强制措施来执行执法决定。
2. 公正性:行政执法应当依法公正执行,确保执法行为的合理性和公正性。
行政执法机关应当按照法律规定的程序进行执法,不得超越执法权限或滥用职权。
3. 可执行性:行政执法的结果应当具有可执行性,即被执法方必须遵守执法决定,并承担相应的法律责任。
如果被执法方不履行执法决定,行政机关可以采取强制执行措施。
四、行政法律行为与行政执法的关系行政法律行为是行政机关依法行使行政权力的具体行动,而行政执法则是行政机关根据法律规定对违法行为进行制裁的一种方式。
行政执法是行政机关的一种职能行为,包括行政处罚、行政强制措施等。
而行政法律行为则是行政机关为履行行政职责而对特定法律关系进行处理的一种方式,如行政许可、行政奖励等。
行政法律行为和行政执法在性质上有所不同,但二者在实践中常常紧密联系和互相依存。
第一编绪论第一章行政法的基本理论第一节行政法概述一、行政法的含义在学说上,对行政法有各种各样的界定。
1这一方面反映了对行政法作出简单定义的困难性,另一方面也体现了各位作者对行政法的不同理解。
我们认为,行政法是以一定层次的以公共利益为本位的公共利益和私人利益间的关系为基础,并以公共利益和私人利益关系为调整对象的法律规范的总和。
行政法作为一种法,具有强制性、普遍性、规范性、可预见性和正义性。
同时,它又具有不同于其它部门法的特殊属性。
行政法的特殊性,表现为它是调整或适用于一定层次的公共利益和私人利益关系的法。
在最高法院公布的典型案例桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案中,原告向第三人湖北省黄梅县沙岭化工厂购买了不符合质量要求的复混肥后用于销售,受到了被告的处罚。
其中,原告与第三人之间的利益关系属于私人利益关系,调整这种私人利益关系的法是民法而不是行政法。
但是,被告与原告之间的关系却是公共利益与私人利益关系,调整这种利益关系的法就是行政法。
行政法的特殊性,还表现为公共利益本位。
在法的适用上,具体的公共利益与私人利益关系是行政法的调整对象。
但在立法上,公共利益与私人利益关系却是行政法的基础。
在这一层面上,公共利益是第一位,私人利益是第二位的。
因此,行政法必将体现这种公共利益本位关系。
这是因为,“立法者并不创造法律,只是确认法律”。
2当然,这种公共利益本位仅限于立法上的衡量,而不得用于适用上的判断。
行政法的特殊性,还表现为具体形式的多样性。
宪法、刑法和民法的表现形式基本上是法典。
但在最高法院公布的典型案例桐梓县农资公司诉桐梓县技术监督局行政处罚案中,适用于原告和被告的是国务院《关于严厉打击在商品中掺杂使假的通知》、《工业产品质量责任条例》和《贵州省商品质量奖励处罚暂行条例》。
这是因为,行政法没有一部统一的法典,3表现形式众多,是调整公共利益和私人利益关系的各种法律、法规和规章的总和。
二、行政法的地位1参见应松年等:《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第9页以下;姜明安:《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第7页以下。
行政法的概念、特征和分类(一)行政法的概念、特征和分类1.行政法的概念所谓行政法,是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。
它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。
某重心是控制和规范行政权,保护行政相对人的合法权益。
作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类:(1)行政管理关系。
即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中,与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。
行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系,是行政关系中的主要部分。
行政主体的大量行政行为,如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等,大部分都是以行政相对人为对象实施的,从而与行政相对人之间产生行政关系。
(2)行政法制监督关系。
即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。
所谓行政法制监督主体,是指根据宪法和法律授权,依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。
(3)行政救济关系。
即行政相对人认为其合法权益受到行政主体做出的行政行为的侵犯,向行政救济主体申请救济,行政救济主体对其申请予以审查,做出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。
所谓行政救济主体,是指法律授权其受理行政相对人申诉、控告、检举和行政复议、行政诉讼的国家机关。
主要包括受理申诉、控告、检举的信访机关,受理行政复议的行政复议机关,以及受理行政诉讼的人民法院。
(4)内部行政关系。
即行政主体内部发生的各种关系,包括上下级行政机关之间的关系,平行行政机关之间的关系,行政机关与其内设机构、派出机构之间的关系,行政机关与国家公务员之间的关系,行政机关与法律;法规授权组织之间的关系,行政机关与其委托行使某种行政职权的组织的关系等等。
行政法律行为理论的梳理与界别(一)内容提要:行政法律行为理论是一个中国行政法学界鲜有系统研究的问题。
本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理,试图对其作出追本追本溯源式的阐释,为理顺行政法律行为理论作出尝试。
作者主张从学理和实务两个层面对行政法律行为进行界别。
关键词行政法律行为法的行为法效意思客观意思一、问题及研究进路行政处分(Verwaltungsakt)概念、具体行政行为概念分别是德国行政法(学)、中国大陆行政法(学)上的“基础性”和“功能性”的概念。
其“基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位,在“高权行政”模式下,一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分(或具体行政行为),这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念;而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念,而并非纯粹学理上的的概念,在德国行政法(包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法)以及中国大陆的行政法中,行政相对人提起行政诉讼以行政处分(具体行政行为)为前提条件1。
基于行政法控制行政权保护人权的基本精神,学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释,以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。
这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展,使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变,形成行政法上特有的法律行为理论。
20世纪60年代,德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订,最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2,其理论基础被称为“客观意思说”,这一理论极大地扩张了行政法律行为(行政处分)的涵盖范围,从而扩大了行政诉讼的受案范围,并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。
然而,“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权,但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。
包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为,但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为,使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。
3笔者认为,对根基不深、年轻的中国行政法而言,就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘,这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。
本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理,试图对其作出追本溯源式的阐释,为理顺行政法律行为理论(这个在行政法上鲜有系统研究的问题)作出尝试。
二、“法效意思表示”说的建构与适用范围法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则;作为观念抽象,它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理,开成学说中令人瞩目的独立领域,其实际影响已远远超出了民法自身的范围,而达至于行政法。
4在法理上,一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现:其一是法定主义方式,法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括,只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生,“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”;其二是法律行为方式,当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时,法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。
法律行为的核心内容是行为人的意思表示,它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。
与法律行为相对应的概念是事实行为,尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介,其中也不乏行为人的观念表示或精神作用,但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容,事实行为的法律效果依法律的规定而产生,因而属于法定主义调整方式之范围。
在民法中,由于奉行“意思自治”的基本原则,行为人的意思表示具有较大的活动空间,法律行为制度适用的范围也较广阔。
“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。
但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定,法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。
如我国《产品质量法》规定,行政机关可对销售失效、变质产品的企业,处以没收违法销售的产品和违法所得,并处违法所得1—5倍的罚款,或吊销营业执照的处罚。
某企业涉嫌销售失效、变质产品,行政机关欲对其处罚,但仅凭实定法的规定,具体的权利义务内容根本无法确定,因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性;另外,对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变数。
为了保证所有行政法律关系内容的实现,法律赋予行政权享有一定的裁量空间,以确定特定法律关系中的权利义务。
裁量的实质是行政机关的意思表示,通过行政机关的主观意志活动以确定特定的权利义务关系。
台湾学者翁岳生认为,“裁量乃裁度推量之意”,虽然它“不是随意的,而是有其准据和目标,因此和毫无准则限制之恣意不同”,但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束,而在国家行政目的之大前提下,得有较大意思活动之自由。
”5裁量在行政活动中的广泛存在,表明法律行为调整方式在行政法中是不可或缺的。
传统德国行政法的法律行为之建构即以此为基点,完全照搬民法上的“主观法效意思说”将行政法律行为界定为,依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为。
6在法理上,法律行为设置的原初意义是:弥补法定主义调整方式不足的、在具体的法律关系中的意定设权行为。
行政处分概念针对具体事件设定权利义务的法律特征使之当然成为行政法上的法律行为。
1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书、以及学者F1elner对柯俄曼理论的修正使行政处分概念在学理上基本成型。
7行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。
这种基本依照民法上的意思表示理论建构起来的行政法律行为在行政法中到底有多大的适用空间呢?与典型的民事法律行为相比,行政机关并不能通过意思表示像民事主体那样自由地选择、创设行为对象。
8而对于行政法律关系的客体和权利义务内容,行政机关的意思表示仅能在法定范围内裁量选择。
行政机关意思表示范围的有限性,使得大量的并非基于行政机关的意思表示、但在客观上对行政相对人权益产生重大影响的行政活动都被视为非行政法律行为而排除在司法审查的范围之外。
即使是在裁量的范围内,裁量选择也不具有绝对的自由。
在行政法中,强行法对行政机关的裁量选择(意思表示)设置了一系列的规则,这些强行法的规定集中体现为行政法的合理性原则或比例原则,它要求行政机关在法定范围内作出意思表示(裁量选择)时,不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等。
9由于传统行政法律行为适用范围的狭小,为了顾及其作为进入行政诉讼之“管道”的功能,行政法又不得不对其涵盖范围作扩张性的解释。
意思推定规范的准用即是这种扩张性解释的具体表现之一。
意思推定规范本质上是某种“法定的或拟制的”或“具有法定效力的定型意思表示行为”,在行为人有意思表示的前提下,甚至不妨在行为人无此类“意思时亦被当作意思表示处理”。
10为了使每一合法成立的法律行为均具有明确完整的法律意义,保障交易安全,民事法律行为制度中的许多情形均适用意思推定规范,它起到了弥补行为人具体意思表示疏漏,减省实际表意内容、简化交易过程等作用。
在行政法律行为中,行政机关的意思表示虽有一定的自由选择余地,但法律仍对其表意过程、形式和内容作了种种限制,如原则上须以书面形式,内容须明确、可行,须告知行政相对人权利、义务等。
行政机关意思表示的疏漏、简省只会导致行政处分(具体行政行为)的无效或可撤销。
在这层意义上,意思推定规范对于行政法律行为几无适用之余地。
但在行政权负有积极作为义务的情形中却是例外,若人民依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为,行政机关保持缄默或不予答复,如果按照机械的意思表示理论解释,则行政机关并未作出行政处分,对这种“不作为”人民不得提起救济,实与行政法保护人权服务人民之宗旨不符。
因此,“意思推定”在这种情形中发挥了作用,行政机关未明确作出意思表示而被推定为作出了否定性的意思表示,行政处分因被拟制而成立。
各国(地区)行政立法中,均有意思推定规范的存在。
如,我国台湾的《诉愿法》第2条第2项规定“中央或地方机关对于人民依法声请之案件,于法定期限内应作为而不作为,致损害人民权利或利益者,视同行政处分”;11等。
尽管如此,这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。
按照传统的行政法律行为理论,行政法上所有的执行性行为均属事实行为,12执行行为须有行政处分为依据,执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果,执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果,因而是事实行为。
即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提起诉讼。
在传统理论中还存在着准法律行为概念,其中也有行政机关的意思表示,只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为(即不发生法律效果的意思表示),因此准法律行为又称为观念表示作为。
13对于准法律行为,传统的做法是排除于诉讼范围之外。
三、“客观意思”说以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为,由于其适用范围十分有限,已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。
第二次世界大战以后,传统理论在德国行政法学界遭到批判,60年代,德国法学者已拒绝采纳传统学说,逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。
这种新的理论可称为“客观意思”说,14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受,成为确立行政法律行为制度之准则。
“客观意思”说认为,“法律行为之行政行为,并非完全依表意人之意思为凭,而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。
”因此,行政法上的法律行为,“皆应依其行为,是否发生法律效果为断”,15是否于行政相对人产生拘束为准。
这种行政法律行为理论,已全然不顾行政机关行为的主观意图,而仅以行为的客观效果为判断标准。
以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为,只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束,即可视为发生法律效果的行政法律行为(行政处分),从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围,拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。
这种行政法律行为的理论建构,已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。
值得玩味的是,尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联,但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接,他们将新的理论称之为“客观意思”。