宪法视角下的计划生育与生育权

生育权性质初探

中图分类号：d923.9 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）11-336-02

摘 要 生育是人类种族繁衍的本能需求，生育权是自然人与生俱有的一项基本人权，也是自然人所固有、专属和必备的人格权。我国《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》对此作了规定。它是绝对权，更强调消极方面，是从不作为角度来体现的。

关键词 生育权 性质 基本人权 人格权

近年来，相继出现丈夫状告妻子侵犯其生育权的案件，案情往往是妻子背着丈夫吃避孕药或堕胎以避免生育，而诉讼中双方均主张自己享有生育权。这类达不成生育合意的案件如何处理与生育权的性质密切相关，笔者拟对此做一探讨。

一、我国关于生育权的法律规定

我国的民事基本法《民法通则》以及调整婚姻家庭关系的基本法《婚姻法》对公民生育权未作明确界定。1992年全国人大制定并通过的《妇女权益保障法》第47条第1款规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”此规定可以认为法律赋予了我国妇女有生育的权利和不生育的自由。2001年12月29日颁行的《人口与计划生育法》第17条又规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。由此可以看出，生育权的主体是“公民”，公民当然包括男性、女性，同时它也成为一项由法律规定其行使方式的权利。所以，生育权的概念可认为是指男女个人在法律允许的范围内自主决定生育或不生育子女的权利。

二、生育权性质之理论探讨

（一）各种学说

关于生育权的性质，学界争论不一，主要有以下几种观点：

1．已婚妇女特权说。如李洪祥等在《已婚妇女在夫妻关系中的人身权探析》一文中认为：“生育权是指已婚妇女或妻子有权按照国家有关规定生育子女，也有权享有按个人意愿，不愿生育子女的自由”。这是把生育权看作是妻子的身份权和妇女的特权，所以是否流产、生育完全由女方决定，男方无法亦无权决定。其依据是《妇女权益保障法》第47条对妇女生育自由的特别规定。

浅析婚姻法中生育权问题

当前，生育权主要存在的争议集中在男性生育权方面。男性是否能享有与女性平等的生育权，怎样实现男性生育权。《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）征集意见稿出台后，生育权的冲突问题再次引起了人们的关注。

一、我国法律对生育权的规定及所面对的问题

（一）我国法律对生育权的规定

中国政法大学婚姻法萧博士称：”我国法律中本来就没有生育权这一专有名词，但是我国法律保护公民生育的权利。”我国当前直接涉及到的生育权问题的法律主要有两部：一部是1992年4月3日颁布的《妇女权益保障法》，其中第四十七条规定：”妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”另一部是2001年12月29日通过的《人口与计划生育法》，其中第十七条规定：”公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”不少人认为《妇女权益保障法》规定是将生育权看成是妇女的一项特权即否认了男性生育权，而《人口与计划生育法》中关于生育权的阐述，使得男性生育权这一话题备受社会各方关注。

（二）婚姻关系中生育权所面对的问题

男性是否能够享有生育权的争议。传统的观点认为，在实践中男性的生育权是很难得以实现的，只有女性才真正享有生育权因为人类本身的生理原因，女性需要经历怀孕然后到生育这样一个较长

的过程，所以她们自然就承担了更多的义务及风险，所以理所应当赋予女性更多的权利，进而对其进行保护。生活中女性享有主动性，生育权的实现需要双方都出于自愿，共同配合才可以实现。如果女性主体不愿意，男性主体强制实施的任何违背女性主体意愿的行为都是违法的，是侵犯女性主体权利的表现。所以基于这些原因，干脆就对男性主体的生育权进行了彻底的否定。

但是也有观点认为男性享有生育权，且与女性主体应当享有同等的生育权，具体原因主要是：生育权是一项基本的人权，既然是人权那就肯定是始于出生的权利，任何人都应该享有的，是应该受到平等保护的，所以不应该存在男女之分。民事主体之间是平等的，自然应该平等地承担义务，平等地享有权利。司法实践中就发生了大量的案例，医疗机构常常被丈夫以侵害了生育权而告上法庭。所以，一些医院想出了流产手术须经男方签字才可进行的方法。按照医院惯例，只有可能产生不良后果的重大手术才需病人家属签字。从2002年开始，新的《人口与计划生育法》实施后，不少医院要求流产手术的前提是丈夫签字，否则他们不会实施手术。

生育权利的宪法规范研究

摘要：近年来，由于经济社会发展和权利观念得到了迅速普及，在法规范层面关于“生育”的表征语境出现了很大的变化。由上个世纪七十年代起，将人口作为资源消耗部分，赋予“计划生育”基本国策以生育的义务，不断转向将人口作为红利，赋予“尊重和保障公民基本人权”的权利面向。但在生育权的行使过程中，不同的权利主体基于不同的利益诉求，对于不同群体是否具有宪法上的生育权，各国立法和实践对此也态度不一。从我国的现实出发，建立以宪法为核心的公民生育权保障体系，同时考虑“公共善”的维度，在新的社会背景下对我国的生育政策进行重新理解与适用。

关键词：生育权；保护；基本权利

一、问题的提出

人类社会得以延续的一个重要原因在于生育活动在其中的作用。从人口的功能性角度而言，我国在世纪之交完成了人口的转变过程。在转变之后的人口时代，我国迎来了低生育率社会。自2015年以来全面推行二孩政策，追随着经济与社会发展而开启的计生政策的频繁调整，国家人口率并没有得到大幅提升。全面二孩生育政策的实施，社会更多的是从义务层面，即放宽生育政策主要是为了适应经济与社会发展计划，避免“低生育陷阱”和促进可持续发展。整个古代法的历史就是从身份到契约的演化过程，生育也随着主体的独立而逐渐从生育义务演变成为生育权利。[1]但在我国的法治发展过程中，公众对生育自由的观念仍然匮乏。

生育自诞生伊始就经历了漫长的发展过程，我国宪法第25条规定公民有计划生育的义务，但却并没有明文规定生育的权利性质，生育权究竟能否作为宪法上的一项权利，其在法律上的实现路径为何？本文将从生育权性质的界定着手，运用宪法解释的方法探寻我国宪法文本中生育权的存在，并依照基本权利三阶层体系，厘定生育权基本权利的保护范围，对我构建我国宪法基本权利体系具有重要意义。 二、生育权的性质界定

生育对人类社会发展具有重要作用。对生育概念的界定有广义与狭义之分，广义的生育包含结婚、生育和抚养整个过程，费孝通先生在《乡土中国 生育制度》中将生育制度概括为结婚、生殖与抚育。狭义的生育仅指从母胎足月分娩这一过程。本文所言的生育是指在法律意义上的生育，即公民权选择是否生育以及决定生育的间隔和数量。[2]

中国人口与计划生育条例

中国人口与计划生育条例，是中国政府为了控制人口增长而实行的计划生育人口政策的法律依据和规定。该条例于2001年12月，由全国人民代表大会常务委员会宣布，正式实施。该条例规定了中国计划生育的各项政策和措施，旨在保障人民的生命权、身体权、健康权和计划生育权。

第一章 总则

第一条 为了控制人口数量，调整人口结构，保障和改善人民生活水平，根据宪法和《中华人民共和国计划生育条例》，制定本条例。

第二条 国家实行计划生育，采取综合措施，在经济、教育、卫生等方面发挥作用，保证计划生育政策的顺利实施。

第三条 全国人口和计划生育工作的领导机构是国家卫生和计划生育委员会，具体实施计划生育政策的机构是各级卫生和计划生育行政部门。

第四条 建立健全计划生育服务机构和技术保障体系，加强计划生育人口信息管理和科学研究，保护计划生育人口权益，加强人口计生国际合作。

第二章 计划生育的基本方针

第五条 计划生育的基本方针是，坚持计划生育晚婚、晚育、少生的方针，以及严格控制超生和高龄生育的原则。

第六条 国家鼓励计划生育政策符合条件的家庭计划生育，推行多种计划生育方式，改善计划生育服务，为实现二孩政策提供条件。 第七条 国家鼓励和支持科学研究和技术创新，完善生育制度，提高计划生育工作的水平和质量。

第三章 人口的基本信息管理

第八条 国家实行计划生育信息管理制度，建立人口计生信息系统，准确把握人口数量、结构和动态变化。

第九条 鼓励推广计划生育技术，保障计划生育人口的健康和权益，减少不良出生的发生，提高人口质量。

第十条 国家鼓励和支持人口计生科学研究，不断完善计划生育政策和措施，并充分利用科技手段开展信息搜集、统计和分析，及时研究和预测人口发展的趋势和问题。

第四章 计划生育服务和技术保障体系

第十一条 国家加强计划生育服务和技术保障，建立健全计划生育服务体系和技术保障体系，提高计划生育服务的水平和质量。