宪法视角下的计划生育与生育权

法学研究ｆａｘｕｅｙａｎｊｉｕ２０１８年７月山东青年政治学院学报Ｊｕｌꎬ２０１８第４期(总第１９４期总第３４卷)ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｄｏｎｇＹｏｕｔｈＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅＮｏ.４Ｊｕｌ.Ｎｏ.１９４Ｖｏｌ.３４

收稿日期:２０１８－０５－２５作者简介:袁晓月(１９９４－)ꎬ女ꎬ山东淄博人ꎬ在读硕士研究生ꎬ主要从事宪法与行政法学研究ꎮ浅析我国单身女性的生育权

袁晓月

(山东大学法学院ꎬ济南２５００００)

摘要:随着社会发展和人们生育观念的转变ꎬ越来越多的单身女性希望能够生育子女ꎬ但是ꎬ我国的«宪法»、«计划生育法»等并没有赋予单身女性的生育权ꎮ单身女性没有缔结婚姻、将来也没有缔结婚姻的意愿ꎬ无论是从生育权的人权属性的角度来看ꎬ还是从社会养老保障的角度来看ꎬ都应当赋予单身女性生育权ꎮ单身女性的生育权是对传统的夫妻生育权的突破ꎮ为了避免单身女性生育权遭到滥用ꎬ应当对单身女性的婚姻缔结、生育年龄、身体状况和生育法式等方面进行限制ꎬ从而避免单身女性生育权遭到滥用ꎮ关键词:单身女性ꎻ生育权ꎻ人工辅助生殖中图分类号:Ｄ９２３　文献标志码:Ａ　文章编号:１００８－７６０５(２０１８)０４－００８６－０５

一、我国单身女性生育权概述

文中单身女性是指目前没有缔结婚约ꎬ且没有

子女的女性ꎬ并且将来也没有结婚的意愿ꎮ随着时

代的发展ꎬ单身女性的人数越来越多ꎬ单身女性产生

的原因也各不相同ꎮ就总体的趋势而言ꎬ越来越多

的女性选择“主动单身”ꎬ即自身没有缔结婚姻的意

愿而单身ꎮ单身女性在选择单身的同时ꎬ一部分女

性考虑到将来自己的养老等问题ꎬ所以ꎬ选择希望借

人工辅助生殖的方式有自己的子女ꎮ生殖的方式分

为两种ꎬ一种是自然生殖ꎬ即通过男性和女性的性行

为实现的生殖ꎬ另一种是人工辅助生殖ꎬ后者是指在

借助人工帮助的条件下实现的生殖ꎬ主要包括:代

孕、试管婴儿以及克隆技术ꎬ由于克隆技术对传统道

德伦理的挑战过大ꎬ各国对于克隆的争议较多ꎬ在此

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论生育权的性质及其冲突解决

作者：董永进

来源：《法制与社会》2016年第02期

摘 要 随着“全面二孩”政策的落实以及相应法律的修改完善，生育问题再次成为讨论的热点。本文围绕“生育权”的性质及其冲突解决，结合我国最新立法动态与基本程序法理，从程序法的视角进行探讨，认为生育权属于人格权，应在立法中加以明确，夫妻生育权冲突的解决路径应强调和解与调解优先，同时注重多元化纠纷解决机制的构建。

关键词 生育权 冲突 程序法

作者简介：董永进，复旦大学法学院，研究方向：民事诉讼法学。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-293-02

2015年12月27日，十二届全国人大常委会第十八次会议审议通过了《人口与计划生育法修正案（草案）》，修正案于2016年1月1日实施。此次修正案的最主要内容就是对“全面二孩”政策以及相关生育问题通过法律加以规定，为权利保护及纠纷解决提供法律支撑。

“全面二孩”政策的落实以及《人口与计划生育法修正案（草案）》的通过，使得生育问题再次成为讨论的热点。在这样一个强调私权保护的时代，“生育权”问题一直得到法学理论界的关注，此次《人口与计划生育法》的修正，必将使得生育权问题再次成为理论探讨的热点。笔者在既有研究的基础上，尝试推陈出新，结合最新立法动态与程序法理，从程序法的视角审视生育权的性质，并探讨夫妻生育权冲突的解决路径，提出完善相关法律制度的建议，以期抛砖引玉。

一、生育权的性质

要探讨夫妻生育权冲突的解决路径，必须要明确生育权的性质。对于生育权性质的探讨，首先应该结合法律分类的基本理论，确立探讨的维度。法律的基本分类是公法和私法的划分，因而对于生育权性质的界定，也有公法和私法两个不同的维度。公法视野下的生育权在国际上是一项基本人权，在国内则是一项宪法权利，具有根本性和至上性。私法视野下的生育权则属于民法范畴，是自然人的一项重要人身权利。

浅析单身女性的生育权

有人认为，结婚理应是人们取得生育权的主要甚至是惟一的行为方式，单身女性没有完全生育行为能力，因此，单身女性生育权要加以限制。有人认为，吉林省能从少数妇女自身利益出台这一办法，这本身就是社会的—大进步，体现了人文关怀。

生育权的界定

(一)学者的观点

关于生育权的内涵，学者意见尚不统一，主要有以下观点：第一，生育权是已婚妇女按国家有关规定生育子女和不生育子女的自由。第二，生育权是指基于合法婚姻关系的夫妻在一定历史条件下所享有决定是否生育、何时生育以及如何生育子女的权利。第三，生育权是已婚妇女和其他妇女决定是否生育子女和如何生育子女的人身权利。第四，公民的生育权是一项基本的人权，公民的生育权是与生俱来的，是先于国家和法律发生的权利，作为人的基本权利，是任何时候都不能剥夺的。对于上述观点，笔者较赞同第四种，它把生育权上升到了人权的高度，完整地揭示了生育权的内涵。

(二)我国法律的界定

在我国宪法中没有明确使用生育权的概念，只在宪法第49条规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务”。在《妇女权益保障法》第41条中： “妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”。我国政府发表的《中国人权事业的进展》指出：“国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康”。《中华人民共和国人口与发展报告》则重申了我国对1994年《国际人口与发展大会行动纲领》的承诺：“个人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数、生育间隔以及适当的避孕方法的基本人权必须受到尊重”。

(三)生育权主体的界定

基本上来说，生育权主体是国家、社会基于社会需求和大多数人利益，通过法律手段加以规范的生育主体。应该注意的是，生育权主体与生育主体是两个不同的概念，生育主体是指达到性成熟程度，经两性结合，便可完成孕育、生产子女的人。但受不同时期的社会、经济、文化等原因的影响，法律能够赋予其生育权的主体范围必须是对生育主体加以规范后的主体。所以生育权主体是一个法律概念，也是我们在此要讨论的问题。在我国的相关法律中，生育权主体的界定存在着较大差异。我国《人口与计划生育法》中将生育权主体界定为“公民”；《妇女权益保障法》中生育权主体为“妇女”；而在《中华人民共和国人口与发展报告》中则是依据《国际人口与发展大会行动纲领》确认生育权主体为“个人和夫妇”。关于宪法中规定的“夫妻双方有实行计划生育的义务”这一条款也有不同的理解，有的学者认为，从权利与义务的对应性来看，该规定的内涵是夫妻双方享有生育

2001年年初，年近九旬的孙某（男性）一纸诉状递到南京秦淮区法院，他要离婚。据称孙某和老伴于1961年结婚，双方均为再婚。不同的是，老伴与前夫生有两女，而孙某当时并无子女。此后，孙某的妻子三次怀孕，但她担心新生儿夺去对继子女的爱，背着他三次堕胎，随着到了花甲之年，孙某膝下无亲生子，便以生育权被侵犯为由提起诉讼，该案以原告撤诉告终。继此之后，四川、北京等地陆续受理了一批生育权案件。为此引起人们对男性生育权的广泛的关注，引发男女生育权孰轻孰重的争论。一种意见认为，生育权是每个公民都享有的权利，夫妻双方自不例外；第二种意见认为生育权虽为夫妻双方都享有的权利，但是由于男女担负的生理分工不同，生育的最后支配权势必掌握在女性手中。笔者认为，随着社会不断进步，夫妻生育权的地位应重新审视。

一、现行生育权面临的时代挑战

我国婚姻法规定夫妻有“实行计划生育”的义务。计划生育是我国的基本国策。从70年代推行“晚、稀、少”到80年代推行的“一对夫妻生育一个孩子”的一胎化政策的推广，全国累计少生了3亿个孩子，平均每个家庭少生0.74个孩子①，由于人口发展几率得到了控制，完成了向低出生、低死亡、低增长的现代人口再生产类型的转变，进入世界低生育水平国家的行列。与此同时，我国妇女生育权益逐渐得到保障，在1992年颁布实施的《妇女权益保障法》中第四十七条规定了“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，该条款赋予了女性对生育或不生育有绝对的自由，不受配偶和他人的任何干扰。随着女性生育观念的转变、女权主义活动的蓬勃发展、经济生活的独立，越来越多的女性选择不要孩子的婚姻，长此下去，人口会出现零增长或负增长。据统计，北京市育龄男女中有10%的选择不要小孩，广州、上海、北京等大中城市已有60万个的丁克家庭，一旦丁克家庭中一方改变主意，想要孩子的情况出现，就会陷入了生育权纷争之中，人们甚至把2002年9月颁布实施的《人口与计划生育法》中第十七条“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”看作是对男性生育权的肯定，是对女性“不生育自由”的一种限制②。实际上这是人们对男性生育权的误区，社会上从未否认男性生育权，其立法重点在于调整夫妻双方计划生育的法定义务与责任，并非强化“男性生育权”的概念，更难以据此裁决男性要求维护生育权的案件。但从中我们也可以看到人们对男性生育权保障的期盼。若夫妻因生育问题产生矛盾，女性以有“不生育的自由”对抗配偶的“公民有生育的权利”时，在严格执行成文法的我国，女性的配偶主张自己的生育权就无法可依了。