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2010年第3期(总第78期)-B龙江省政法管理干部学院学报J our nal of H ei l ongj i ang A dm i ni s t ra t i ve C adr e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd LawN0．32010(Sum N o．78)论我国区际法律冲突中的公共秩序保留制度汪滢(黑龙江省政法管理干部学院，哈尔滨150080)摘要：关于区际冲突法上的公共秩序保留问题，理论上存在着三种截然不同的观点，同时，各复合法域国家在这方面的实践也不尽一致。
在我国，目前存在四个不同的法域，在解决其间法律冲突的时候，是否适用“公共秩序保留”制度，以及如何维护本法域的公共秩序，便成了一个亟待解决的问题。
在各法域类推适用国际私法规则以及各法域分别制定区际冲突法这两种解决区际法律冲突的途径中，应该采取“有限适用说”。
关键词：公共秩序保留；区际法律冲突；结果说中图分类号：D F9文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)03—0126—03公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度。
公共秩序保留(R eser vat i on of publ l cpol i cy)是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种制度。
该制度的实质是国家在通过冲突规范调整涉外民商事法律关系的过程中用以维护其本国利益的一种重要工具。
公共秩序保留有两方面的作用：一方面，当本国法院依冲突规范制定应适用外国法，而其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。
另一方面，内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。
随着香港、澳门的回归和台湾问题的解决，中国将出现一国四法域的局面，跨区域的民商事交往关系必然会导致区际冲突的产生。
公共秩序保存制度摘要：公共秩序保存作为限制和排除外国法适用的一项国际私法中的重要制度，在对外国法的适用问题上一直发挥着重要的作用。
本文粗浅分析我国关于公共秩序保存制度的立法现状并提出浅显完善建议。
关键词：公共秩序保存立法概况完善一、公共秩序保存的概念公共秩序，笼统得说，是指一个国家的根本利益问题，是指关系到一国的国内根本制度、根本政策、根本原那么和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
公共秩序保存是指当一国法院在处理某国际民商事案件时，根据国内冲突标准的援引，本应适用被援引的外国法，但以被援引的外国法违背了法院地国家〔内国〕的公共秩序，因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。
法院在考察援引外国法是否违反国内公共秩序时，如适用外国法会损害国家利益和共同利益，可予以排除适用。
1、共同利益。
一般在国际条约和习惯法中有所表达，也会规定在国内法中“直接适用的法〞里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为社会公共利益的内容。
2、国家利益。
各种学说以及各国的司法实践都认为，依内国的冲突规那么指引本应适用的外国实体法时，还有各种各样可以排除外国实体法适用的根据，如：〔1〕其适用与所涉国家的公共秩序相抵触，或正符合另一国家或国际法律共同体排除其适用的情况；〔2〕与所涉国家的根本政治利益或政治纲领相违背，或正符合所涉及的友好国家排除其适用的情况；〔3〕当事人通过虚构连结因素而试图躲避通常本应适用的法律；〔4〕在特定情况下不存在互惠或不能确认有互惠的存在；〔5〕由于技术上的原因〔如外国法有关制度不为内国法律制度所了解；缺乏连结因素；外国法的内容不能被认定〕；〔6〕当事人宣告放弃适用外国法或不再要求适用外国法；〔7〕所涉国家未成认该外国国家或其政府；〔8〕出于对在第三国领域内造成的法律地位的尊重，为符合它的法律制度，不适用另一个本可适用的外国法；〔9〕法院负有考虑必须绝对适用的第三国法律的义务等。
毕业论文论国际私法中的公共秩序保留问题论问题耿浩然摘要：本文从公共秩序保留的概念特征出发，追溯其理论沿革路径，进而观察在当今国际形势下公共秩序保留制度的立法、司法实践及各国司法实践的差异问题，着力探讨我国的公共秩序保留制度在立法司法实践中的问题及发展。
abstract：the eay begins with describing thedefinition,characteristics and history of the reservation of public order.then observe its limitation,jurisdiction and diversities of the proceeding in the present world.further prob into its problems and development in our country.keywords：international private law, the reservation of public order, restricted application, eclusive application of international practice, the principle of the most significant relationship引言公共秩序保留是国际私法中最古老的制度之一，是一项拒绝适用外国法律的法定理由。
作为一项制度，公共秩序保留维护着本国法律稳定和社会公共利益，从而得到了各国理论和实践的普遍认同，对此我国也一直持肯定态度。
然而，在什么是公共秩序保留、其适用条件及其立法司法实践运作等问题上一直存在着诸多争议。
一、公共秩序保留的概念、特点与作用（一）概念对于公共秩序，国际上一直没有明确的定义，它是一个富有弹性的概念，各国立法中也是有着各种各样的名称，总的来说，公共秩序是指一国的根本利益问题，关系到一国的国内基本制度、基本政策、基本原则和社会公共利益的法律秩序和道德秩序。
浅谈我国公共秩序保留制度的立法方式一、我国有关公共秩序保留之立法方式从上述概念看来,公共秩序仅仅起着防卫的作用,即防备本应适用的外国法对法院地国的根本利益造成损害,学理上称之为消极功能。
但事实上,法院不顾冲突规范,对某些关乎国家重大利益、基本政策的法律直接适用,此亦为公共秩序的功能之一,即积极功能。
公共秩序的消极、积极功能反映在公共秩序保留的立法方式上,通说认为包括三种形式: 直接限制之立法方式、间接限制之立法方式、合并限制之立法方式。
二、间接限制的立法方式与直接适用的法之关系就二者之间的关系,认为不能混淆的有之,认为系属同一问题的有之,至今尚无定论。
笔者认为,二者无法划清界限,实为不同历史时期认知不同的一个概念。
二者具有同一性,有如下原因可以佐证: ( 1) 从概念上来看,直接适用的法,即规定内国某些涉及本国的社会利益、公共政策等法律规定具有强制效力,撇开冲突规范援引,必须直接适用于涉外民商事关系。
比对间接限制的立法方式,二者的主体、客体、法律用语出于一辙,实质是相同含义,仅仅采取了不同的表述; ( 2) 从性质上来看,二者均为强行性规范,通过法律之规定被赋予绝对效力,法院必须遵循此条款从事审判活动; ( 3) 从目的上来看,二者都是出于对国家根本利益之考量,维护社会公共利益以及本国国民的合法权益,并无二致; ( 4) 从内涵上来看,二者属于内国法规范,均为国家意志的体现。
法院地国出于对本国根本利益的考虑而为之的一种做法绝对适用强制性法律,禁止当事人规避法律,排除外国法在域内的实施; ( 5) 从步骤上来看,二者均为在案件审理中,不允许当事人通过约定选择法律适用,也省略援引本国冲突规范的步骤,由法院根据法律规定直接适用的法; ( 6) 从适用范围上看,二者均涵盖了公私法领域。
一方面,直接适用的法是20 世纪50 年代国家权力频繁干预私法关系所衍生出的一种新理论,最早见于经济法领域。
随着经济全球化规模的扩张,其范围已经从经济等公法领域扩展至私法领域。
简析我国关于公共秩序保留制度的立法侯微微（北京交通大学人文与社会科学学院，北京，100044）摘要：公共秩序保留制度是国际私法上的基本制度之一，在处理国际民商事案件中占据重要地位，为世界各国所重视。
对国家而言，尤其是法院地国，公共秩序保留制度在法院审理国际民商事案件、承认与执行外国法院判决或仲裁裁决、提供司法协助时扮演重要角色。
它的确立有助于国家主权独立、民族安定团结、社会秩序井然、人民安居乐业。
公共秩序保留制度得到了各国学者广泛的肯定，并且被纳入国际条约、国家立法和司法实践中，我国也不例外。
本文主要从立法的角度上简析我国现行的公共秩序保留制度。
关键字：公共秩序保留立法社会公共利益中图分类号：D915文献标识码：A文章编号：1672—7355（2012）10—0158—01一、公共秩序保留制度的定义公共秩序保留制度，即一国法院依照冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，由于这种法律适用、承认与执行外国法院判决或仲裁裁决或者提供司法协助将违背法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念，故而有权予以排除和拒绝的保留制度。
从上述定义中，我们可以看到一国可以以公共秩序保留制度为理由排除外国法的适用、拒绝承认与执行外国法院判决或仲裁裁决以及拒绝提供司法协助，从而达到捍卫本国利益之目的。
所以，公共秩序保留制度被称为“国际私法中的安全阀”。
二、我国关于公共秩序保留制度的立法我国相关立法对公共秩序保留制度予以肯定，而且从多种角度出发，对公共秩序保留制度作了较为全面的规定。
本文主要从《民法通则》和《涉外民事关系法律适用法》等相关规定简析我国关于公共秩序保留制度的立法。
我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”《海商法》第276条、《航空法》第190条用相同表述从法律适用的角度规定了公共秩序保留制度，并且上述条款中明确指出除了包括依照我国冲突规范应该适用却与我国社会公共利益相抵触的外国法律外，还包括违背我国社会公共利益的国际惯例。
我国司法实践中的公共秩序保留制度作者：蔡鑫来源：《法制与社会》2013年第35期摘要作为国际私法中的一项传统制度，公共秩序保留对于维护法院地基本政策、保护本国核心利益等方面存在不可替代的作用。
各国国际私法立法及现代的一些国际私法条约中都存在此制度。
我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度，在立法上，有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定。
本文通过对我国司法实践中数个涉及公共秩序保留制度案例的研究，探究该制度的具体运作。
关键词公共秩序保留司法实践制度基金项目：本文为2012年上海高校青年教师培养资助计划“法律选择中的分割方法”研究成果。
作者简介：蔡鑫，上海政法学院国际法学院讲师。
中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-054-04一、概述公共秩序保留（reservation of public order， ordre public）是国际私法的一项传统制度。
由于其在维护法院地国法律的基本政策、道德理念等方面有着不可替代的重要作用，因此得到了世界各国的普遍承认。
各国国际私法立法中均规定了公共秩序保留制度，现代的一些国际私法条约中也纷纷对其进行规定。
所谓公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
此外，公共秩序还可被据以拒绝承认和执行那些与本国公共秩序相抵触的外國法院判决和仲裁裁决。
二、公共秩序保留制度的价值与发展趋势公共秩序保留制度可追溯至巴托鲁斯为代表的法则区别说时代，巴托鲁斯所提出的“令人厌恶的法则”没有域外效力的观点可以被认为是公共秩序保留的萌芽。
在其之后，荷兰学者胡伯在其创立的国际礼让说之中对这一制度进行了较为系统的阐述。
1804年的法国民法典则最早以成文法的形式将这一制度确定下来。
时至今日，大多数国家都在其民法典或相关立法中规定了这一制度。
论公共秩序保留制度及其在我国的适用与完善一、公共秩序保留制度概况（一）公共秩序保留的概念国际私法是一个部门法，调整国际民商事法律关系。
促进国际上各种民事和商业交往，维护国际经济秩序。
而国际私法中的公共秩序保留制度，被广泛适用于拒绝承认和执行外国判决和仲裁裁决中去。
关于公共秩序的概念在很长一段时间内，每个国家，每个地区的含义各不相同，在国际上没有统一起来。
在英美普通法国家把它叫做“公共政策”，在大陆法系国家通常称之为公共秩序保留，以法律条文的形式表达出来，大意是：如果适用外国法律或者外国诉讼或承认外国司法判决或外国法院管辖的法律效力承认，会违反国内的公共政策，就不适用本该适用的外国实体法或程序法，不承认外国法律效力和外国司法判决或外国法院的管辖范围。
学者在研究公共秩序保留制度适用时，普遍认为主要有三种情况：1、根据法院国法律或者国际私法公约冲突规则，应适用的法律为外国法律时，但如果适用的话，违背法院国国家的切身利益、基本政策、道德或违反法律的基本原则，则不适用该外国的法律。
2、法院国的法律能直接适用于外国的民事关系，从而排除外国法的应用。
3、被外国法院请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁定，如违反公共秩序，法院国不予承认或执行。
（二）公共秩序的发展纵观国际私法的发展历史，公共秩序起源于13和14世纪的意大利“区分法律说”。
1804年的《法国民法典》第一次把公共秩序上升为法律规定，其第六条规定：“个人的特别约定不能和公共秩序和善良风俗相违背。
”国际私法中公共秩序普通法概念称为公共政策，在法国的法律为公共秩序。
（三）公共秩序保留的特征公共秩序一方面体现出各国政治、经济和法律制度的基本原则，另一方面体现了各国的外交政策和基本的社会秩序。
在这个意义上说，它不仅是一个法律概念，也是一个政治的概念，公共秩序概念相对复杂。
然而，我们的法律尚未对“公共秩序”“公共利益”的下定义，这意味着，没有具体的公共利益概念，不能准确定义公共秩序，对公共秩序的解释具有很大的自由裁量空间。
试论国际私法上的公共秩序保留摘要公共秩序保留是国际私法上本国用以排除适用外国法和拒绝提供国际司法协助的一项法律制度。
本文分析了该制度的一般理论，论述了我国有关立法和司法实践，就运用时有必要注意的问题发表看法。
关键词公共秩序立法状况司法实践作者简介：毛鹏杰，四川农业大学法学系2010级本科在读。
早在14世纪，巴托鲁斯在最早的国际私法学说“法则区别说”中就提出，一个城邦对于另一个城邦的“令人厌恶的法则”可以拒绝承认和适用；17世纪荷兰人胡伯提出“胡伯三原则”，其第三项认为，一个国家出于“礼让”可以尊重和承认他国法的域外效力，但以不违反本国及其人民的利益为限。
公共秩序保留作为法定条款首次现于1804年《法国民法典》，后逐渐成为各国涉外民商事领域普遍的法律制度。
一、公共秩序保留制度的一般理论（一）公共秩序保留制度概述公共秩序保留是国际私法中排除适用外国法的一项制度，它的基本含义是法院依国内冲突规范援引指定外国法时，如认为该外国法有碍国内公共利益、道德准则与法律秩序，便可拒绝适用该外国法或者提供国际司法协助。
然而各国对“公共秩序”这一概念很难取得一致理解。
英美国家通常称该制度为“公共政策”，法语国家通常称之为“公共秩序”，德国则称之为“保留条款”或“排除条款”。
我国使用了“国家主权、安全”“社会经济秩序”等词语，2011年4月1日起施行的《涉外民事关系法律适用法》的规定为“社会公共利益”。
尽管表述不同，其本质和目的都在于以此弹性概念为依据限制外国法的适用，立法者对“公共秩序”这一重要概念的外延不进行列举式规定，使“公共秩序”在运用中具有明显的伸缩性。
（二）公共秩序保留制度的特点和作用1.效力特点公共秩序保留在效力上的特点可称为内国利益的“安全阀”或“紧急情况下最后的武器”，具有保留性和兜底性。
因国际私法调整对象的特殊性，公共秩序保留还具有下述特点：（1）鲜明的主权性。
主权原则是国际私法的一项重要原则，各国的国际私法规范都受到国家主权的支配和保护，法官在审理涉外民商事案件时的自由裁判权建立在司法主权之上，这既表现在该制度在特定情况下能够否定准据法的适用，也表现在其能够拒绝外国判决和国际商事仲裁在本国生效；（2）广泛的排斥外国法的效力。
